房地產合作開發項目模式及法律問題探析

一、法人型合作開發模式

A. 成立項目公司的合作模式

成立項目公司的合作模式事實上是一種法人合作，合作雙方組建新的法人單位，並對新的法人單位進行出資，同時，將土地使用權過戶到新的項目公司名下，以新的法人單位進行項目的立項、規劃、報批、報建、建設、驗收等所有程序，最終完成項目的開發並獲取投資回報的一種模式。依據《公司法》、《物權法》、《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》等法律及條例，擁有國有土地使用權的主體可以以國有土地使用權作價出資與其他主體合作成立新公司，並將國有土地使用權變更登記到新公司名下，以新的合作法人單位進行開發。

但此種方式的不足之處在於，一是根據《房地產開發企業資質管理規定》規定，房地產開發企業（即項目公司）應當按照規定申請核定企業資質等級，未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務，因此新成立的項目公司必須先行申請辦理房地產開發建設資質；二是以國有土地使用權作價入股，應滿足《城市房地產管理法》第三十九條的規定，即未開發完成投資總額25%的國有土地使用權，不得轉讓，也不得作價入股新項目公司（此點尚存爭議）；三是土地使用權作價入股涉及的稅費問題，根據現有規定，此過程涉及承擔的稅種可能包括增值稅、土地增值稅、印花稅及契稅等。

目前仍存爭議的點：未完成開發投資額的25%，土地能否作價入股新成立的項目公司。

有觀點認為，可以直接以土地使用權作價入股，規避《城市房地產管理法》對土地使用權轉讓條件的限制。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條，依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，依法作價入股、合資、合作開發經營房地產。和《中華人民共和國公司法》第二十七條，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，的規定，擁有土地使用權的一方以土地使用權作價入股是註冊資本出資的一種法定形式，但需辦理土地使用權變更登記手續。

但是國土資源部相關答覆顯示「以國有土地作價入股，《公司法》等法律雖規定可以『以土地使用權出資』，但是，同時也要滿足《城市房地產管理法》第三十九條的規定，對於未開發完成投資總額25%的國有土地使用權變更登記到新公司，這樣的做法當前一般不予受理」。

B. 在債務人原有項目公司基礎上的股權合作模式

股權合作模式是實操中經常採用的模式，操作相對簡便，責權較明晰。股權合作還可以分為股權轉讓和定向增資擴股兩種方式（該方式建立在出地方公司具有房地產開發資質的基礎上）。

股權轉讓，也被稱為「買舊股」，是出資方購買出地方公司現有股東的股權，從而成為土地權屬公司的新股東，股權轉讓價款支付給原有出讓股權的股東，並不用於項目的投資。操作時應向目標公司作細緻的盡職調查工作。增資擴股，該方式也被稱為「買新股」，是出資方出資購買出地方公司新增加的股權，從而成為土地權屬公司的新股東，股權轉讓價款支付給增資擴股的公司，可用於項目投資。此種方式，債務公司以定增方式吸收債權人作為其新的股東，引入資金啟動項目，並約定在最終利潤分配上實現各方的利益訴求。

股權轉讓模式具有以下優點：

1、採取該模式可以減少新成立項目公司審批開發資質所耗費的時間和避免新成立項目公司資質等級較低，不能承攬大型項目的不足。

2、手續簡單。收購項目公司，只要簽訂股權轉讓協議並按規定辦理股權轉讓變更和工商變更登記即可通過控制公司的經營權來直接控制和管理整個項目。

3、項目開發速度加快。一旦股權轉讓手續獲得有關部門的審批通過，在項目公司的名義下，債權人即可立即投入資金進行後續開發建設，無須再重新立項辦理建設手續。

還存在以下缺點：

1、出資方承擔的風險因素增加。出資方除考慮房地產項目本身的建設風險外，還需考慮出地方項目公司的對外擔保、債務、未支付款項、合同違約等潛在風險。

2、前期談判調查時間比較長。批租地塊或在建工程通常停建原因複雜，存在項目權利人多個的現象，由於商業秘密的關係，外部人員很難了解項目公司的對外擔保、合同違約或者負債等經營、財產或稅務情況，產生的信息不對稱增加了彼此溝通和談判的難度。

