如何看待按照針對唐家三少的標準，金庸也涉嫌抄襲？（原題目如何評價金庸涉嫌抄襲）？

最最最開始我要表明我的專業是知識產權法，所以下面只會寫一寫著作權法語境下關於相關問題的思考。如果你不贊成以著作權法為基礎來探討本題目涉及的抄襲與反抄襲的問題，請一定立馬收起這篇文章，這篇文章滿口的胡言亂語，說的全是水平低下的法條堆砌，如果你的水平很高，就當本篇文章只是水平很渣的舞文弄墨，如有可能，歡迎指出其中的問題我們可以探討，而不是留下你孤高的諷刺傲然離開。

我承認，我這篇章將如某位高人在我另一個問題回答之下的評論一樣，「只知法條，不明就裡」，如果你想要看到插科打諢的段子、想看到基於道德制高點對於他人的人身攻擊、想看到綜合所謂的國情而開展的對於涉嫌抄襲的諷刺挖苦一黑到底，請直接點一下反對離開便好，這篇文章做不到這些。

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————以下內容極不適合無腦噴子進行觀看————

————請一定一定謹慎選擇閱讀瀏覽————

專業是知識產權法，在最開始抄襲與反抄襲進入大眾視野時，我覺得有些高興，因為目前環境下，相關討論的興起代表了大眾版權意識的增強，這在某種程度上是可喜的。但隨著近一段時間內，相關事件的變質異化，抄襲與反抄襲逐漸變成道德之爭、口水之爭，各種污言穢語集中展露，反抄襲成為集體非理性網路暴力的斗獸場，才明白任何事情都是過猶不及。讀書時兩種情景讓我覺得寒毛直豎，一種是對於戰爭中人類獸性的描述，比如描寫日軍暴行的張純如《南京大屠殺:被遺忘的二戰浩劫》；另一種是四五十年前大地的那場浩劫。如今的網路暴力讓人聯想起當年全民上陣人人做主人的集體暴力。

這篇文章會討論著作權法語境下抄襲認定的相關問題，以及我個人對於近期反抄襲事件的簡單想法。

著作權法語境下認定是否構成抄襲是一件非常複雜的事情。抄襲並不是法律術語，如果你對抄襲與反抄襲的事情感興趣，可以看看的《著作權法（2010）》以及《著作權法實施條例（2013）》、《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2002）》等法律法規中都沒有「抄襲」二字，意思最為接近的是《著作權法》第47條第1款第5項中所寫的「剽竊」一詞，日常生活中的「盜版」也有點相近的意思，但都不是最準確的法律術語。

從法律規定來看，《著作權法》第47條直接規定了各種侵犯著作權的行為，但是該規定對於在實務中判斷是否構成著作權侵權的指導意義並不大。如果稍微對的法律歷史有所了解，就會知道目前的知識產權法完全是在上世紀70年代末、80年代初的中美知識產權談判中由美國施壓才被迫創建、完善，直到近兩年才逐漸實現自我發展與進步，但依舊擺脫不了其舶來品的根本屬性。受美國司法實務經驗的影響，的司法就著作權侵權的相關實務逐漸形成的判斷標準是「接觸+實質性相似」，相關表述可見最高人民法院在2017年3月6日發布的第81號指導案例「張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案 」中裁判要點第2點指出「判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品作者是否接觸過權利人作品、被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質相似等方面進行。」

首先簡單說下接觸，被訴侵權作品作者是否有機會接觸權利人作品可以簡稱為「接觸可能性」，接觸可能性的判斷應該是在實質性相似判斷之前，因為沒有接觸可能性，無需再判斷兩者是否構成實質性相似，直接判定不侵權即可。

