四、中國法治的過去、現在和未來 | 法寶推薦

【作者】張文顯；鄭成良；徐顯明

【來源】北大法寶法學期刊庫《清華法學》2017年第3期、法學學術前沿首發

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《清華法學》正式創刊於2007年，已歷十年。編輯部勵精圖治，已成為法學界最有影響力的權威頂級刊物之一。值此創刊十周年之際，編輯部邀請法理學三劍客——張文顯教授、鄭成良教授、徐顯明教授論道法理學的過去與未來。請點擊文章結尾「閱讀原文」查看訪談完整版。

法理學：從何處來？到何處去？

目 次

一、三劍客的由來

二、法理學從何而來？

三、法學向何處去？

四、法治的過去、現在和未來

五、三劍客的學術情懷和對年輕人的期望

四、法治的過去、現在和未來

徐雨衡：我們下面談法治，法治這一問題分兩部分。一部分是從時間的維度，請老師們談談新成立之後到十八大以來我們的法治建設。然後談談我們的貢獻，也談談我們存在的問題，談談我們后小康社會下的法治。另一部分，我們想請老師們從司法改革、法治政府、憲法層面、全球法治這四個方面談談自己的看法。

徐顯明：新的法治建設，過去我把它分為幾個歷史時期：從1949至1956年，就是新法治的初創和奠基時期；從1957至1976年，這段時間是法治的徘徊和倒退時期；從1978至十八大，這段時期可以叫做法治的恢復和發展時期；十八大以來，作為第四個時期，全面依法治國時期。這四個時期裡面，我們法治建設實質上分成了兩大重點。

十八大之前，我們法治建設的核心問題，是解決立法問題，就是建立特色社會主義法律體系。十八大之後，我們新的法治發展理念，就是建設特色社會主義法治體系。從法律體系轉向法治體系。這是兩個建設的重點。全面依法治國現在是確立了幾個核心任務。

第一項是要全面加強憲法實施。依法治國首先是依憲治國，依法執政關鍵是依憲執政。所以憲法的實施、憲法的監督，這是十八大以來一項重要任務。第二項是繼續完善特色社會主義法律體系，建成完備的法律規範體系。這是以提高立法質量為重點，然後補上我們的立法在重點領域的缺陷。第三項是加快建設法治政府。法治政府現在已經給出了六大標準，要在2020年前後基本建成法治政府。第四項是進行司法體制改革。這是十八大以來法治建設的重中之重。十八屆三中全會和四中全會這兩次全會和法治有關的總量合起來大概是191項，那麼現在司法改革的任務是129項。129項當中我們已經完成了111項。所以說是十八大以來法治建設的重中之重。第五項是集中力量建設法治社會。這一直是我們的一個弱項。我們在這個弱項里確立了四大重點任務。第六項是建設法治隊伍，加強法治保障。這個保障中第一要處理好黨的領導和法治之間的關係。第二是隊伍保障，五路大軍共同奔法治。最後一項任務就是加強黨對法治工作的領導，解決體制問題。十八大以來，大致七個方面，是我們法治建設的重點任務。所以我們的法治建設已經處於一個新的歷史時期，就是全面依法治國的歷史時期。

鄭成良：這個問題我跟文顯與顯明的看法有點不太一樣。法治的發展可以分成兩個大階段、四個小階段。兩個大階段是改革前、改革后，從1949年新成立到改革開放是第一大階段，改革開放到現在是第二大階段。

第一大階段可以分為兩個小階段。第一個階段是法治艱難「破冰」時期，也叫法律虛無主義時期。因為從1949年到「文化大革命」，法律虛無主義在整個國家歷程中的佔主導地位。這個階段我們國家只有《憲法》和《婚姻法》這兩部法律，而且《憲法》制定之後又沒有得到很好的執行。

徐顯明：新成立之後，我們制定的第一部法律是《土地法》，第二部法是《婚姻法》，1950年以後制定的第三部法是《工會法》，工人階級取得主人翁的地位是在《工會法》里規定的，然後1952年制定了《鎮壓反革命條例》。

