詳細得要命：超齡人員基本養老保險待遇與工傷待遇不可兼得 | 勞動法庫

文 | 何登香，東營市人力資源社會保障局

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哈嘍，法庫的小夥伴們，最近有沒有看三生三世十里桃花呀？有沒有迷的不要不要的？其實對香香姐來說，只要有帥哥美女美服美景就夠了，更何況還有「演技」。在劇中，楊冪一人分飾四角，你最喜歡誰呢？弟子司音？凡人素素？上神白淺？——其實原著黨和追劇狂早都知道了，司音不過是白淺的喬裝，素素不過是白淺的「天劫」，所以無論三生三世愛恨情仇 ，十里桃花里紛紛繁繁，這三個人其實只有一個「元神」，那就是「白淺」。套用辯證唯物主義的說法，透過表象看本質，這就是問題的「實質」和「本源」。

持續關注勞動法庫的迷妹們可能發現了，最近版主春哥對超過法定退休年齡這個話題可真是迷之執著呀，接連發了好幾篇稿子，反覆探討這個問題，一會是76歲高齡仍可認定勞動關係，嚇了我一跳，一會又是廣東高院判定超齡人員不是勞動關係，看的我好懵。春哥你這桃花撒的，真是「亂花漸欲迷人眼」了。

一、勞動關係和勞務關係之爭

說實話，雖然，廣東高院判定超齡人員不是勞動關係這是不是「主流」我不知道。但是，作為孔孟之鄉、仁義治國的山東地區的大法官，對超齡人員大多是要判是勞動關係的，這就是大山東的「主流」。我們就接觸過幾樁，其中有一個超過法定退休年齡的清潔工，單位和她簽訂了非常正規的「勞務協議」，上面還有律師的見證簽字，職工在工作中出了事，後來，法院也給判決是勞動關係，我們也就順水推舟的給認定了「工傷」。

所以就全國來說，超齡人員到底是勞動關係還是勞務關係，只要頂層不發話，底下群龍治水，各自為政，倒底誰是「主流」，誰是「清流」，誰又是「逆流」，還真是不好說。苦的就是眼巴巴盼政策的基層執法人員和廣大用人單位加無辜群眾了。每當此時，本人就想仰天長嘯，深情追問：法制何時統一？難倒還要等它個三生三世？

好了，閑話少說，步入正題。香香姐認為，超齡人員到底是勞動關係還是勞務關係，這是一個糾結的兩難命題，無論站隊在哪一方，都不會圓滿的解決加諸在單一關係身上的所有權益和利益問題。

比如：如按照勞動關係處理，那麼在工資、工時等勞動標準問題上，和在工傷、醫療等即時性社會保險險種上，可能會較好地保護勞動者的權益和利益，實踐中也不難操作，較好處理；但在雙倍工資、無固定期限勞動合同等適用問題上，可能就會產生較大的分歧，存在較大的處理難度；而在與繳費年限掛鉤的養老保險、與勞動年齡密切的失業保險和與生理年齡分不開的生育保險等險種上，可能就更無法從理論上和實踐中得到通暢的解決。

如按照勞務關係處理，那麼對於根本沒領到足以保障其基本生活的養老保險的那部分勞動者來說，則是不公平的。因為他們除了年齡因素之外，和其它適齡勞動者沒有什麼實質性的不同，都是受單位管理，都是按勞取酬，作為勞務關係處理，將使之在工資、工時、工傷、爭議救濟等問題上失去勞動法律的庇護，不利於對弱勢群體的社會保障。

目前關於超齡人員的看法，無非是6個文件2種意見，我都快看吐了（吐槽的吐）。按照我的拙見，這些文件和意見本身，也充滿了悖論。

比如，主張勞動關係的法官，可能不認可國務院關於幹部、工人退休退職的兩個文件的法律效力，但恐怕其一到法定退休年齡就得乖乖去組織人事部門辦理退休手續，而不是去辯論國務院暫行辦法的效力問題。

