行政命令體系架構的重新思考(5)

•D  法國

　　法國一九五八年第五共和憲法第三十四條，對國會得立法之事項採取列舉方式予以限定，並於第三十七條明訂「凡不屬於法律範圍之事項，概具命令之性質」，致國會制定之法律與政府訂定之命令，各有所轄、分庭抗禮，其承認行政部門具有「固有的立法權限」，國會不得侵犯[1]。

　　由於法國第四共和時代，內閣解散國會權相當小，再加上黨派林立，造成內閣不穩定，政潮迭起，第五共和的基本理念因而將總統視為憲政的穩定中心，賦予總統解散國會權，強化內閣的穩定性，理性化國會的權利（去國會化），矯治第四共和時代國會權力高張而不負責任的弊病[2]，行政部門行政命令權力的擴張，亦是由此而來[3]。

•E   瑞士

　　由於受法國法制之影響，瑞士亦承認國家機關有自主命令權，惟限於憲法有明文者，其範圍較狹，不若法國授權之廣泛[4]。

•F   小結

　　經由對上述各國法制的檢視，本文有幾點想法：

• 1. 是否承認職權命令以及行政命令的體系應為如何，沒有一定的模型，各國法制均不大相同，尤其從憲法來看，德國與法國這光譜的兩極同時存在，至少可以使我們體認，德國的規定未必應該照單全收。
• 2. 如果以大體之趨勢來觀察，似乎應該傾向承認職權命令的存在，法國、瑞士固無論，憲法並未承認職權命令，反而指出立法權歸屬國會的美國，操作的結果也產生出自主性的總統命令，憲法否定的德國、奧國，亦似乎在尋求殊途同歸的路徑，不論成功與否，似乎顯示職權命令有其現實上的需求，難以扼抑。
• 3. 是否承認職權命令以及行政命令的體系應為如何，跟各國的歷史發展、政治環境有關，甚至可能和憲法權利分立的整體觀察連在一起。

　　以上的體會，對本文後續的討論或將有所助益。在此處至少1.的想法即可使我們破除純粹模仿外國法制的企圖，而重新從理論層次予以檢討。至於2.和3.的體認，或許將刺激我們往更深的思考以及現實條件的連結推進（本文「肆」的啟發）。

•２  與法律保留連結─體系的一致性

　　首先，從上述幾個國家法制的檢視可以看出，德國的制度未必是必然的模型，因此如果把對職權命令的認許，稱為是對法治國原則的叛離，恐怕會有前提錯誤的問題。

　　理論上而言，職權命令的容許性應該和法律保留原則連結在一起，也就是說，如果採取全面保留說，職權命令就無法存在，但只要不是採取全面保留說，就有非法律保留領域的存在，行政部門也就應該可以在此領域訂定職權命令。我國通說在法律保留上採取的是侵害保留說或重要性理論，屬於後者之情形，因此職權命令就應該有存在的空間，這應也是以往大法官解釋並不否定職權命令的原因。而如今假如將行政程序法解為只要直接對外發生效力就要授權，反而會造成理論上的矛盾不一致。

　　進一步言，在法律保留問題上用功能最適原則去充實重要性理論，更可以說明職權命令有存在的價值，蓋因為行政權專業、靈活、彈性、快速、效率等功能因素，可以導出特定事項無須法律授權，由行政權自行以命令規範，反而更能達到「儘可能正確」之境地[5]。

　　同時，也由於我國通說在法律保留上採取的是侵害保留說或重要性理論，對非法律保留事項行政機關可以訂定行政規則加以規範，未見任何實務或學說予以否定，而事實上行政規則與法規命令間內、外效力的區別，常常只是在文字上轉一個彎而已，本文的「參、一」已有說明。因此，即使否定職權命令的存在，行政機關仍然可以把未經授權但屬於非法律保留的事項，在規定文字上改以下級或屬官為規範對象，以行政規則的形式存在，則否定職權命令，將變成沒有實質意義。

　　雖然，直接採取法規命令和行政規則二分的行政命令體系，在概念單純化、認定簡單化、匡正過去不當規範文化等方面，有其優點，但在理論上卻不易完滿說明，基於上面的論理，本文傾向認為應容許職權命令之存在。而因為行政程序法第一百五十八條只讓未經授權而剝奪或限制人民自由權利的法規命令失效，若解釋未經授權但也未剝奪或限制人民自由權利的法規命令─也就是職權命令，仍然有效，反而更能自圓其說。雖然，這樣解釋會和一百五十條衝突，但由於行政程序法立法的瑕疵不論如何解釋均無法完全避免矛盾，如此解釋仍然可採，故單就對職權命令的容許性而言，並不需要修法，只是若要確實反應上述學說論理以及克服現有的法條衝突，仍有重新檢討的必要。

　　應澄清的是，即使承認職權命令，以目前大法官解釋所呈現的見解，其存在空間其實仍十分有限[6]，合法的職權命令，僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項，而對人民產生不便或輕微影響的程度內，或是未涉及公共利益之重大事項的給付行政的範圍內加以規範，並不能夠剝奪或限制人民自由權利。不過，大法官此項標準其實仍存在一些疑義，本文將在下述「四」加以檢討。

總之，本節的見解認為，從法律保留理論的觀點言，應承認職權命令存在的空間。

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[1] 參照湯德宗，論行政立法之監督─法規命令及行政規則訂定程序起草構想，收錄於氏著，《行政程序法論》，台北，元照，頁204-205（2000/10）﹔吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁44（1999/6增訂五版）﹔另參照蘇詔勤，我國憲政體制下的法律保留原則之研究─兼論行政機關有無固有的法規命令訂定權之問題，台大三研所碩士論文，頁177,180-181（1997/6）。

[2] 陳英鈐，從行政國家到立法國家？─釋字五百二十號之評釋，台灣本土法學，第二十二期，頁34（2001/5）。

[3] 參照蘇詔勤，我國憲政體制下的法律保留原則之研究─兼論行政機關有無固有的法規命令訂定權之問題，台大三研所碩士論文，頁176-177（1997/6）﹔許宗力，權命令是否還有明天？，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁343-344（2000/12）。

[4] 吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁262（1999/6增訂五版）。

[5] 參照許宗力，權命令是否還有明天？，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁347-348（2000/12）；許宗力，論法律保留原則，收錄於氏著，《法與國家權力》，台北，月旦，頁179-195（1995/10二版二刷）。

[6] 蘇永欽教授甚至認為，大法官的解釋已使其內容的形成空間限縮到可有可無的程度，因此認為行政程序法採取二分說（只承認法規命令及行政規則）有其妥當性，參照蘇永欽，職權命令的合憲性問題─地方制度法是否創造了特別的合憲存在基礎，台灣本土法學，第十一期，頁113（2000/6）。

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