行政命令體系架構的重新思(2)

•貳  現行法秩序狀態的呈現

•一  規範鋪陳

•１  中央法規標準法

中央法規標準法第五條：「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」同法第六條規定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」

就文義上而言，該法採取的極高標準的法律保留，不僅有四款列舉事項，而且其中第二款的用語是「關於」人民之權利、義務，而不是傳統「侵害保留說」的「限制或剝奪」，也就是說給予人民利益的規定也必須由法律加以規定；甚至，這裡的法律保留應該說是「國會保留」[1]，因為所列舉事項完全必須由法律自行規定，而不能用行政命令來規範[2]，這跟法律保留允許授權行政機關以命令定之的概念就有差距。

但我們也知道，這樣解釋的法秩序從來不是實情，實務上不僅存在大量的授權命令，甚至很多職權命令也在規範人民的權利義務，而即使學者對職權命令限制人民權利的情況多表反對，但也多半沒有按照上述規定的文義去說明我國的法律保留，而直接用主要是德國式的學理去做解說。

•２  大法官解釋

因此，關於法律保留以及授權明確性在我國的法秩序，就無法單純從上述法條去理解，而必須參酌有拘束全國各機關及人民效力的大法官解釋，來幫助我們判斷。不過要澄清的是，大法官解釋常常語焉不詳，更令人困擾的是見解並不一致，本文只能說是在這樣的渾沌中努力找尋一些標準，但必須承認未必是唯一或最妥適的分析。

以著名的釋字第四四三號解釋理由書為主要的依據，其謂：「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」[3]也就是說，基本上以侵害保留說為主，但也兼採重要性理論[4]，至於執行法律的細節性、技術性事項，雖然沒有授權仍可以命令定之，即使對人民產生不便或輕微影響也仍然允許。以下進一步說明之。

首先，侵害保留的見解，基本上是大法官沿用的看法，例如釋字第三一三、三六七（理由書）、三九○、三九四、四五四、四八○（理由書）等號解釋均可看出，這是因為憲法第二十三條明白規定，對人民自由權利的限制，須為追求列舉的目的之必要，且須以法律定之的緣故。不過在四四三號理由書中可以說參酌了重要性理論，更細緻化了法律保留的體系，如果是執行法律的細節性、技術性事項，即使對人民產生不便或輕微影響也仍屬法律保留外的行政形成空間，另一方面在給付行政的情形，雖然不會侵害限制人民權利，但如涉及公共利益之重大事項者，仍應有法律或法律授權之命令為依據。

其次，關於授權應符合具體明確之原則，其意指「授權之目的、內容及範圍，應具體明確」，這也經多號大法官解釋所確立，例如釋字第三六七（理由書）、三九○、三九四、四五四等號解釋是，不過，何謂目的、內容及範圍具體明確仍是十分抽象的概念，在具體操作上恐怕有很大的模糊空間，大法官釋字第三九四、四八○等號解釋及理由書進一步闡釋前述標準（某種角度觀之是放寬），認為所謂法律授權，「不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」雖然仍未提出具體清晰的標準，但也值得參考。

最後，關於職權命令，也就是未經授權但對外發生效力的行政命令，大法官並未否定其合憲性，從釋字第一八九、二四七、三四四、三六三等號解釋，即透露出「為執行法律得訂定補充性的規定」的訊息，到了三六七、四四三兩號解釋理由書，則進一步將其限制於僅得就「執行法律的技術性、細節性之事項」為規範，為其設定較清楚也較嚴格的界限，此一界限其實也就是前面提及的法律保留的分界。總之，大法官似乎藉由規範密度區分的方式，為我國行政實務長久以來存在的職權命令找到了存在的合法依據[5]。

•３  行政程序法

不過，上述的法秩序狀態在行政程序法於九十年一月一日施行後，是否有所改變？當然就必須對行政程序法在行政命令上的體系設定有所了解。不過，行政程序法看似清楚的規定，其實潛藏一些規範不一致的問題，包括第一百五十條與第一百五十八條間，以及第一百七十四條之一與第一百五十條間的齟齬，以下將分別討論之，以呈現行政程序法的法秩序狀態。

•A  第一百五十條與第一百五十八條

首先，行政程序法第一百五十條：「Ⅰ本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。Ⅱ法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」第一百五十九條第一項規定，「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」

由上述規定可知，法規命令與行政規則之區別，一在法律授權之有無，前者係基於法律授權，後者為上級機關或長官基於其權限或職權；二在對外法效性之有無，前者是對外直接發生法律效果對人民作規範，後者則是規範機關內部之事項，並不直接對外發生效力[6]。

上述規定是以「是否對外發生效力」為區分標準，但在第一百五十八條規定：「Ⅰ法規命令，有下列情形之一者，無效：一　牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二　無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三　其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。Ⅱ法規命令之一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，法規命令顯失規範目的者，全部無效。」其中第一項第二款卻又變成是以是否剝奪或限制人民自由權利為區分標準，其結果，當法規命令未經授權對外發生效力，但並沒有剝奪或限制人民之自由、權利時，其效果如何即發生疑問。

