生技醫材暨創業投資 | 境外公司稅務規則大變革－解讀經濟實質法(上)

境外公司稅務規則大變革－解讀經濟實質法(上)

益思科技法律事務所

劉承愚律師

 

在全球都有生意，開了很多公司的大老闆A董又出現了。最近在朋友的聚會上，他又開始發起牢騷。

 

「現在生意愈來愈不好做，連agent和會計師都一起來找麻煩。之前說是反洗錢，要我補交一堆境外公司登記費。最近又說是反避稅，要我把不必要的境外公司關掉，沒關的以後服務費也要增加。什麼叫做不必要？當初這些公司也是他們建議我一家又一家開啊！如果不必要為什麼要開？……」

 

A董的困擾，正是廣大台商們近來共同的煩惱。回顧1993年，經濟部依兩岸人民關係條例授權訂定「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」，其中第四條規定，台灣地區人民、法人、團體或機構在大陸的投資行為，「應經由其在第三地區投資設立之公司、事業」為之。一時之間，設立境外公司的代理人(agent)生意興隆，會計師事務所也忙於為客戶提供跨國稅務諮詢服務。強制設立境外公司的規定雖然在2002年被刪除，但當年被政府強制到第三地或為避開政府監督而到第三地開設境外公司的台商以數十萬計，這些台商們在努力學習如何操作境外公司之餘，也隨著財務及會計顧問學習境外稅務操作，造就了一個賺大錢又可合法避稅的黃金時代。

 

此外，從全球的角度來看，隨著國際間金融及資訊流通效率的增加，企業及個人在全球各地調動資金及資源更加容易，也使得跨國企業和個人更有能力來選擇於對其有利的國家或地區納稅，甚至可以完全不納稅。許多租稅天堂（tax heaven）也順勢興起，從早年台商熟知英屬維京群島（British Virgin Islands）及開曼群島（Cayman Islands），到近年來以更低規費及更簡便手續加入競爭的後起之秀如模里西斯（Mauritius，中國大陸譯為「毛里求斯」）、薩摩亞（Samoa）等。這類租稅天堂有的是國家，有的雖然不是國家，但為擁有高度自治權的屬地，有自己的法律體系（包括公司法及稅法），在歐盟文件中並不特別區分，而是將其統稱為「法域」（jurisdiction）。在這些法域中，對於公司設立多是採取「一國兩制」，即在當地營業的公司適用當地的公司法及稅法，對於不在當地營業的公司，法律上稱之為豁免公司（exempted company）或國際商業公司（international business company）等，其主要特徵為除每年繳納規費外，不必適用當地公司法大部份的規定、不必在當地繳納公司所得稅、分派盈餘時股東也不必繳納所得稅。

 

由於許多富豪及跨國企業利用境外公司隱藏獲利或資產，進而躲避歐盟查稅。歐盟為打擊避稅，自2016年起審視逾90個國家及地區的稅制是否符合歐盟的標準，以及是否推動各國稅務資訊交換，並於2017年12月5日公布「歐盟稅務不合作法域名單」（The EU list of non-cooperative jurisdictions for tax purposes，俗稱「歐盟黑名單」），並擬對於不合作法域進行制裁。許多租稅天堂法域在歐盟壓力下，展開立法工作，以開曼群島為例，為符合歐盟的稅務合作標準，在2018年12月27日完成「國際稅務合作(實質經濟)法」(THE INTERNATIONAL TAX CO-OPERATION (ECONOMIC SUBSTANCE) LAW，即俗稱「經濟實質法」)的立法工作，其他法域如英屬維京群島、模里西斯等亦展類似的立法行為。從法律的全名來看，可以知道這個法律的目的是為了實施國際稅務合作，而「經濟實質」（Economic Substance）一詞其本質與經濟學理論無關，而是一個法律用語，指各法域為配合歐盟的稅務合作要求，對於公司實際經營行為的認定，而被使用來做為法律的簡稱。以下先說明「經濟實質」的法律概念，而後介紹二十世紀下半葉以來各經濟大國跨國追稅的重要歷史事件，再以開曼群島近來的立法行為為例，介紹經濟實質法的重要內容，以協助台商對於該法建立基本認識，做為規劃因應行為的基礎。

 

經濟實質法則（Economic Substance Doctrine）適用於一般交易

 

                「經濟實質法則」是源於美國稅法中的一個實質課稅認定原則，指一個交易必需有規避稅收以外的經濟目的才能被稅法所承認，這個原則係於1935年Gregory v. Helvering一案中被美國最高法院所承認。在該案中，Gregory在自己持有的三家公司間以公司重組（re-organization）的方式移轉特定股票，但在完成公司股票移轉後的第三天即將該特定股票出售給他人；Gregory主張其先前內部移轉特定股票的行為符合所得稅法關於公司重組的稅務優惠，但國稅局認為其售股前所為的公司重組行為本身並沒有造成納稅義務人經濟地位任何有意義的變動，而僅僅是為了避稅，因此認定其不得享有所得稅法關於公司重組的稅務優惠。國稅局的主張最終得到美國最高法院的支持，判決Gregory敗訴，不得享有公司重組的稅務優惠。

 