3、轉讓合同的技術處理。通常股東對項目公司的總投資大於註冊資本。為了審批的便利，需要把轉讓價格設計為由股權價格（實收資本）和債權（股東新增投資視作股東貨款）組成。

二、非法人型房地產合作開發模式（非項目公司型合作開發）

該模式下，不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方直接以一方或者多方名義進行房地產項目開發，特點在於形式靈活多變、參與各方之間意思充分自治。

在實踐中，聯建、參建是非法人型房地產合作開發經營的基本類型。「聯建」和「參建」的效力劃分來源於最高院在1995年12月27日公布的《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》，該解答第18條規定：「享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，並責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。」根據該解答的規定，後來有關專業人士在司法實踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權變更手續的房地產合作開發划入「聯建」之列，將沒有辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發划入「參建」之列。

2005年6月18日最高院公布的《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2005】5號）的規定出台之後，參建這種房地產開發的合作模式的合法性亦得到了突破。

參建：也稱隱名開發，是指由依法取得國有土地使用權方以其土地使用權出資，並以自己的名義單獨進行立項、報批等項目建設，而由參建方出資並分得部分房屋的合作建房形式。參建也是較為常用的一種合作開發方式，在合作過程中，一般以土地持有方的名義對外經營，另外一方隱名不對外表現；凡是涉及到招標、報建、施工、驗收以及申報等對外的工作，全部由土地持有方來完成，該合作模式下，出資方一般隱藏在出地方背後，收益分配上主要是分配已經建成的房屋。

參建合作方式是基於《合同法》所簽署的合作協議進行項目操作，事實上比合同更重要的是合作方之間的信任問題。因為隱名，因此更多的主動權是掌握在具有開發權的土地持有方手中，出資方對項目沒有實際控制權，僅能通過控制土地持有人來間接控制項目，一旦對土地持有人失去控制，則只能依據合作協議走向司法程序，風險性較大。

聯建：是指至少有一方具有房地產開發經營資質的多方主體，以土地使用權、資金等作為出資，以入股、合資等形式進行合作，共同辦理房屋建設立項、共同開發經營、共擔風險、共享利潤的一種合作建房模式。在投資方式上，一方（或幾方）出地、一方（或幾方）出錢，也可以是各方共同「出地」、「出錢」；在對外名義上，因辦理了土地使用權人變更手續，此後所有的招投標、報建、施工、峻工驗收以及申報房地產項目的權利人均以聯建雙方的名義辦理。在風險分擔方面，共擔風險、共享利潤；在收益分配上，可以直接分配建成的房屋，也可以是分配出售房屋所取得的價款。

這種形式的合作需要辦理土地使用權人變更手續，較為複雜。另外需要注意的是，凡是涉及土地使用權轉讓、過戶問題，都需要注意《城市房地產管理法》第三十九條關於未開發完成投資總額25%的國有土地使用權不得轉讓的規定。

不論是聯建，還是參建，合作各方均應本著平等自願的原則，共同投資、共享利潤、共擔風險。在司法實踐中，對合同性質的認定並非是合同的形式或合同文字表面的陳述來作為依據的，而是根據合同的內容並結合各種法律關係構成要件來認定。最高人民法院2005年6月18日公布的《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》就合作一方不承擔經營風險，如何認定合同性質作了明確的規定：「第二十四條合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。第二十五條合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。第二十六條合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。 第二十七條合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。」

此外，合作一方當事人具備房地產開發經營資質也是合作的前提和必備條件，否則，依據《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條的規定，將認定合作合同為無效合同。