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2021/12/25
法制網北京3月9日訊 記者蔡長春 記者今天從最高人民法院獲悉，為進一步充分發揮司法保護知識產權的主導作用，促進加快知識產權強國建設，最高人民法院審判委員會不久前集中通過了一批知識產權專題指導性案例，並於今天向社會公布。
據了解，經最高人民法院第261次民事行政專業審判委員會和第287次刑事專業審判委員會討論通過，本次公布的是最高人民法院第16批指導性案例，全部為知識產權領域的案例，包括9個民事案例和1個刑事案例。
最高人民法院研究室副主任郭鋒介紹說，民事指導性案例主要涉及著作權侵權糾紛、商標權侵權糾紛、專利權侵權糾紛、植物新品種權侵權糾紛、反壟斷領域中的捆綁交易糾紛、濫用市場支配地位糾紛等；刑事指導性案例涉及假冒商標犯罪。
據郭鋒介紹，這批案例專業性強、類型多、領域新。除了傳統知識產權領域的幾大案件類型之外，還涉及互聯網領域中反壟斷、反不正當競爭等新型疑難複雜案件。其中有些指導性案例以前通過其他案例形式發布過，法律效果和社會效果良好。這次嚴格按照指導性案例規範格式編選發布，進一步歸納了知識產權審判實踐中普遍的疑難複雜法律適用問題，有助於明確裁判規則，統一司法尺度。
最高人民法院知識產權庭副庭長王闖介紹說，這些案例從整體上體現出三大特點：首先是專業領域覆蓋範圍較廣，十件知識產權指導性案例廣泛涉及著作權、商標權、專利權、植物新品種權、反壟斷等知識產權民事審判領域以及假冒註冊商標罪等知識產權刑事審判領域，基本涵蓋了知識產權民事及刑事審判工作的核心區域；其次是指導案例的案件來源豐富，十件知識產權指導性案例，既包括最高人民法院自身在近年來審理的一些具有較大社會影響和較強規則指引作用的典型案件，也包括最高人民法院通過案例評選制度遴選出來的由地方人民法院審理的一批典型案例；第三是指導案例所涉法律問題具有較強的針對性與規則指引作用。
據了解，集中發布這批知識產權專題指導性案例，是最高人民法院進一步加強知識產權審判工作，通過知識產權審判積極服務經濟發展新常態，服務國家知識產權戰略、創新驅動發展戰略的有力舉措；是最高人民法院開展指導性案例發布工作以來，首次以專題形式針對某一專門審判領域集中發布指導性案例的有益嘗試；是最高人民法院在知識產權審判領域集中加強審判指導，統一法律適用標準，不斷改革完善案例指導工作機制，充分發揮案例指導類案同判作用的新探索。
據悉，最高人民法院知識產權審判庭充分依託案例指導工作機制，並結合知識產權審判工作的特點和規律，不斷探索特色的知識產權案例指導制度。自1997年最高人民法院首次進行「知識產權司法保護典型案例」評選活動開始，經過將近20年的探索，目前已經形成以指導性案例、年度十大案件、50件典型案例、案件年度報告為主體的、卓有成效的知識產權案例指導制度體系。
附：
最高人民法院關於發布第16批指導性案例的通知
法〔2017〕53號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
經最高人民法院審判委員會討論決定，現將北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案等十個案例（指導案例78-87號）作為第16批指導性案例發布，供在審判類似案件時參照。
最高人民法院
2017年3月6日
指導案例78號
北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2017年3月6日發布）
關鍵詞 民事/濫用市場支配地位/壟斷/相關市場
裁判要點
1.在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。但是，能否明確界定相關市場取決於案件具體情況。在濫用市場支配地位的案件中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身並非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據，能夠對經營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關市場。
2.假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲（SSNIP）或質量下降（SSNDQ）等方法進行。互聯網即時通信服務的免費特徵使用戶具有較高的價格敏感度，採用價格上漲的測試方法將導致相關市場界定過寬，應當採用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析。
3.基於互聯網即時通信服務低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關地域市場時，應當根據多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及進入相關地域市場的及時性等因素，進行綜合評估。
4.在互聯網領域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。
相關法條
《中華人民共和國反壟斷法》第17條、第18條、第19條
基本案情
北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）、奇智軟體（北京）有限公司於2010年10月29日發布扣扣保鏢軟體。2010年11月3日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）發布《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟體的電腦上停止運行QQ軟體。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保鏢軟體。同日，360安全中心亦宣布，在國家有關部門的強力干預下，目前QQ和360軟體已經實現了完全兼容。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟體與QQ軟體管理一起打包安裝，安裝過程中並未提示用戶將同時安裝QQ軟體管理。2010年9月21日，騰訊公司發出公告稱，正在使用的QQ軟體管理和QQ醫生將自動升級為QQ電腦管家。奇虎公司訴至廣東省高級人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時通信軟體及服務相關市場的市場支配地位。奇虎公司主張，騰訊公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）在即時通信軟體及服務相關市場具有市場支配地位，兩公司明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟體，否則停止QQ軟體服務；拒絕向安裝有360軟體的用戶提供相關的軟體服務，強制用戶刪除360軟體；採取技術手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，上述行為構成限制交易；騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟體管家與即時通信軟體相捆綁，以升級QQ軟體管家的名義安裝QQ醫生，構成捆綁銷售。請求判令騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，連帶賠償奇虎公司經濟損失1.5億元。