另一方面，所謂的法定退休年齡，在各地的執行也不是鐵板一塊。據我所知，有的地方是嚴格按規定執行的，一到年齡就得辦退休手續退出工作崗位；而有的地方就是彈性的，採取「不告不理」的做法，只要單位職工不來申請退休，就仍可從事工作，繼續繳納各項社會保險（一般有一定的年限，比如不超過個三五年的）；還有的地方對一些高級的專業技術人員、管理人員，因工作需要，是可以按正規程序向組織人事部門申請延遲退休的，這些經審批可延遲退休的人員，當然是跟正常在崗職工一樣的待遇了。

更何況，《社會保險法》還允許達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，再按月領取基本養老金。更更何況，國家已經定了將來要全民延遲退休的，一直在曝各種各樣真真假假的消息——法定退休年齡，象一塊正在融化的冰，還真不是鐵板一塊，沒那麼值得堅守。

我猜，超齡人員到底是勞動關係還是勞務關係，如何妥善解決這一普遍存在的社會問題，也許正在調整、正在博弈、正在論證，正要經歷改革的陣痛。總有一天，會塵埃落定。

其實，從現實來說，達到或超過法定退休年齡人員勞動關係or勞務關係之爭，都不是單純無公害的「關係」之爭，都不僅僅是為了象秋菊打官司一樣「討個說法」，其實質都是背後的實體利益之爭。

說起來，關於超齡人員的問題，主要起源於工傷糾紛，也主要集中在工傷案件。雖然關係屬性一時難有定論，但有一點可以確定，那就是在社會保險領域，「基本養老保險待遇與工傷保險待遇不可兼得」。這，就是超齡人員「工傷」問題的核心實質，是問題表象背後的應找到的那個「元神」。

二、基本養老保險待遇與工傷保險待遇不可兼得

1、《社會保險法》第四十條規定，「工傷職工符合領取基本養老金條件的，停發傷殘津貼，享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低於傷殘津貼的，從工傷保險基金中補足差額。」

2、《工傷保險條例》第三十五條規定，「職工因工緻殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關係，退出工作崗位，享受以下待遇：

（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低於當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額；

（三）工傷職工達到退休年齡並辦理退休手續后，停發傷殘津貼，按照國家有關規定享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低於傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。」

【政策解讀】工傷保險中的傷殘津貼，是對傷殘等級為一至四級的工傷職工和五、六級傷殘中用人單位難以安排工作的那部分工傷職工給予的因工傷而減少勞動收入導致的收入損失的替代補償。養老保險是對勞動者年老時給予的生活保障。從功能區分上說，工傷保險保障的是工傷職工退休前的生活，而養老保險則保障勞動者退休后的生活。工傷職工達到退休年齡，有了養老制度保障后，從理論上講，已經不屬於勞動就業的人群範圍，超過退休年齡再提供傷殘津貼，就提供了過度的賠償待遇。因此，為了保障社會保險制度的功能完整和良好銜接，《社會保險法》和《工傷保險條例》在立法時經過論證，對工傷保險關係與基本養老保險關係的銜接作出了明確規定，規定工傷職工符合領取基本養老金條件的，停發傷殘津貼，享受基本養老保險待遇。因為基本養老保險是多繳多得，如果工傷職工因為繳納年限短、個人帳戶積累少等原因導致領取的基本養老保險待遇低於傷殘津貼的，會造成實質性的收入減少，法律又規定從工傷保險基金中補足差額，以保障他們在退休后能夠維持原來的生活水平。當然，如果依法領取傷殘津貼的工傷職工達到退休年齡時未達到領取基本養老保險待遇條件的，就不能享受基本養老保險待遇，就得繼續享受工傷保險傷殘津貼，由工傷保險基金或用人單位繼續支付。總之，工傷保險與養老保險同屬於社會保險範疇，只能選擇其中一種。魚和熊掌不能兼得。

同理，在《社會保險法》中還有其它類似的規定，也可以相互佐證。如

《社會保險法》第五十一條規定，「失業人員在領取失業保險金期間有下列情形之一的，停止領取失業保險金，並同時停止享受其他失業保險待遇：

（四）享受基本養老保險待遇的。」

【政策解讀】失業保險金是失業保險經辦機構支付給失業人員用以保障其基本生活的資金。養老保險是對勞動者年老時給予的生活保障。失業人員達到退休年齡並享受基本養老保險待遇后，基本生活由基本養老保險金予以保障，在這種情況下，應當停止享受失業保險待遇。

