企業員工離職法律風險與防範，值得細讀！

律和·傳說07期

企業員工離職法律風險與防範

受律和·傳說平台邀請，跟大家分享關於「企業員工離職法律風險與防範」的一些內容，主要總結了四個重要方面，分別是①員工「自動離職」，用人單位該如何應對。②試用期內解除勞動關係的正確「姿勢」。③勞動者嚴重違紀，用人單位解除勞動關係應承擔的舉證責任。④律師介入處理群體性事件的經驗分享。

一、員工「自動離職」的，用人單位應如何應對。

首先，我們要清楚「自動離職」一詞的定義。

「自動離職」並不是法律專業術語，也不必然導致勞動關係的消滅。它是指勞動者終止勞動關係時不履行解除手續，擅自出走離崗，或者解除手續沒有辦理完畢而離開單位，即員工單方的違紀、違法行為。通俗的講，就是員工不辭而別。

其次，根據法律規定，勞動者享有「預告解除」和「即時解除」勞動合同的權利。

預告解除：提前30天書面通知用人單位；即時解除：用人單位存在某些情形，勞動者可立即解除勞動關係，情形有：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全。因此，勞動者無論是預告解除還是即時解除，都應告知用人單位。

那麼勞動者「自動離職」的，企業會面臨什麼樣的風險呢？

雙方勞動關係是否存續處於不確定狀態，用人單位亦無法舉證證明勞動者提出辭職；

針對這種情況，如果用人單位若置之不理的，不採取任何應對措施，將有可能向勞動者支付經濟補償金，即勞動者與用人單位均無法證明離職原因的，視為協商一致解除，用人單位需支付經濟補償金；

如此時，員工仍有勞動報酬尚未結清的，勞動者可以此為由主動提出解除勞動關係，要求用人單位支付經濟補償金，而用人單位往往因舉證不能而承擔敗訴的風險。

最後，如果用人單位出現這種情況的，應該如何處理呢？

勞動者未按規定履行請假、辭職手續而擅自離崗且無正當理由的，其行為是不符合法律規定的，但法律並沒有明確規定此種情形下用人單位享有解除勞動合同的權利，用人單位之所以能夠對勞動者「自動離職的行為」作出相應處理，是基於規章制度的規定，根據《勞動合同法》第三十九條第二項的規定，作出解除勞動合同的意思表示。即用人單位在規章制度中明確：勞動者未按規定辦理請假手續未出勤的，按曠工處理，單次或累計曠工達到一定天數的，視為嚴重違紀，用人單位有權解除勞動關係。在實際操作過程中，應注意以下幾個方面：

第一，需確定勞動者「自動離職」的事實，固定相關證據，用以證明勞動者確實存在違紀、違法行為。比如，最直觀的證據有：打卡、考勤記錄，返崗通知記錄等，其次也可以採取錄音錄像、證人證言等方式。

因為，在最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》及《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定，用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定，而引發勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任。

第二，需審查規章制度的合法性及有效性，包括三個方面，是否經民主程序制定，是否經公示或者告知勞動者，內容是否合法，這是用人單位能否依據規章制度行使用工自主權的體現。

第三，作出「解除/終止勞動關係」的決定，並將決定告知工會，徵詢工會意見。如果用人單位辭退員工未履行此程序的，將極有可能構成違法解僱，面臨支付賠償金的風險。但在勞動者申請勞動仲裁前，用人單位有補正的機會。

《勞動合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。（值得注意的是工會沒有審批權，這只是一個意見徵求的程序）

《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條中，做了如下規定：「建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。」

第四，將《解除/終止勞動關係通知書》送達給勞動者本人，並固定已經送達的相關證據。通知書中應載明解除勞動關係的事由，依據，解除勞動關係的時間節點，並同時通知勞動者回用人單位辦理離職手續及工資結算。《解除/終止勞動關係通知書》必須送達給勞動者本人，決定方能生效。一般採取的通知方式有：簡訊、微信、郵件、EMS，但要注意保存證據。

案例分享：李某是惠州某製造型企業的員工，於2013年入職，2017年3月20，李某不辭而別，在未告知公司，未辦理任何請假手續，未辦理任何工作交接的情況下，已經連續有10天未到公司上班。公司在此期間，多次試圖與李某聯繫，通知李某返崗上班，均未果。10日後，公司作出與李某解除勞動關係的決定。但僅將決定以郵件形式發送至李某郵箱，並未採取其他形式通知李某，后李某以公司拖欠其3月份工資為由提出解除勞動關係，並通過EMS向公司郵寄送達了解除勞動關係通知書，要求公司支付經濟補償金。后雙方協商未果李某申請勞動仲裁，最終公司因無法證明向李某有效送達解除勞動關係通知書、及規章制度未經李某學習、確認而敗訴，需向李某支付經濟補償金。

