行政命令體系架構的重新思考(8)

•肆  對於此一重塑趨勢的價值檢視

•一  概說

　　本文「參」的部分對行政命令的一些界定與問題做了重新思考，不過，單純的概念操作固然可以提供我們一些遵循的路徑，但說服力其實是仍嫌不足的，畢竟概念架構不是有必然樣貌的，是可以被改變的，重要的是，是否促進、符合背後的價值，因此本文認為，還應該再從更深層的價值判斷予以檢視，尤其必須回應的問題在於：此一體系重塑的趨向─主要是對職權命令的承認以及對授權概念的擴大，可被觀察為是行政權力的擴張，就權力分立的角度而言，是否造成權力的傾斜？另一方面就人權保障的角度而言，是否過度地造成侵害的危險？

•二  權力分立角度的分析

•１  概說

　　由於涉及的是行政與立法兩權間，規範制定權限分配的問題，如果沒有從權利分立的理論出發，恐怕不能尋得作為判斷的標準與價值。

　　關於權利分立的內涵，本文認為係平衡（balance）與活力（energy）的追求，由於權利分立理論並非本文的重點，在此不擬贅述，僅在此一分析架構下略作說明。同時在討論中，亦將納入時代趨勢、政治環境與憲法體制等元素，畢竟現實的時空環境是法制的基礎，脫離實際的討論將是建立在沙地上。

•２  平衡層面的觀察

　　權力分立的目的，首先即在區分權力以防免專制，但除了區分權力之外，還應強調權力彼此之間的制衡（checks and balances），因為「防止權力逐漸地集中在同一部門的最好方法，就是給予主管不同權力部門者必要的憲法手段和個人動機，去抵抗其他權力部門的侵犯。就像其他類似的情形一樣，我們所提供的防禦，必須足以與攻擊的危險相抗衡。」[1]由此觀之，平衡乃是我們追求的價值，我們可以容許權力間的混合，可以產生種種不同的制度設計，但必須維持權力之間大致的平衡，以免一權凌駕於另一權，而導致權力偏斜甚至集中的現象。故而，在憲法的解釋上，如果發現某一權取得較優勢的地位，則應反向地對此有所回應。

　　在職權命令容許性的問題上，可能有這樣的看法，認為承認職權命令也就是將一部份立法權力移轉到行政部門手上，而違反憲法對權力分配的原型，這恐怕也是美國所謂「形式論」者[2]，堅持「禁止授權原則」，連國會授權行政部門立法之情形亦加以反對的原因。但如前所述，權力分立的目的係在追求平衡，抽象規範的制定權是否應全然歸屬國會，並沒有必然的答案，真正的重點是切出一部份領域交給行政部門，是否將導致失衡的現象﹔而此一問題並不容易回答，需求從憲法靜態的規定與動態的運作整體性的觀察中，尋求一些些判斷的土壤。

　　首先，我國的中央政府體制十分特殊，在一九九七年修憲時，曾因可能造成總統不易制衡而引發激烈批評，但到了二○○○年修憲時，不知不覺中情勢逆轉，至今日立法院聲勢高漲，相信是當時各界均始料未及的。原本係為將國代虛級化而為的修憲措施，因為理所當然地把權限移轉到立法院手中，產生一些微妙的變化。立法院新增的權力包括領土變更案提案權、聽取總統國情報告之權、對行政院長不信任投票之權、對司法院院長、副院長、大法官、考試院院長、副院長、考試委員、監察院院長、副院長、監察委員等人事任命之同意權，以及對總統、副總統罷免之提案權[3]﹔其中，最重要者當屬對總統、副總統之罷免提案權，我國罷免總統之設計及其存在必要性遭受批評[4]，本文姑且不論，僅就其效應而言，係立法院制衡總統一項極為有力的武器，應不能否認，尤其總統選舉採相對多數，罷免則僅二分之一投票二分之一同意即為通過的制度性原因，對少數總統所發揮的威脅性，在核四爭議事件時明顯可見﹔而一般而言內閣制國家有倒閣權，總統制國家有彈劾權，雙首長制兩者兼具，而我國還加上一個罷免制度，立法院可選擇的武器相當多樣，害怕被解散就不使用倒閣權（因總統無主動解散權），如果覺得彈劾成立的機會不大也放一邊，還可以選擇罷免權，尤其在二○○○年修憲時將發動彈劾的「犯內亂或外患罪」要件取消，彈劾和罷免均無法定事由，不僅增加使用的機會，也使兩者在性質上變得沒有差別，所異者，僅在成立的程序和條件，立法院可視當時情勢，選擇容易成立者行之。就此而言，總統並沒有相應的、對稱的制衡武器。同時，與總統制國家相較，我國總統無否決權，與雙首長制的法國相較，欠缺主動解散權，故而相對部分其他國家而言，我國行政部門似較弱勢。