鄭成良：然後從1966年到「文化大革命」結束是第二小階段。第一大階段是法律虛無主義。在這個階段法律徹底崩潰，連已有的那些法律都崩潰了。正是因為按那條道路走不通了，才有對「文化大革命」的反思，才有改革開放。在改革開放前，都是法律虛無主義階段，這期間可以劃分為兩個階段，一個是艱難地求索，第二個是徹底地崩盤。在法律虛無主義時期，我認為沒有特別巨大的成績。第二大階段是從改革開放到現在，也可以分兩個階段。從改革開放到2011年是社會主義法律體系形成時期。到2010年社會主義法律體系基本建成，但很多的基本的法還沒有，最重要的一個法律《新聞法》還沒有。所以不能說社會主義法律體系完全形成，只能是基本形成，基本框架都有了，這樣也具有重要的意義。這個階段就是社會主義法律體系基本形成。2011年之後是法治建設全面推進時期。

未來的法治建設必須解決四個問題。第一是如何繼承發揚現代文明的共同價值、核心價值。建設法治社會必須要認同現代文明的核心價值觀念，但這個問題目前在理論上沒解決。法理學要解決的問題，就是將來要論證人要認同現代文明的核心價值。這個任務沒完成，就無法真正擁抱現代文明。這就是法理學必須解決的如何接納、認同現代文明的核心價值觀。第二是在公域和私域的界定上，法理學要繼續引領這個社會做出相對清晰的界定。現在公權力隨意進入私域，還不符合現代社會的基本運行規律，也不符合現代文明的基本原則。借用顯明的觀點，法治就是「限制權力保護私利」，讓全社會接受「公域與私域的劃分」。第三是如何讓社會主義市場經濟的基本規律在經濟領域真正起決定作用。第四是國家治理現代化，法理學更要發揮作用。法理學就面臨著這四個最基本的問題，這些問題不僅是法理學的問題也是法治問題。

2004年國務院就出台了一個《全面依法推進依法行政實施綱要》，當時提出用十年的時間來建設法治政府。西歐的轉型，首先經過文藝復興的洗禮，價值觀念得到人們的認同后，再逐漸地改革，也經過了二百年左右的時間。無論是英國的改良還是法國大革命，從文藝復興到法治基本建成，都用了二、三百年的時間。所以法治政府的建設一定是慢功夫，急不得。

張文顯：世界法治文明的演進基本有三個模式。第一個模式，西方模式，它是演進的。第二個模式，日本模式，它是移植的。第三個模式，以為典型，是建構的。西方演進的時候，它沒有全面的經驗，它沒有現成的法律制度可以借鑒。我們在建構的過程中，人家的教訓、人家的經驗，都已經成為一種先例，我們可以從中學習和借鑒，使之與本土經驗結合。這樣我們就沒有必要再像他們那樣走，所以我們是自下而上和自上而下的雙向互動的推進。原來叫政府推進型，總書記說，只有一個積極性不夠，所以強調自上而下和自下而上，這樣就可能加快建設、全面推進、協調發展。這就是走出一條特色的法治發展道路。我們現在說是兩個一百年，到2050年的時候，中華民族偉大復興的時候，我們的法治或者說是中華法系的文明有可能在世界上發出燦爛的光芒。

徐顯明：2014年，在「走向大國的法治」的演講中，我談到，走一條特色的法治發展道路，用總書記的話說就是堅定不移走特色社會主義法治發展道路。這條道路肯定不是歐美式的。現在世界上是三個治理模式，第一是大陸法系、英美法系合起來的，宗教加法治理模式；第二種是阿拉伯式，宗教就是法律的模式。的法治道路肯定不是這兩種模式，應將優良歷史傳統、歷史上治國理政的好經驗，都吸收到我們這條道路上來。成良的這個觀點我不贊同。