綜上可見，同屬於社會保險範疇，不光是工傷保險待遇，基本養老保險待遇與失業保險待遇也不可以同時享受的，這種政策精神是一致的。

所以，超齡人員發生工傷糾紛，為什麼往往以勞動者是否享受基本養老保險待遇作為界定勞動關係與勞務關係、按工傷保險處理還是按人身損害賠償的標誌，逆向倒推，這樣的做法，也是與現行有效的法律規定相一致的，是與現有政策可以銜接的，也是最能說得通的。

在「基本養老保險」這個概念里，「基本」這個關鍵詞很重要，是一個待遇的分水嶺。

社會保險制度中，養老保險目前主要有城鎮企業職工基本養老保險、機關事業單位基本養老保險和城鄉居民基本養老保險等幾項制度，總體可分為職工類和居民類。

那麼，倒底哪個是「基本」，哪個又不是「基本」呢？

《社會保險法》第十條 職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

第十六條 參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。

第二十一條 參加新型農村社會養老保險的農村居民，符合國家規定條件的，按月領取新型農村社會養老保險待遇。

第二十二條 國家建立和完善城鎮居民社會養老保險制度。省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以將城鎮居民社會養老保險和新型農村社會養老保險合併實施。

備註：後來，2014年《國務院關於建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》（國發〔2014〕8號）下發后，將新農保和城居保兩項制度合併實施，在全國範圍內建立統一的城鄉居民基本養老保險(簡稱城鄉居民養老保險)制度。

從社保法的法條表述可以看出，社保法將養老保險分為了「基本」養老保險和「社會」養老保險。

領取條件措辭上也有區別，一個是「達到法定退休年齡」，一個是「符合國家規定條件」。

因此普遍認為，《勞動合同法》、《社會保險法》、《工傷保險條例》等法律法規所指的「享受基本養老保險待遇」，應不包括過去的新型農村社會養老保險、城鎮居民社會養老保險和現在的城鄉居民基本養老保險制度。

因為，以新型農村社會養老保險、城鎮居民社會養老保險和合併而來的城鄉居民基本養老保險制度，與城鎮企業職工基本養老保險和機關事業單位工作人員基本養老保險制度有著明顯差別：

一是保障對象不同，城鄉居民基本養老保險保障的是年滿16周歲(不含在校學生)，非國家機關和事業單位工作人員及不屬於職工基本養老保險制度覆蓋範圍的城鄉居民，而職工基本養老保險是保證城鎮就業群體。

二是強制性不同。城鄉居民基本養老保險是「可以」，強調的是自願原則，是居民自願參加的，雖然有政府加以引導，但不得強制。而職工基本養老保險是「應當」， 強調的是國家法律、法規所強制性實施的，僱主、用人單位和勞動者個人都必須按照規定繳納費用。

三是繳費標準不同。城鄉居民基本養老保險有彈性，一般分為每年幾百到幾千等十多個檔次，居民可以根據自己需要選擇繳費檔次，多交多得。而職工基本養老保險則是按工資總額的規定比例進行繳費，瞞報、漏繳即為違法。

四是資金籌集渠道不同。城鄉居民基本養老保險主要籌資來源是個人繳費、集體補助、政府補貼。而職工基本養老保險主要籌資來源是用人單位和個人，且用人單位繳納的是大部分。

五是養老金組成結構不同。城鄉居民基本養老保險由基礎養老金和個人賬戶養老金組成。職工基本養老金由統籌養老金和個人賬戶養老金組成。

六是領取年齡和領取條件不同。職工基本養老保險達到法定退休年齡符合條件辦理退休手續后，可以領取。而參加城鄉居民養老保險的個人，年滿60周歲、累計繳費滿15年，且未領取國家規定的基本養老保障待遇的，可以按月領取城鄉居民養老保險待遇。新農保或城居保制度實施時已年滿60周歲的，不用繳費，可以按月領取城鄉居民養老保險基礎養老金；距規定領取年齡不足15年的，應逐年繳費，也允許補繳。