這是為什麼呢？這要從著作權保護的最基本邏輯來展開。如今，眾人還是普遍接受知識產權應受保護，可喜可賀。但在知識產權誕生之初，其作為一項權益為何應受到保護還是存有質疑的。如果你的手腕上帶著一塊手錶，無論你走到哪個國家哪個地區，一般情況下基本上都不會剝奪你對手錶的佔有。物權的保護較知識產權的保護的更加天然地深入人心。你寫了本書、想了個技術方案、培育了個商標，到其他國家想天然獲得保護，比較難。歷史上有勞動自然學說、人格學說、功利主義學說等。目前基本接受的是功利主義學說，在著作權語境下就是要保證著作權人對於自身作品的獨佔權，使之能夠成為市場交易的產品，進而著作權人可以基於自身作品獲得收益，這保護了著作權人的利益，可以進一步激發潛在作者的創作動力，從而使整個社會的作品越來越多，社會大眾有機會接觸到越來越多的作品，實現人的自身發展。換句話說，著作權法要打擊那些搭便車的人，他們低成本地利用他人的腦力勞動成果，會擾亂整個市場格局、影響整個邏輯鏈條的良性循環，鳩佔鵲巢、坐享其成，令人不齒。這也是我所理解的反抄襲轟轟烈烈的基本邏輯。美國憲法確定的版權政策，被稱為「三P原則」，即「促進知識」（the promotion of learning）、「公共領域保留」（the
preservation of the public domain）、「保護作者」（the protection of the author）。著作權法受美國影響深遠，上述邏輯與美國版權三P原則異曲同工。

那麼，如果被訴侵權作品作者根本就沒有機會接觸到權利人的作品，那就根本談不上被訴作品作者對著作權人的作品坐享其成。在接觸可能性的判斷中，只要求可能性的存在，並不要求著作權人拿出被訴侵權作品作者實際接觸過相關作品的證據，這裡面往往是一種推斷，比如版權作品已經發表、已經公開放映、在網上能夠輕鬆得到等等，我們一般推定被訴侵權作品作者接觸過權利人作品。但是有以下幾種情況，接觸談不上，侵權或者說抄襲更是八字沒一撇，談不上。

1、 有確切的證據證明，被訴侵權作品的權利人從未接觸過相關作品，其獨立創作自身作品，那麼即使兩者的作品100%的完全相似，一字不差，也談不上抄襲。比如相關版權作品從未公開發表，相關人員無法接觸到相關作品。

2、 不能接觸的還有一種司空見慣的情況，就是涉嫌侵權作品的完成時間遠遠早於涉案的權利作品。這種情況是在那些一見有點相似便正義感爆棚開始大談特談抄襲問題卻忽略作品誕生早晚時間極容易發生，相當滑稽。比如今敏的《紅辣椒》與諾蘭的《盜夢空間》。

畫面是今敏的《紅辣椒》，可以注意到彈幕中有人質疑其與《盜夢空間》相似，或者說有彈幕質疑其抄襲《盜夢空間》，我只是倉促之間沒找到如此明顯表達的彈幕罷了。

但事實是《紅辣椒》完成於2006年，《盜夢空間》完成於2010年，試問4年前的《紅辣椒》是怎樣抄襲到4年後的《盜夢空間》呢？在著作權法語境下，先不說其只是創意的相似而非表達的相似，在接觸可能性的判斷上可以直接否定。僅僅因為《盜夢空間》影響更廣泛更有名就質疑《紅辣椒》抄襲《盜夢空間》，也真是滑稽。

說完接觸可能性，再說最重要就是實質性相似的判斷。再強調一遍，實質性相似的判斷非常非常複雜。為了說明更直白易懂，A作品指的是涉案的有著作權的作品，B作品指的是涉嫌被訴侵權的作品或者說是涉嫌抄襲的作品。A作品與B作品是否構成實質性相似，總體上需要判斷A作品與B作品在具體表達上的相似度是否達到了一定的程度，以使得B作品搶奪了A作品的市場利益，鳩佔鵲巢、坐享其成。