十八大以來，有一個很重要的進步，就是戶籍制度改革。我們過去講二元結構，講地理位置，講城鄉二元結構，城鄉二元結構的背後是經濟二元結構。經濟問題的根本是所有制，一個是全民所有制，一個是集體所有制。這兩個所有制後邊，隱藏的東西就是人的主體的二元地位。這個主體後邊還隱藏著什麼，就是權利體系的二元結構，即雙層權利體系。所以戶籍制度的改革，將是在權利體系一元化上、在人的主體一元化上，最終實現人與人之間主體上的平等。我們現在推行的很多改革，都是向法治這個方向走。改革開放之初，我們共頒布8部法律，今天，約為二百五十多部。法國從大革命到現在，發布的法律是60部左右。德國從俾斯麥到現在是210部左右。日本從明治維新開始到現在約為220部左右。我們跟美國沒法比，美國是多元法律體系。在大陸法系裡邊，就立法的數量，相當於我們用三十年時間走完了西方三百年的路。這是我們立法上巨大的進步。

徐雨衡：徐老師，請您接著談談，我們選擇法治的理由和過程，好嗎？

徐顯明：十八屆四中全會做出決定之後，總書記在會議結束的時候，有一個長篇講話，這篇講話可以稱作馬克思主義法學理論的經典，但這個談話沒有向全社會公開。講話中的一個核心觀點，是回答了共產黨為什麼選擇法治？講了三個根據，第一個根據講的就是歷史根據，共產黨在歷史上，當背棄法治的時候就國亂民怨，改革開放以來我們選擇法治的時候，就是快步發展。所以，他用了歷史上韓非子的話：「奉法者強，則國強，奉法者弱，則國弱。」這是歷史選擇。他講的第二個根據就是現實選擇。人類迄今為止最好的治理方式就是法治，這裡引用了博登海默的話：人類過去的一切發明都是在征服自然，只有人類學會了法治之後，才學會了自己征服自己。而解決當下那麼多的問題，除了法治沒有第二條道路。第三個根據，實際上是一個莊重的承諾，共產黨面向未來，為子孫萬代繼，為長遠發展謀，必須法治。講了這麼三個歷史的選擇、現實的需要、未來的謀划。所以，共產黨對法治的認識，已經到了空前的狀態。

你看這個認識是一步一步來的。1997年的時候，我們只說依法治國，建設法治國家，將依法治國作為基本治國方略。到了2004年的時候，我們共產黨又把它作為執政的基本方式，這又進了一步。到2012年十八大召開的時候，把它確定為治國理政的基本方式。一步步地深化，現在有一句新話，在2014年的十八屆四中全會裡邊提出來，社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治。這是我們共產黨對法治重要性的認識，離開了法治就很難實現黨的領導。共產黨治國理政要依靠法治，這是對法治重要性的最新認識。所以我們黨選擇了法治這條路一定是堅定不移了。我們是推進式的法治，是拉動式的法治，自上而下、自下而上，形成合力。在這裡，我想提三個一百年。到2021年，是共產黨的一百年，到2049年，是第二個一百年，即新成立一百年。第三個一百年是改革開放一百年，到2078年，我希望建設成為一個法治的強國。我們這條法治道路，它具有雙重屬性。第一重屬性，我們的法治要讓世界都認可，有世界法治的共性。第二，我們還負有一種為世界提供新的法治模式的歷史使命，這就是中華民族未來對人類治理的貢獻。後邊這幾年，我們重點要做什麼工作？法治觀念有一些是需要更新的，因為觀念的發展進步永遠是引領，沒有先進的法治觀念，設計就不會先進。