　　除此之外，大法官在釋字第五二○號解釋中對行政、立法間制衡所投下的變數，也值得關注。對於核四此一爭議事件，大法官不敢說完全是行政院的權限，也不敢說是立法院的權限，結果創造一個新的遊戲規則，一種中間型態，認為行政院決定之前，要經過立法院的參與─報告並備詢。這或許有其積極意義，即強調不同權力間的對話、辯論，並在這過程中達到「選民傾聽」的效果，但對原本的權限分配狀態，恐怕有所影響。蓋法律、預算的執行本屬於行政權的範疇，拿本案核能電廠的興建來說，立法者就一般性、抽象性為規範（即原子能法等相關法規），而個案決定的權限則交由行政機關，行政機關有權審查各項條件，符合一定程序後決定是否發給建廠執照，建造完成後，還有審查決定是否發給使用執照這一關，審查的事項可能包括安全設施、財務保證措施、緊急應變計畫、後端營運尤其是核廢料處理等等，決策並須踐行一定的程序公開和參與要求，預算的通過只是表示錢這方面比較沒問題罷了，行政機關仍可能基於前述實體或程序上的理由不發給執照，發給之後也可能因為之前的決定違法或情勢變更，撤銷或廢止之前的行政處分﹔也就是說，這中間要不要建，建好要不要讓它運轉，程序一系列的過程都可能中斷，這也是很正常的事，縱使預算編列了，程序一中斷就形成預算不執行，這其實是行政、立法權限分配的結果[5]。大法官所增加的前述要求，對此已有所變動。雖然，立法院取得的只是程序參與權，但藉由此項參與的主張，也可能產生相當大的牽制作用，蓋任何國家事務，立法院只要指為「國家重要事項」，都可以要求參與，未參與就指為有瑕疵，則行政院動輒得咎，不僅行政效能有損，立法權也無形越形擴大﹔其次，何謂重要事項並不清楚，大法官僅個案性地就本件核能電廠之興建作判斷，而未給予定義或範圍的界定，則遇有爭議事件，行政院是不是要一一向大法官聲請解釋，該事項到底是不是重要事項？行政權「每事問」的結果，大法官恐將疲於奔命，且被拖入政治漩渦中逐漸流失公信力﹔最後，大法官附帶提及「個案性法律」並非憲法所不許，未區分情形也未稍作保留就打開綠燈，恐後患無權[6]。上述的權力變化是否將真的把我國推向立法國，或許沒有那麼悲觀，不過在天秤上為立法院加碼的效應，應該是不易否認。

　　故綜上所述，對於此一行政命令體系重塑趨勢，是否將導致權力朝行政部門傾斜的疑慮，在我國的情形應是較不值得擔憂，反而在各種憲法解釋與制度設計上，如果係給予立法部門更多權限，要比較小心謹慎[7]。

　　另一方面，在朝行政權釋放綁縛方向的同時，立法者因掌握立法權力的關係，其實仍是站在一個比較優勢的地位，首先，如果在立法中做高密度的規範，自然壓縮行政部門的自行判斷空間，極端的例子像美國一九三○年的Smoot-Hawlay Act，國會於該法中明確顯示其不願授權總統處理國際貿易事務，而自行逐項訂定二萬多目的關稅稅率[8]﹔其次，立法部門可以透過立法上的種種設計，去對行政權力做控制或影響，例如美國法上的快速立法[9]、同意或不同意之決議[10]、夕陽立法[11]、立法否決[12]、報告及等候[13]，以及德國法上國會對行政命令的各種監督模式[14]等等。關鍵就在於，立法部門是否以一個積極的角色，善盡其憲法職責。

 

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[1] THE FEDERALIST NO.51, 321-22（James Madison）（Clinton Rossiter ed., 1961）轉引自林子儀，憲政體制問題釋憲方法之應用─美國聯邦最高法院審理權力分立案件之解釋方法（初稿），司法院大法官九十年度學術研討會，頁5（2001/10/13）。