二、試用期內解除勞動關係的正確「姿勢」。

在講解之前，我們先來了解一下相關法律法規針對試用期內解除勞動關係是如何規定的：

具體有，《勞動合同法》第三十七條：勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

《勞動合同法》第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

其中，《勞動合同法》第三十九條規定的是勞動者過錯性解除情形，明確：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同：……

《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

……

第二部分的內容主要講的是，用人單位以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由辭退員工的操作要點：

第一，在招聘之前，制定明確、具有可操作性、考核標準的錄用條件。而錄用條件要和工作崗位、工作能力相聯繫，不得設定歧視性條件，不得與法律法規相悖；錄用條件應當適宜、科學，不能設定明顯不能完成的、超過大多數勞動者平均水平的條件；錄用條件應當較為客觀，描述語言應當明確而不宜使用概括性、原則性語言，不宜完全以主觀性條件進行評價。

第二，勞動者入職時，將錄用條件告知勞動者，並固定告知的證據。固定告知證據的方式有：將錄用條件寫在勞動合同中，或者將錄用條件寫在員工手冊中，勞動者簽字領取員工手冊，勞動者在錄用條件頁面簽名確認等。

第三呢，要有系統的、可留證據的考核過程。且其最終的考核結果要以客觀的事實、數據對應，相印證。

第四呢，用人單位應及時告知勞動者解除勞動關係的決定，且必須要在試用期屆滿之前提出，並根據法律規定，說明理由。如用人單位在試用期屆滿之前沒有提出，勞動者又繼續在該單位工作的，即使沒有辦理轉正手續，用人單位再以試用期不符合錄用條件為由想辭退該勞動者的，不予支持。

接下來我們看看具體的案例：張小姐於2017年1月份應聘成功，到惠州某超市擔任收銀員，雙方簽訂勞動合同，約定試用期為3個月，2017年4月，公司以張小姐試用期不合格為由辭退張小姐。后張小姐以某超市違法解僱為由申請勞動仲裁，要求某超市向其支付賠償金。仲裁階段，因某超市無法舉證證明張小姐不符合錄用條件，得知將面臨敗訴風險，遂在仲裁委的組織下與張小姐調解。

三、勞動者嚴重違紀，用人單位解除勞動關係應承擔的舉證責任。

用人單位以勞動者嚴重違紀為由解除勞動關係的，應承擔的舉證責任。這個話題相信是用人單位最為頭疼，也是大家最為關注的內容了。

用人單位辭退違紀員工無需支付經濟補償金，在實踐中，大多數用人單位及HR非常喜歡以此為由辭退員工。但在實際操作過程中，用人單位辭退違紀員工往往顯得非常隨意，輕意開除、辭退員工的現象非常普遍，其辭退行為往往經不起勞動仲裁、訴訟的考驗，一旦勞動者以違法解僱為由申請勞動仲裁，要求支付違法解僱的賠償金，用人單位經常以舉證不能承擔敗訴的後果，導致業界存在這樣的說法：用人單位向員工出具書面《解除勞動關係通知書》的行為是給員工開支票，甚至連勞動者本人都經常以「你有本事就開除我啊」挑釁用人單位，而用人單位往往經不住員工的挑釁，衝動之下就把員工給開除了。但這正中了勞動者的下懷，勞動者拿著解除勞動關係通知書就去申請勞動仲裁了。用人單位到這時才反映過來被員工「套路」了，但又如啞巴吃黃連，有苦說不出，最終卻還要向其支付高額的賠償。在我的執業生涯中，像這種情況，見的太多了，而老闆也只能吃一塹長一智了，今晚，我就來跟大家講解這方面的內容，分享我的經驗，希望大家可以吃別人的塹，長自己的智。

我們先看看用人單位以勞動者嚴重違紀為由解除合同的法律依據，也就是我們熟知的、經常用到的《勞動合同法》第三十九條，其中，第（二）項就規定了，嚴重違反用人單位的規章制度的勞動者，用人單位可以解除勞動合同。那麼在實踐中，我們應如何操作呢，怎樣才能合法的利用這條規定行使用人單位的自主管理權呢？

第一，與違紀員工解除勞動關係要有制度依據，制度依據就是大家熟知的用人單位的《規章制度》，規章制度的合法性、有效性審查我剛剛在第一部分的內容中就已經講解了，這裡就不在重複講了。

第二，要有事實依據，即員工確實存在違法、違紀行為，且要有證據予以證明。而這個環節往往是用人單位最容易忽視的，也是用人單位敗訴的關鍵原因，那麼，在實際操作過程中，應從哪些方面去固定證據呢？