首先，要評價的是表達上的相似程度而非思想、情感、創意、對象上的相似。版權法保護的是表達而非思想，即使思想非常相似但表達完全不同，也不是版權法可以規制的範疇。比如上面舉例中的《紅辣椒》與《盜夢空間》，現在把前面的問題改變一下，在後的《盜夢空間》會形成對《紅辣椒》的抄襲嗎？我個人認為不構成，因為兩者僅僅是採用了相似的一個創意就是夢中夢的劇本結構，但是在人物塑造、故事情節、表現方法等等諸多方面完全不同，看完兩者我覺得真的完全是兩個作品，僅僅是在夢中夢的劇本構造上有交叉相似，但這也僅僅是劇本撰寫劇情組織時的一個創意想法而已，並不構成表達上的相似。也許兩件作品都描寫的是霸道總裁愛上灰姑娘的故事，描寫的感情都是先悲情后奮鬥再激勵人心，男主都是玉樹臨風家財萬貫，而女主都是柔柔弱弱惹人憐，但在具體的情節設計、場景描寫、人物角色塑造等方面完全不同，這兩部作品在著作權法語境下也不能評價為相似。

實質性相似的判斷非常複雜，還是回到小說的相似判斷上來。啥是小說呢？按照《小說大辭典》所說「文學的一大類別。是指以刻畫人物、塑造性格為中心，通過情節敘述和環境描寫來反映社會生活、寄寓作者思想情感的一種敘事性文學體裁。因此，一般認為，人物、情節、環境是構成小說的三要素。」所以，在小說的實質性相似中往往會考慮到的因素有人物設置、人物關係、情節事件、情節發展串聯、人物與情節的交互關係、矛盾衝突等等（可以參見北京三中院就瓊瑤訴於正案的一審判決書，(2014)三中民初字第07916號）。要明確是社會生活是很複雜的，我們總結出評判標準只是為了能夠盡量恰當的解決相關問題，但在紛繁複雜的現實面前，這種簡單化的標準往往表現的無能為力。在民事訴訟法中，舉證要到高度蓋然性的程度，而是否達到高度蓋然性要靠主審法官的自由心證。前面舉出了小說實質性相似判斷考慮的6個考量因素，一般不可能6個因素都完全滿足，那這也抄的太明顯了，可能是2、3個因素相似度比較高其他比較低甚至完全沒有，或者也有可能是一個相似度極高，在每個因素的判斷上究竟高與低也是一項非常細緻的工作。比如A作品是一個只有100字的三行詩小說，B作品是一個10萬字的中篇小說。B小說完全引用了A作品，那對於A作品來說引用比例有100%，對於B作品來說引用的比例只有0.1%，那麼B構成對A的抄襲嗎？A作品對於B作品來說只有0.1%的貢獻，真是大年三十抓個兔子，有你過年，沒你也過年，微不足道。但對於A作品來說，其100%被引用，那從A作品出發它被抄襲了嗎？從A作品和B作品出發直觀會得出不同的結論，你會覺得B作品權利人吃相難看嗎？這個例子主要用來說明相似程度判斷並非易事，現實遠比這個要複雜，A作品如果是1000字呢？是1萬字呢？是238752個字呢？而且這個例子僅僅是字面上的相似程度，就像被網友推崇的調色盤只會顯示出字面表達的相似部分。漢字可以說博大精深，事倍功半和事半功倍字面完全相同但意義相反，甚至有「國足，誰也打不過；國乒，誰也打不過」，誰也打不過，字面完全相同，但意思完全不同。調色盤只是統計工具的一種，而且其只能就字面相同或相似的隻言片語進行統計，在判斷情節、人物關係、人物與情節的交互關係等諸多方面均沒有直接的決定性的意義，僅僅是打個輔助，僅僅迷信於調色盤，那法院只要培養程序員就行，要廣大的相關領域的律師、法官還有何意義？

聯想起個小插曲，在《武林外傳》中秋節那集中，佟掌柜和小貝合作了一首詩「幻境再美終是夢，珍惜眼前始為真。莫使金樽空對月，舉杯慶會有緣人。」第三句引用了李白《將進酒》中一句，如果使用調色盤，必定會顯示出寧財神的劇本中未注名引用了李白的一句詩，假設李白的詩句還有版權的話，會不會有正義感爆棚的網友大張旗鼓批判寧財神抄襲了詩仙李白呢？