[2] 關於形式論（formalism）與功能論（functionalism）參照林子儀，憲政體制問題釋憲方法之應用─美國聯邦最高法院審理權力分立案件之解釋方法（初稿），司法院大法官九十年度學術研討會，頁27-28（2001/10/13）﹔林子儀，美國總統的行政首長權與獨立管制委員會，收錄於氏著，《權力分立與憲政發展》，頁137（1993/10）﹔H. Jefferson Powell and Jed Rubenfeld, Laying It on the Line: A Dialogue on Line Item Vetoes and Separation of Powers, 47 DUKE L.J. (1998)，轉引自John H.Garvey & T. Aleinikoff Eds, Modern Constitutional Theory, 360 (4^th ed., 1999).

[3] 另外，憲法修正案之提案權雖非新增，但變為專屬立法院行使之權力，國民大會不再有此提案權。對總統、副總統彈劾案提案權亦非新增，但取消原來「犯內亂或外患罪」之要件，無疑亦有所影響。

[4] 相關討論參照洪貴參、許志雄、李建良、張政雄等，總統罷免案法律問題座談會，月旦法學，第六十八期，頁99以下（2001/1）﹔黃昭元，罷免總統 立法院陷入「私刑化」狂熱？，中國時報時論廣場（2000/11/8）。

[5] 此處權限配置相關見解可參照葉俊榮，論核四所引發的憲法爭議，月旦法學，第六十七期，頁51-54（2000/12）﹔類似見解以功能最適的機關結構理論說明者，參照許宗力，迎接立法國的到來？！─評釋字第五二○號解釋，台灣本土法學，第二十期，頁62（2001/3）。

[6] 參照許宗力，迎接立法國的到來？！─評釋字第五二○號解釋，台灣本土法學，第二十期，頁62（2001/3）﹔相關見解另參照黃昭元，走鋼索的大法官─解讀釋字第五二○號解釋，台灣本土法學，第二十期，頁74,77（2001/3）﹔湯德宗、葉俊榮、李建良等，釋字第五二○號解釋座談會，葉俊榮教授、李建良副研究員之發言，月旦法學，第七十期，頁86,89-90（2001/3）。

[7] 在職權命令容許性的問題上，否定職權命令是否真的是立法者的意思，並不是很清楚，而假如是的話，從權力分立的角度來看，會不會正是立法向行政的一項「奪權」戰略？

[8] 但也由於嚴格規定貿易事項的處理細節，使行政部門毫無裁量之餘地，對貿易關係而言無法產生互動之效果，故該法並未對美國的經濟及貿易帶來正面的影響。參照羅昌發，美國國會對外貿易事務之憲法及法律上控制權限，收錄於《美國國會之制度與運作》，頁381-382，台北，中央研究院歐美研究所（1992）。

[9] 可參照羅昌發，美國國會對外貿易事務之憲法及法律上控制權限，收錄於《美國國會之制度與運作》，頁388-389，台北，中央研究院歐美研究所（1992）﹔Louis Fisher, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, University Press of Kansas 92-93(4^th ed., 1997).

[10] 可參照湯德宗，三權憲法、四權政府與立法否決權─美國聯邦最高法院INS v. Chadha案評釋，美國研究，第十六卷第二期，頁77-79（1986/6）。

[11] 可參照湯德宗，三權憲法、四權政府與立法否決權─美國聯邦最高法院INS v. Chadha案評釋，美國研究，第十六卷第二期，頁41-43（1986/6）﹔湯德宗，論行政立法之監督─法規命令及行政規則訂定程序起草構想，收錄於氏著，《行政程序法論》，台北，元照，頁221（2000/10）。

[12] 可參照湯德宗，三權憲法、四權政府與立法否決權─美國聯邦最高法院INS v. Chadha案評釋，美國研究，第十六卷第二期，頁44-48（1986/6）; Louis Fisher, Constitutional Conflicts Between Congress and the President, University Press of Kansas 141(4^th ed., 1997).

[13] 可參照湯德宗，三權憲法、四權政府與立法否決權─美國聯邦最高法院INS v. Chadha案評釋，美國研究，第十六卷第二期，頁75-76（1986/6）。

[14] 可參照許宗力，論國會對行政命令之監督，收錄於氏著，《法與國家權力》，台北，月旦，頁275以下（1995/10二版二刷）。

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