舉個簡單的例子，如果要證明勞動者遲到、早退、曠工等違紀行為的，最直接的證據就是考勤記錄；如果要證明勞動者在工作時間內擅離職守的，最直接反映真實情況的證據就是視頻、照片，如果員工已經提交書面情況說明及解釋的，也可以作為證據使用，也可以要求員工在處罰通知單上就違紀事實進行簽名確認。概括的說，意思就是無論勞動者的違紀行為是什麼，用人單位都要有相應的證據予以證明，對證據的種類及載體沒有明確的要求。而常見的證據有：文字書證、照片、視聽錄像資料、證人證言、員工自身提供的書面情況說明、檢討記錄、就違紀行為簽字確認的書面資料等。

第三，審查員工的違紀行為與辭退決定是否具有對等性，是否公平、合理，即用人單位應綜合審查違紀行為的性質、嚴重程度、危害程度等，確保處罰決定公平、合理。

第四，完善程序性要求，需通知工會，聽取工會的意見，並將處罰決定送達給勞動者。關於這一點，在第一部分內容也已經講到了，我也不再重複了。但仍需要特別提醒廣大朋友們，如果用人單位在向勞動者送達《解除勞動關係通知書》之前，沒有將決定通知工會，聽取工會意見的，只要是在勞動者申請勞動仲裁之前，用人單位都享有補正的機會。

《勞動合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。

建議：在日常工作中，應提醒用人單位不得隨意辭退員工，不得輕意向員工出具書面辭退通知，如員工確有違紀行為需作相應處理的，應要求用人單位將解除勞動關係通知書及相關的證據一併提交給律師，由律師進行審核，並出具專業意見，從而降低用人單位支付賠償金的可能性。

下面，我們來共同探討兩個問題：

（1）三期職工在三期內，存在嚴重違紀行為的，能否解除勞動關係？

根據《勞動合同法》第42條規定，用人單位不能依照《勞動合同法》第40條和41條的規定單方解除與三期女職工的勞動合同，即不得裁掉三期女職工，也不能以三期女職工不能勝任工作或客觀情況發生變化致勞動合同無法履行為由單方解除與三期女職工的勞動合同。但是，對三期女職工的特殊保護以必要限度為由，不能妨礙用人單位的用工自主權，也不能損害用人單位的合法利益。因此在三期女職工出現《勞動合同法》第39條規定的任何一種情形時，用人單位仍然享有單方解除勞動合同的權利，即用人單位能以「嚴重違紀」為由辭退三期職工。

（2）工傷職工因過錯行為被單方解除勞動關係時，能否獲得一性性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金？

答案是肯定的，一性性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金作為工傷待遇，作為工傷職工應獲得的一項法定賠償，具有「無因性」，無論雙方的勞動關係以何種原因解除或終止，勞動者都應獲得的賠償。

案例分享：小王為惠州某知名外資企業員工，2017年4月，小王家裡突發變故，上班非常消極，且多次（共6次）遲到。后公司以小王嚴重違紀為由，作出與小王解除勞動關係的決定，並向小王送達了《解除勞動關係通知書》。后小王不服公司的決定，申請勞動仲裁，請求確認公司解僱違法，要求恢復勞動關係。仲裁審理，發現公司規章制度中有明確規定：員工一個月內累計遲到3次的，公司有解除勞動關係，且不支付任何賠償。且公司提交了小王2017年4月份的考勤記錄及規章制度學習記錄的簽名確認表，證明小王在當月確實遲到6次，存在嚴重違紀的事實，且規章制度經小王學習、確認過，仲裁委最終駁回小王的仲裁請求。

四、律師介入處理群體性事件的經驗分享。

接下來是今晚的最後一部分內容了，與大家分享我處理群體性勞動爭議案件的經驗分享。自2008年勞動合同法實施以來，勞資糾紛的數量類型激增，隨著勞動法的實施，勞動者的素質、文化水平、維權意識的不斷提高，群體性勞動爭議案件的數量也多了起來，常見的情形有：企業改制、股權變更、企業合併與分立、企業搬遷、企業部門裁撤、批量性裁員、未依法購買社保、拖欠工資、加班費行為導致。我本人也參與多起群體性勞動爭議的案件的處理，作為工會法律顧問服務團律師，每年也參與數起群體性案件，下面我以案例的形式向大家分享我的一些經驗，供大家參考。

第一個案例，某公司因決定對廠區A座一樓車間進行全面的裝修和整頓，擬將相關員工工作地點調整至該座二樓或三樓工作，並於在2010年12月開始以通知、通告等方式告知所有相關員工。部分員工以原來從事的工作為塑膠部工作，調整至二樓或三樓從事與原來工作完全不同，認為此種情況屬於公司單方面變更勞動合同內容，並以此為由予以拒絕。2011年1月6日，在該司安排首批6名員工進行調整時，發生了包括李某、顏某、姚某等近200名員工惡意圍堵公司所有出入口，導致公司的大門不能正常運作、車輛以及人員都不能進出大門的群體事件，並持續罷工。隨後該公司以曠工為由分批對上述員工作出開除處理決定。后員工申請勞動仲裁，共要求500餘萬元違法解除勞動合同賠償金。后仲裁裁決全部駁回員工的訴求。此案歷經一審、二審及申請再審程序，最終廣東省高級人民法院作出裁決，駁回勞動者的再審申請。