再總結一下就兩部小說判定實質性相似有多複雜，首先是小說要考慮到很多因素，比如小說名稱、人物設置、人物關係、情節事件、情節發展串聯、人物與情節的交互關係、矛盾衝突、環境描寫等等諸多因素，每個因素都會在兩部作品的比對中考慮其相似程度綜合影響判斷者對於兩者是否構成相似的自由心證。調色盤僅僅只能就字面的隻言片語做相同或相似程度的比較，僅僅是舉證過程中的一種工具，以調色盤認定兩部作品是否相似也太草率行事。

正面判斷實質性相似非常複雜，有一些情形下是絕對不會構成實質性相似的。

1、 同樣對生活的描寫不能認定為抄襲。比如我要描寫一個在大城市單身打拚的上班族的故事，很可能會使用到的元素有捷運、居民樓、沙發等，比如我會寫擠捷運回家，滿身疲憊地回到租的地方，回家過程中可能會經過一個煎餅攤，會路過一個垃圾堆會垃圾桶，打開門來癱坐在沙發上，可能這時候突然就來了一個電話……我相信很多人選擇撰寫相似內容的小說時大概都會是類似的情節發展和基本的環境描寫，生活來源於藝術卻高於藝術，對於生活的描摹刻畫是每個作家應有的創作自由，不應該僅允許第一個對生活描摹刻畫的人對其進行壟斷。

2、 都是利用前人的公有領域的資源進行的改編創作不應該判定為抄襲。舉個簡單例子，作曲家梁弘志先生以蘇軾的《水調歌頭》為詞根據其意境譜寫了《但願人長久》歌曲，如果又有其他人根據蘇軾詞譜以不同曲調，絕對不能認定為其抄襲了梁弘志先生的歌曲。你可以用公有領域的資源進行改編創作，我也可以，他也可以，本就是公有領域的資源不能被一人所獨佔。

3、 作者本人對自身作品的非公開引用不能構成抄襲。比如近期貽笑大方頗為滑稽的，有網友稱《戰狼2》抄襲小說《彈痕》，《戰狼2》的編劇不得以發出聲明其就是《彈痕》的作者，紛舞妖姬只是其筆名而已。著作權法語境下能夠支持本結論的有很多，比如著作權普遍理解為一種禁止權，只要原作者不予追究或者說贊同使用，那麼完全不可能構成侵權。也可以用前述的B作品不得抄襲A作品的基本邏輯，A、B作品同屬於一人，完全談不上A作品的利益被B作品取代進而要打擊這種搭便車行為，兩個作品的作者同屬一人，談何打擊搭便車？讓人貽笑大方。

說完接觸+實質性相似的判斷，重點已經說完，總之在實務中認定被訴侵權作品是否抄襲版權作品，是一件非常複雜的事情，而且在實務中還有很多其他方面也非常重要。比如，如何證明版權作品的權利人是真正的作者，如何證明接觸可能性的存在，如何確定一個合適的訴訟請求等等。訴訟請求這兒還想再說一句，前面例子中，10萬字的B作品確實100%地未注名地引用了100字的A作品，A作品佔B作品的0.1%，假設接觸+實質性相似完成認定抄襲，那麼B作品現在成為暢銷作品盈利100萬元，要賠給A作品多少錢？100W*0.1%=1000元，就該賠A作品1000元嗎？B作品的成功有可能歸功於B作品作者那完全與A作品無關的99%以上的才華、歸功於相關出版公司的營銷等等，要賠給A作品1000元，是不是還應該賠給新華字典出版社一筆錢？在知識產權領域，訴訟請求的確定也非常複雜。