總書記為什麼提出來要一體建設，要共同推進？法治不能碎片化，法治一定要有頂層設計，要一體推進，要共同建設，把法治國家、法治政府、法治社會分開，這是特有的現象。實際上這三位是一體的，應該是一體推進的。類似這樣的法治觀念，我們恐怕不能再拘泥於過去的那些提法。所以一方面我們法治觀念面臨著創新的問題，另一方面也面臨著深化和改革的問題。用先進的法治觀念來引領我們的法治發展，這應該是一項工作。那麼另一項工作是要提高共產黨依法執政的水平和能力，有一個更高水平、更高文明形態的依法執政狀態。我們確立了科學、民主、依法這三個執政方式。這三個執政方式其實最後都要轉化為依法執政，沒有依法執政，前面的兩個是空談。所以依法執政就是基本執政方式。要提高依法執政的能力和水平，這應該是一個重點。在，治國理政的根本是管黨治黨，黨法關係處理好了，法治就有希望，黨法關係處理不好，法治又要徘徊。第三個應該是要實現國家治理體系和治理能力的現代化，一定有一個大平台，把一切都放在這個大平台上，這個大平台在就是人民代表大會制度。黨的領導，人民當家作主，依法治國三者有機統一，總書記這是一個根本制度安排。這句話再往前延伸一下，實際上就是把黨的領導、人民當家作主和依法治國統一到人民代表大會制度這個大平台上來。只有人民代表大會制度才能完成這三者的統一。所以人民代表大會制度本身的發展、完善，甚至要進行改革。要充分發揮我們這個根本政治制度的優勢，這個制度的優勢現在還遠遠沒有發揮出來。現在，我們法治政府法的六項標準已經給出來了，首先是職能科學。我過去劃過權力和權利之間的界限，公權力和私權利之間的關係，應該是兩個圓之間的相接關係。所以兩個圓之間不能交叉，一旦交叉，公權力一旦介入私權利那就不是法治狀態。建立權力清單制度，這是十八大以來在政府改革上最可圈可點的一項改革成果，一項一項的權力清單出來了，一項一項的審批制度的改革。第四項重點，我覺得司法改革還在路上，司法改革沒有結束。司法改革留下的幾塊硬骨頭還沒啃呢。第一塊硬骨頭，優化司法職權配置，應該繼續優化。第二項，審判權和司法行政權分離。我們這個司法改革，定了四個目標。司法的權威現在建立起來了嗎？也沒有。司法公信力完全恢復了嗎？還沒有。我們要建立一支高素質的法官檢察官隊伍，讓法官檢察官有充分的尊嚴，受到充分的尊重。這個距離也很遠。所以司法改革仍然是未來法治建設的重點之一。我們薄弱的法治社會建設，全民的法治信仰能不能樹立起來？這些都應該成為未來法治改革、法治發展的一些重點問題。

張文顯：關於法治的未來發展，我既不贊同悲觀主義、也不迎合理想主義，我持現實主義立場。法治發展的戰略目標可否這樣描述？到2020年左右，即全面建成小康社會的時候，亦即共產黨建黨一百周年的時候，十八大確定的法治小康目標基本實現，即法律體系更加完善，法治政府基本建成，司法公信力明顯提高，人權得到切實尊重和保障，產權得到有效保護。到2030年基本實現現代化的時候，也是1997年提出建設法治國家30年後，法治國家基本建成，特色社會主義法治體系形成並有效運轉，國家治理體系、治理模式和治理能力現代化。到2049年，中華人民共和國成立一百周年的時候，也就是中華民族偉大復興夢預期實現的時候，全面建成法治，即不僅建成法治國家，而且建成法治社會、法治政黨。這時候，法治強國成為現實，法治成為國家與社會的核心價值，成為國家治理和社會治理的根本方式，成為支撐國家興旺發達的強大力量；全社會尊重法治、信仰法治、堅守法治；憲法具有極大權威，法律具有普遍的實效，任何個人和組織都必須在憲法和法律的範圍內活動，在國際關係和全球治理中，真正擁有話語權、決策權和規則制定權。

張文顯教授，吉林大學、浙江大學資深教授、法學會學術委員會主任、副會長，法學教育研究會會長，教育部社會科學委員會法學學部召集人，國家社科基金法學評審組召集人，全國博士后管理委員會專家組法學組召集人。

鄭成良教授，上海交通大學凱原法學院教授、法學會常務理事，法學會法理學研究會副會長。

徐顯明教授，最高人民檢察院副檢察長、檢察委員會委員、二級大檢察官、法學會副會長、法理學研究會會長、國際法律哲學與社會哲學協會分會主席、教育部法學教學指導委員會副主任、中美法律教育聯合委員會中方主席、卓越法律人才教育培養計劃指導委員會主任委員。

感謝張立偉教授、錢大軍教授、王垚同學、郭棟同學對訪談資料的收集。

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