注意，國發〔2014〕8號文件說的是「規定領取年齡」，而不是「法定退休年齡」。

七是待遇標準和保障水平不同。這是最關鍵的。職工基本養老保險金因人而異，看年限和積累，月均幾百至幾千不等，差不多夠花。而居民養老金因地而異，看地區財力，55元起至一二百元不等，夠買饅頭。城鄉居民基本養老保險待遇水平低，保障能力弱，不足以保障基本生活，這是不爭的事實。

所以，不能以享受農村社會養老保險、城鎮居民社會養老保險和城鄉居民基本養老保險待遇為由，作為排除工傷的理由。否則，極不公平。

《社會保險法》第十七條規定，參加基本養老保險的個人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金；在未達到法定退休年齡時因病或者非因工緻殘完全喪失勞動能力的，可以領取病殘津貼。所需資金從基本養老保險基金中支付。

《社會保險法》第三十八條規定，因工傷發生的下列費用，按照國家規定從工傷保險基金中支付：（八）因工死亡的，其遺屬領取的喪葬補助金、供養親屬撫恤金和因工死亡補助金。

《工傷保險條例》第三十九條規定，職工因工死亡，其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：

（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；

（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高於因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體範圍由國務院社會保險行政部門規定；

（三）一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。

傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬享受本條第一款規定的待遇。一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其近親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。

【產生問題】對於一級至四級工傷職工，有可能由於非工傷的疾病導致死亡，在政策上，工傷保險與養老保險都有對符合條件的近親屬發放喪葬補助金、供養親屬撫恤金等待遇的規定。兩者競合如何處理？如何領取更為合理，又能較好地保障相關當事人的權益？

人社部工傷保險司負責人解讀《關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》時指出，工傷保險與養老保險同屬於社會保險範疇。人力資源社會保障部關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）（人社部發〔2016〕29號）第一條規定，「一級至四級工傷職工死亡，其近親屬同時符合領取工傷保險喪葬補助金、供養親屬撫恤金待遇和職工基本養老保險喪葬補助金、撫恤金待遇條件的，由其近親屬選擇領取工傷保險或職工基本養老保險其中一種。」也是魚和熊掌不可兼得。

另外，工傷保險與不但與養老保險，與失業保險同樣存在競合的問題。對此，《社會保險法》第四十九條規定：

「失業人員在領取失業保險金期間死亡的，參照當地對在職職工死亡的規定，向其遺屬發給一次性喪葬補助金和撫恤金。所需資金從失業保險基金中支付。個人死亡同時符合領取基本養老保險喪葬補助金、工傷保險喪葬補助金和失業保險喪葬補助金條件的，其遺屬只能選擇領取其中的一項。」

【政策解讀】喪葬補助金是由社會保險基金支付給死亡人員遺屬的一定數額的用以安排喪葬事宜的資金。撫恤金是由社會保險基金髮給死亡人員親屬的經濟補償、生活保障和精神安慰費用。職工因病或者非因工死亡的喪葬補助金和遺屬撫恤金，由基本養老保險基金支付。因工死亡的喪葬補助金和遺屬撫恤金，由工傷保險基金支付。失業人員在領取失業保險金期間死亡的，喪葬補助金和遺屬撫恤金由失業保險基金支付。個人死亡可能同時符合領取基本養老保險喪葬補助金、工傷保險喪葬補助金和失業保險喪葬補助金兩者或三者條件的，如果允許同時領取各個險種的喪葬補助金，顯然不合理。三者競合如何處理？就得按照《社會保險法》第四十九條規定：「個人死亡同時符合領取基本養老保險喪葬補助金、工傷保險喪葬補助金和失業保險喪葬補助金條件的，其遺屬只能選擇領取其中的一項。」也就是如果同時符合領取多個險種的喪葬補助金的條件，可以依據社保法的規定，通過比較，自主選擇一項保險基金的喪葬補助金。

小尾巴：《社會保險法》第四十九條只規定喪葬補助金只能選擇一項，如果遺屬同時符合領取基本養老保險的遺屬撫恤金和失業人員遺屬撫恤金條件的，又當如何處理？因為本人並未研究，所以留下一個議題，請有整理癖的鄭新戰們負責吧。

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