說到這裡，再普及一下關於著作權的基本知識。

首先，著作權是一項無形財產權，是一項需要謹慎對待的財產權利。著作權如果不予保護，那麼違背了前面所述的基本邏輯鏈條，將會導致市場秩序的混亂和文化作品的減少。但是如果著作權給予強保護，或者極端一點，像現在所掀起的只要涉嫌抄襲就被眾多網友扣上抄襲的帽子然後大加批判，這樣發展下去可能會造成什麼結果呢？文化創作的活力會大大降低，為了避免被扣上抄襲的帽子，相關領域的作家需要慎之又慎，小心謹慎地進行創作。都是被生活的描摹也被認為抄襲，僅僅是很小比例的引用也要被認為抄襲，利用公有領域的資源也要被認為抄襲，只想問後續的作家們還要怎樣進行創作？一頂抄襲的大帽子扣來扣去，人人自危，在先的作者只要稍微做個調色盤鼓動網友掀起反抄襲的浪潮，反正這種環境下我是不敢再進入這一行的。這進一步會導致的是相關大眾閱讀相關作品的難度，在先的作者可以囤積居奇、待價而沽，憑藉自身的市場壟斷提高相關文化消費的價格，相關大眾只會是受害者。法律是一種利益平衡的藝術，眼中既要有那些憑藉自身才華吃飯的作者，也要考慮其他創作者的創作自由，要考慮消費相關文化作品的普羅大眾，要考慮整體的創作環境和市場秩序的維護，甚至要考慮相關政策的選擇對於國家相關產業經濟發展的影響。

因此，著作權在制度設計之初就有各種各樣的限制，著作權不能成為不受控制的洪水猛獸。首先，像有其他人指出的，著作權有時間上的限制，《著作權法》第20條和第21條對於著作權的期限進行了詳細的規定，大致是精神性權利不受時間限制，財產性權利是作者生前加死後五十年。著作權的理念是賦予權利人一定時期內的壟斷權使其能夠獲益，在這段時間結束后相關作品自動進入公有領域。文化創作就像是一條長河，其中每個版權人就像是一座座孤島，在一開始讓你成為島主讓你有機會憑藉自身的創作獲得收益，但是經過一段時間后創作長河中的孤島要將之歸入公有領域，否則幾十年或者幾百年過後，這條河流將擁堵不堪，著作權法將會成為阻礙創作的主要因素。比如老舍舒慶春先生於1966年去世，其精神性權利保護期不受限制，即使幾百年過後也不能有人站出來說這些作品的創作人不是老舍而是自己，但是財產性權益的保護直到2016年的12月31日，現在如果有出版公司對老舍的作品進行彙編收集出版，法理上不需要獲得老舍家屬的同意，也不需要支付酬金。除去時間上的限制，還有合理適用、法定許可制度，在著作權法第22條及以下法條有詳細的規定。在判斷一部作品是否構成侵權時所確立的接觸+實質性相似判斷規則非常繁複，某種意義上也是為了保證對著作權的權利限制。僅僅簡單看了一下調色盤，或者僅僅是一小部分人發起反抄襲的浪潮給涉案者倉促扣帽子，就掀起對疑似抄襲者的批判諷刺，是對著作權制度的不尊重。

最後，著作權的相關內容已經寫了很多，以後有機會再補充。想談談由反抄襲的一些聯想。版權意識的勃興的原本令人可喜，但現在由大批網友在微博、知乎上掀起的反抄襲越來越成為一種鬧劇，關於烏合之眾的非理性以及語言暴力的傷害我在其他回答中已有涉及，不想再談。但是，在這個事件中真真切切明白了普法的重要性和普法的艱難。當相關話題與道德摻雜在一起的情況下，很多時候普法變成了一件「秀才遇到兵，有理說不清」的苦差事，就像是我在此說明我所理解的著作權法語境下對於抄襲的相關規則，對於那些扛著反抄襲大旗的居於道德制高點正義感爆棚的網友來說，只是一通胡說八道。不過細細想想，如果普法這麼容易，那要經過短則四年專業訓練、長達六年、九年、十年專業訓練的人幹嘛呢？如果秀才遇上兵，有理說不清，秀才再堅持跟兵說下去，只能說是秀才的迂腐了。道不同不相為謀，沒必要逼著別人都做秀才，當兵自有當兵的樂趣。

有報道稱相關《我們是誰》的原畫作者為美國漫畫家艾麗•布羅什，其從2014年身患抑鬱症逐漸淡出公眾視野，感謝她的創作，豐富了文化市場，帶來了又一場網路的狂歡。