這裡第一百五十條和一百五十八條間之齟齬，似乎未見學者提出過意見，但關於職權命令存廢問題的討論，其實可以說與此是同一問題的不同觀察，故學者在職權命令存廢方面的見解，自有需要在此述及。職權命令的存廢也就是說，行政程序法施行之後，到底容不容許對外發生效力但未經授權的規定存在？由於行政程序法僅規定法規命令及行政規則，未提及職權命令，加以當初立法院在政黨協商時將職權命令從第一百五十條第一項剔除的歷史，因此一般認為，如果行政機關要做直接對外發生法律效力的一般、抽象規範，就必須經過法律授權，不再有職權命令這種行政命令類型的存在；這明顯是受到德國基本法第八十條的影響。但另有學者認為，行政程序法只是不規範職權命令罷了，而不是對職權命令趕盡殺絕[7]。本文較贊同後說，理由主要會出現在下述「參、二」部分的討論，但本文也必須承認，只要對外發生效力就應該要授權的看法，在概念單純化、認定簡單化、匡正過去不當規範文化等方面，有其優點，更關鍵的是，這是一般對行政程序法規定的理解，雖然採取何種判斷標準，最終仍待司法機關做最後的取捨，但至少目前行政、立法二院乃是以此種見解為基礎，以因應行政程序法第一百七十四條之一的規定。因此，以下的「二　體系構成」，不得不採取不承認職權命令，也就是對外發生效力就必須有授權的看法，來呈現現行法秩序的體系。

•B  第一百七十四條之一與第一百五十條

其次，民國八十九年十二月二十七日增訂公布，九十年六月二十日和九十年十二月二十八日分別經修正公布的行政程序法第一百七十四條之一謂：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。[8]」若比較第一百五十條第二項之規定，會發現第一百五十條第二項說的是「法規命令」之內容應明列其法律授權之依據，而第一百七十四條之一說的則是須以「法律」明列其授權依據，二者並不相同，不過，或許可將後者解釋為，是對第一百五十條第一項「法律授權」說得更清楚，表明所謂授權應有法律明列的授權依據而言，故此部份問題較不大。

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[1] 國會保留意指，立法者就特定範圍內的事務，無論如何必須親自以法律規定，不得委由行政機關決定。關於國會保留，參照許宗力，論法律保留原則，收錄於氏著，《法與國家權力》，台北，月旦，頁195以下（1995/10二版二刷）（不過該文認為該條的「應以法律定之」一詞，包含法律保留和國會保留二者，附帶提及。）

[2] 另參照中央法規標準法第六條：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」

[3] 底線為本文所加。

[4] 關於法律保留的相關理論，參照許宗力，論法律保留原則，收錄於氏著，《法與國家權力》，台北，月旦，頁147以下（1995/10二版二刷）；陳清秀，依法行政與法律的適用，收錄於翁岳生編，《行政法》2000(上)，台北，翰蘆，頁153-156（2000/3）；吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁82以下（1999/6增訂五版）。

[5] 參照葉俊榮，行政命令，收錄於翁岳生編，《行政法》2000(上)，台北，翰蘆，頁371（2000/3）；許宗力，職權命令是否還有明天？，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁343-347（2000/12）。

[6] 但是，所謂的內部效力，可能有間接的對外效力，也就是說，雖然被規範對象是下級機關或屬官，但仍可能影響對外的行為，而關涉人民的自由權利，本文在「參、一」將會有較詳細的說明。

[7] 參照許宗力，職權命令是否還有明天？，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁343-347（2000/12）；其他支持職權命令之類似見解，可參照葉俊榮，行政命令，收錄於翁岳生編，《行政法》2000(上)，台北，翰蘆，頁474（2000/3）﹔董保城，本土化「職權命令」法理建構之嘗試，台灣本土法學，第十一期，頁95-96（2000/6）﹔劉定基，行政程序法制定通過對「職權命令」的衝擊─職權命令的存廢與規範，法令月刊，第五十一卷七期，頁36-38（2000/7）﹔李震山，以「職權命令」作為「干預權」依據之相關問題探討─行政法院八十八年年度判字第四二九二號判決評釋，台灣本土法學，第十七期，頁70-71（2000/12）﹔陳敏，《行政法總論》，台北，三民，頁64,503（1999/12二版）。

[8] 該次增訂本有第二項：「前項期間屆滿前一個月，行政院認有必要，經立法院同意後，得以命令延長之。」但在九十年六月五日上午又遭立法院刪除，理由略以：「鑑於民國八十八年二月三日立法院通過『行政程序法』時，業已給予行政院二年時間，以作為相關法制調整肆應之緩衝期。第一百七十四條之一第二項之規定，咸認已嚴重違反行政程序法之立法精神及背離人民對該法之信賴，故應予刪除。」而原本第一項規定的「應於本法施行後一年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定」，則在九十年十二月二十八日的修正中延長為「二年」。

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