               如果將上述經濟實質法則用在跨國企業的交易架構上，可以逐個檢視參與交易的公司在交易架構中是否有經濟實質的意義，還是僅僅為了節稅。例如A公司為產品製造商，B公司為位於他國的產品零售商，如果產品由A公司製造，B公司銷售給消費者，產品由A公司銷售到B公司的過程，可能有下列兩種交易模式：

 

 

        在交易模式I，產品由A公司直接銷售給B公司，A公司和B公司都是有實質營運的公司，沒有認定經濟實質的問題；在交易模式II中，C公司如果是一家貿易公司，有符合經營貿易業務所需的辦公處所及工作人員，有實質營運的功能及行為，原則上不是經濟實質法所要規範的對象。但如果C公司是一家設立在租稅天堂法域的公司，設立地址只是一個郵政信箱或該址有數千家公司註冊，根本沒有C公司的辦公處所，這樣的公司英文稱之為 “paper company”，俗稱「紙上公司」，其主要的功能只是以較低的價格向A公司進貨，價格加成後再出售給B公司，將價差留在C公司，由於C公司不必向其註冊地繳納營利事業所得，對於整個企業集團而言，C公司可能產生稅務上的利益，但沒有其他經濟上的意義。過去數十年來，各國的稅務機構使用許多方式向這部份的利潤徵稅，其中最為常見的即為由稅捐機關對公司稅務申報資料中的「移轉定價」直接予以調整。例如我國於2004年訂定之「營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則」規定營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務；如營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並報經財政部核准按營業常規予以調整。經濟實質法則的適用，是歐盟最新祭出的招式，要求租稅天堂法域，不得再讓沒有實質上經濟功能的紙上公司繼續存在下去，以利各國向跨國企業追稅。

 

控股公司與經濟實質原則

 

             紙上公司另外一個常見的功能，是用來做跨國公司的控股工具。例如前面提到我國曾經強制規定要在第三地設立公司做為對中國大陸投資事業的控股公司，就是一個常見的例子。除了單一股東的控股公司外，常見的控股方式包括在來自不同企業甚至不同國家的公司或個人，利用紙上公司做為控股公司後，對某一個國進行投資，可以簡化投資程序，並落實股東間具有彈性的合作條件。例如甲、乙、丙、丁、戊五個人（其中可能有來自不同國家的自然人及法人）一起投資一個位於中國大陸的事業，可以分為下列兩種投資模式：

 

 

                  在投資模式I中，甲、乙、丙、丁、戊五人均成為中國大陸X公司的股東，股東間有任何協議，必須依照中國大陸公司法及其相關法令來規範，但是中國大陸的公司法較欠缺彈性，例如某些股東所擁有特別股的優先權，在中國大陸的公司法令環境下是不被承認的。在投資模式II中，甲、乙、丙、丁、戊五人均成為設於租稅天堂之Y公司的股東，股東間的特別協議或特別股的發行條件，可以利用租稅天堂較有彈性的公司法，記載於公司章程之中，股東間的權利義務，就可以不受到中國大陸相關法令的規範；然後由Y公司成為中國大陸Z公司的單一股東，讓Z公司的登記及法規遵循工作單純化。

 

上述控股公司架構的安排，是國際間認可具有經濟實質意義的作法，所以在各法域的經濟實質法規下，對於僅有控股功能的純控股公司，有比較寬鬆的規定，本文之後會以開曼群島已發布的法規為例進行說明。

 

欠缺經濟實質的智慧財產持有公司稅務黑洞

 

               跨國追稅的另外一個重點，是智慧財產持有公司（Intellectual Property Holding Company，以下簡稱為 “IP Holding Company”）的權利金收入。所謂智慧財產，係包括專利權、商標權、著作權、營業秘密等具有經濟價值且有排他性實施權的無形資產。讀者如果將“IP Holding Company” 做為關鍵字進入Google搜尋，就可以找到干百家律師事務及顧問公司提供IP Holding Company的設立及節稅建議。IP Holding Company的授權模式如下：

 

 

              在兩個授權模式中，A公司係指投入人力、物力及各種資源來創造智慧財產的公司（或企業集團），B公司係指被授權使用智慧財產的公司。在授權模式I中， A公司研發智慧所需的開支會列為成本，B公司支付的授權金將直接列為A公司的收入，不會有追稅的問題，但是授權模式II則不同。

 

在授權模式II中，A公司將智慧財產轉讓給C公司，要使用這些智慧財產的B公司則向C公司繳納權利金，如果C公司為設立於租稅天堂法域的紙上公司，其收到的權利金是否會轉列為A公司的收入？或是有其他的安排？在二十世紀，許多跨國企業會將其擁有的智慧財產全部移轉到一個或數個租稅天堂公司進行統籌安排，其中大型企業往往是上市的財務公開公司，比較無法隱藏此類收入；但是不屬於上市公司的企業，往往會將權利金的收入進行避稅的規劃，結果會變成研發成本列在A 公司，但是收入卻放在B公司，這是A公司所屬法域的稅務主管機關最不願意看到的。因此，如何對於IP Holding Company進行規範，也是本次歐盟推動經濟實質原則的一個重點。

 

               以上為實質經濟法下對於三類公司即一般公司、控股公司及IP Holding Company進行控管的基本概念介紹。本文下篇將就租稅天堂法域目前已進行的立法活動進行規範條文的介紹，讓讀者對這項法律有更完整的認識。

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