經驗分享：

✔ 及時介入，代表企業會同政府主管部門同罷工員工協商。

✔ 深入了解案件「背景」，從法律角度分析案情，並尋找相關的法律依據。

✔ 向用人單位提供法律意見書、處理方案、應對策略。

✔ 搜集、固定對用人單位有利的證據

✔ 積極與相關部門溝通。

✔ 建議企業定期對管理人員開展勞動法律、法規培訓。

第二個案例：2016年12月，本律師接受瀝林某公司的委託，處理公司提前解散員工安置一事。公司股東會議已作為決定，在2017年1月必須關停、提前解散公司，必須在2016年12月解決所有的員工安置問題。該共同現有職工近200名，其中有三期職工、工傷職工、職業病職工，且大部分員工工齡在20年以上，大部分員工未依法購買社保的情況。本律師接受委託后，立即搜集相關資料，詳細了解企業的情況，制定補償方案，經與公司溝通、協商后，確定最終的《補償方案》。召開員工會議，說明情況，公布補償方案，意見反饋、溝通時期，從三期職工開始，逐個簽定補償協議。歷時4天，近200名員工全部簽訂《解除勞動關係協議書》，未出現一名上訪人員、未出現一人申請勞動仲裁。

經驗分享：

✔ 1.律師及時介入。要明確告知用人單位，在律師介入前，不得將公司解散的消息透露給員工。也不得私下與員工就解散事宜進行任何的協商及談判。這主要是為了防止因用人單位不專業的前期介入方式給勞動者誤導，比如給勞動者的回復、說明不準確，給後續工作製造障礙；其次，勞動者與用人單位本就處於對立關係，勞動者不相信用人單位會維護自己的利益，會為自己考慮，即使用人單位給的說的非常對，也合法，勞動者也不會相信，而律師以第三方、中立方、專業身份介入，不會出現上述情況，為日後順利開展工作奠定良好的基礎。

✔ 2.介入后，律師應及時與相關政府部門、勞動行政主管部門彙報情況，遞交書面說明材料，獲取相關部門的理解與支持。這是為了將相關情況通報給相關部門，讓相關部門提前做好準備，商量應對措施，如果能夠獲取相關部門的理解與支持就最好了。

✔ 3．在製作方案之前，必須調查診斷公司的細節情況，包括：是否有工會、有影響力的員工的基本情況、工齡、社保歷史欠賬、三期職工、工傷或職業病情況等。這些情況在一定程度上，會影響經濟補償的計算基數的，必須要納入考慮範圍。

✔ 4.根據調查診斷的情況，制定補償方案，並儘可能列舉員工可能會問的問題，確定回復內容並統一口徑。

✔ 5.補償方案經與公司溝通、協商后，確定最終的補償方案，補償方案一經確定，不得修改，並按此方案執行到最後。

✔ 6.召開會議，告知員工公司欲解除的決定，並公布補償方案。要充分聽取、考慮、尊重員工的意見，並耐性作出解釋及疏導。

✔ 7.一對一溝通或以小組方式溝通，即談判，談判的確定及順序應考慮實際情況作合理安排，可由易到難，也可由難到易，這並不是一成不變的，可根據具體情況作相應的調整，簽訂協議。在我們處理的案件中，我們最先爭取並達成協議的員工是三期職工，然後由易到難，將工傷、職業病、未依法參加社保影響相關待遇的情形放到最後，這樣做的目的是三期職工是弱勢群體，其身體、心理狀態都處於特殊時期，須優先考慮；然後是處理最簡單、最易操作的員工，因為這部分員工佔大多數，而且雙方不存在其他的影響經濟補償的因素，而最後處理的員工因為已經等待了非常長的時間，又看著大部分人員已經協商好，拿到錢了，其內心應該傾向於早點拿到錢，正是利用這種心理，可以快速的與此部分人員成功簽訂協議。

✔ 8.在整個案件的處理過種中，必須要貫徹、表現出的處理原則是，——每個人的補償方案是一樣的，大家享受的補償是公平的，且公司不排除、不畏懼通過訴訟途徑解決，也不會因勞動者的不配合或遲簽協議而多獲得多的補償。

最終，此案因前期方案的設計及後續工作的有序開展，整個協商、談判、簽訂協議歷時4天，就全部完成了代理事務，所有人員都協商解除勞動關係，簽訂協議書。沒有一人上訪、訴訟。

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