綜合專業文章部落格 | 商標是文創產業最具投資價值的權利(2)

◎賴文智律師

(二)商標識別性

「商品識別性」簡言之就是能不能讓相關消費者認識到某一個標識，乃是作為指示商品或服務來源，可以用來區別自己與他人的商品或服務。我們一看到皮件上的LV圖示，就會聯想到該皮件是知名精品LOUIS VUITTON的產品，法藍瓷的瓷器、外包裝上也都會標上FRANZ的標示，讓人一眼就認出來，FB上的廣告一看到Pinkoi，就會聯想到新興的文創設計銷售平台，點進去看看這個跨國的平台有什麼新鮮貨吧！這就是商標識別性所帶來的作用，一個標識如果不具有商標識別性，就很難在行銷上發揮作用，當然就沒有保護的必要。

「商標識別性」可以分成二個階段來認識，第一個階段是某一個標識，如文字、圖形、聲音等，能不能被認識為一個「商標」？例如：圖文作家「我是馬克」推出其圖文角色馬克圖樣的T-Shirt，上面的馬克角色人物的圖樣，究竟是用以美化這件T-Shirt的「美術著作」？還是作為「商標」，表彰這是源自於「我是馬克」這個IP合法授權製作商品？為了避免爭議，許多企業在針對擬申請商標，但實際上尚未申請的「標識」，常常會在使用於商品或服務上時，於右上角標示「TM」，若已註冊則標示「Ⓡ」，讓消費者可以很容易認識到企業是要把這個「標識」當商標來用。

第二個階段則是這樣的「標識」，本身是否足以用來區隔自己與他人的商品或服務。例如：出版一本雜誌，名為《文青月刊》，這樣的月刊名稱，只是在描述這月刊內容是適合文青閱讀，很可能就會被認為不具有「識別性」，只是一般描述的用語。商標法也列出一些不具識別性的狀況，第29條規定，「Ⅰ商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。Ⅱ有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。Ⅲ商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」

其實，前述提到的「表演工作坊」商標，就很適合用來解釋前述商標法第29條第1、2項規定。以「表演工作坊」申請第41類商標，指定使用在話劇演出，歌劇演出，音樂演奏，現場表演，藝人表演服務，劇院演出，影片製作，影片發行等服務。這個名稱本身就如同其最基本的文義，是用來說明提供表演相關服務的文字，乃是一般性通用的名稱，並不具有商標識別性。所以，雖然表演工作坊西元1985年即有第一部作品，但若當年設立後即申請「表演工作坊」的商標，恐怕主管機關當年是不可能核准這個商標。然而，在西元2011年申請時，表演工作坊已經是國內著名的展演組識，正是商標法第29條第2項所稱「經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識」。亦即，因為長期使用「表演工作坊」這個名稱，「表演工作坊」已經被多數消費者認識到就是指稱賴聲川老師所領導的表演工作坊，足以作為與其他的表演團體區隔的標識，這時候等於重新就本來是一般通用名詞取得「商標識別性」，而可以申請、取得商標權。

日本知名設計師三宅一生的幾何設計包包，也在歷經二年半申請與來回的補正後，以其所經營的三宅設計事務所公司依據商標法第29條第2項所稱「經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識」，成功註冊台灣的商標，這類看似簡單的幾何設計，未來可不能任意使用在手提包等商品的設計上，否則將直接構成商標權的侵害。

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