行政命令體系架構的重新思考(4)

 •一  關於職權命令之容許性

•１  概說

　　在前言曾將對外直接發生效力的行政命令又區分為法規命令與職權命令，此種做法在前節討論了內、外效力的問題，並主張將有間接對外效力之行政命令亦劃歸對外生效行政命令的領域之後，仍然還是適用，合先敘明。

　　職權命令的容許性也就是在問，是否可以允許行政機關未經授權而規範人民權利義務有關事項（不論是直接或間接效力），在僅有間接效力的部分現行法是允許的（不否定但有限制）並無疑問，而直接對外發生效力的部分，在前面「貳、一、３、A」已提及學者間有所爭論，對此本文將做進一步的探討，以下提到的職權命令容許性問題，將專指此一爭議部分而言。

　　以下將先擇幾個國家的法制作為參照，看是否能從中獲得一些有價值的討論起點。

•２  各國法制的參照

•A  德國

　　德國基本法第八十條第一項第一句要求法規命令之訂定在形式上要有法律的授權，因此，可以說從憲法位階即否定職權命令的存在空間。

　　之所以如此規定，應係鑒於威瑪共和時代，行政部門濫發命令以代替法律使然[1]，當時的國會於一九二三年十二月八日制定一種授權法，概括授權內閣（政府）得以行政命令方式在財政、經濟與社會領域採取一切它認為必要且急迫的措施，僅以不得牴觸憲法為內容上的唯一限制，嗣後由國社黨所主控下的國會更變本加厲，於一九三三年三月二十三日制定所謂「人民及國家緊急解救法」，不僅概括授權內閣得訂定牴觸憲法條文的行政命令，更進一步為該命令冠以法律的稱呼，使法律與命令兩者間的分際從此泯滅，最後造成希特勒獨裁、威瑪憲法淪亡的慘劇[2]。

　　然而，基本法固然明文行政權只有在有法律授權的前提下，才能發布命令，但聯邦憲法法院對法律保留的適用範圍卻採重要性理論作判準，無異於表示在不重要或次要事項領域，行政機關毋庸法律授權，亦得發布命令規範之﹔為因應此一明顯的矛盾，學說與實務才又不得已發展出所謂「代替法律的行政規則」與「特別命令」等法制來規避法規命令不能使用之限制，甚至還不得已把明顯具法規命令性質的交通標誌與營造物使用規則硬解為物的一般處分，其捉襟見肘的窘境，顯而易見，可見於憲法層次一開始就把職權命令封殺的不適當[3]。

•B  奧地利

　　制定於一九二○年之奧國憲法，第十八條第一項規定：「整體國家行政之行使，僅得基於法律為之。」一般均解釋為全面保留之典型代表。

　　這乃是受到H. Kelsen純粹法學所謂國家與（法律）規範秩序合一理論之影響，視國家為一完整之規範秩序，基於憲法產生法律，再由法律產生其他次級規範，行政機關之抽象或具體的行為亦屬於規範之一環，故必須源於法律。

　　基於上述憲法原則，除憲法特別授權外，行政機關並無自主之法規制定權，亦禁止立法機關任意授權政府發布具有法律效力之命令﹔然而，實際上於裁量行政及以私法型態執行之公共政策等領域，法律保留原則之適用亦受到相當程度之限制，或根本加以排除，尤其晚近對私經濟行政（包括私法行為及部分給付行政）事項，該國憲法法院所採取之立場，已接近於此類事項只須消極地受法律優越原則支配即可，證明全面保留或無限制的法律保留，實際上窒礙難行。[4]

•C  美國

　　美國憲法第一條第一項規定，憲法所授予之立法權，均屬於參議院和眾議院所組成之合眾國國會[5]。

因此就文義解釋而言，美國應不承認行政部門有固有、獨立的立法權。也因此，美國早期有所謂「禁止授權原則」（nondelegation doctrine）[6]。然而，聯邦最高法院自始即對該原則採取彈性解釋，或以「授權僅限於適用立法意旨所必要之事實認定」，或以「僅為補充與立法意旨相關之細節」，容忍立法授權行政為行政立法，且除新政時期兩則曇花一現的判決外，聯邦最高法院不曾以「授權過於寬泛」等實質的理由，宣告立法授權為違憲，在行政程序法制定後，原本以禁止授權原則為中心的授權正當性審查更形式微，而為「程序導向式的控制」觀念所取代，也就是審查行政機關活動之重點，從是否逾越法律之授權，改由「程序」要件方面來監督，著重如何促使行政決策合理化[7]。另一方面，在行政立法中觸角更遠的工具是總統命令（executive order）[8]，實務上，美國總統在無授權的情況下制頒許多總統命令﹔雖然，總統命令只有在它利用總統的憲法權力或由國會明白授與的權力時，才是一種法源，超過界限的行為將會被法院擊倒，例如1952年的Youngstown Co. v. Sawyer，1956年的Cole v. Young等案件[9]，但是，法院並未根本否定這樣的規範形式，且總統命令不僅數量龐大，實際上在許多事項亦扮演重要作用[10]。

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[1] 參照吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁262（1999/6增訂五版）﹔湯德宗，論行政立法之監督─法規命令及行政規則訂定程序起草構想，收錄於氏著，《行政程序法論》，台北，元照，頁208（2000/10）。

[2] 許宗力，行政命令授權明確性問題之研究，收錄於氏著，《法與國家權力》，台北，月旦，頁216（1995/10二版二刷）。

[3] 許宗力，權命令是否還有明天？，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁355（2000/12）。

[4] 參照吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁83（1999/6增訂五版）。

[5] All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and a House of Representatives.

[6] 關於禁止授權原則，可參照Gray Lawson, The Rise and Rise of the Administrative State, 107 HARV. L. REV. (1994)，轉引自John H. Garvey & T.Alexander Aleinikoff Eds., Modern Constitutional Theory, 339-341(4^th ed., 1999).

[7] 參照湯德宗，論行政立法之監督─法規命令及行政規則訂定程序起草構想，收錄於氏著，《行政程序法論》，台北，元照，頁213（2000/10）﹔湯德宗，三權憲法、四權政府與立法否決權─美國聯邦最高法院INS v. Chadha案評釋，美國研究，第十六卷第二期，頁40-43（1986/6）。

[8] Louis Fisher, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, University Press of Kansas 110(4^th ed., 1997).

[9] 參照Louis Fisher, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, University Press of Kansas 113-114(4^th ed., 1997).

[10] 關於美國的總統命令，參照Louis Fisher, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, University Press of Kansas 110-114(4^th ed., 1997).

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