裁判結果
廣東省高級人民法院於2013年3月20日作出（2011）粵高法民三初字第2號民事判決：駁回北京奇虎科技有限公司的訴訟請求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上訴。最高人民法院於2014年10月8日作出（2013）民三終字第4號民事判決：駁回上訴、維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案中涉及的爭議焦點主要包括，一是如何界定本案中的相關市場，二是被上訴人是否具有市場支配地位，三是被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為等幾個方面。
一、如何界定本案中的相關市場
該爭議焦點可以進一步細化為一些具體問題，擇要概括如下：
首先，並非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。競爭行為都是在一定的市場範圍內發生和展開的，界定相關市場可以明確經營者之間競爭的市場範圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配地位的案件中，合理地界定相關市場，對於正確認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。儘管如此，是否能夠明確界定相關市場取決於案件具體情況，尤其是案件證據、相關數據的可獲得性、相關領域競爭的複雜性等。在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身並非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，並非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。一審法院實際上已經對本案相關市場進行了界定，只是由於本案相關市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關市場的邊界給出明確結論。有鑒於此，奇虎公司關於一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定，屬於本案基本事實認定不清的理由不能成立。
其次，關於「假定壟斷者測試」方法可否適用於免費商品領域問題。法院生效裁判認為：第一，作為界定相關市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數量不大但有意義且並非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數量不大但有意義且並非短暫的質量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決於案件所涉市場競爭領域以及可獲得的相關數據的具體情況。如果特定市場領域的商品同質化特徵比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則採用數量不大但有意義且並非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產品差異化非常明顯且質量、服務、創新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領域，採用數量不大但有意義且並非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當特定領域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當的基準價格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然後確定需求者的反應。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當於價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經營模式發生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。第三，關於假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。互聯網服務提供商在互聯網領域的競爭中更加註重質量、服務、創新等方面的競爭而不是價格競爭。在免費的互聯網基礎即時通信服務已經長期存在並成為通行商業模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉而收取哪怕是較小數額的費用都可能導致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉變為收費也意味著商品特性和經營模式的重大變化，即由免費商品轉變為收費商品，由間接盈利模式轉變為直接盈利模式。在這種情況下，如果採取基於相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關係的商品納入相關市場中，導致相關市場界定過寬。因此，基於相對價格上漲的假定壟斷者測試並不完全適宜在本案中適用。儘管基於相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以採取該方法的變通形式，例如基於質量下降的假定壟斷者測試。由於質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以採用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。
再次，關於本案相關市場是否應確定為互聯網應用平台問題。上訴人認為，互聯網應用平台與本案的相關市場界定無關；被上訴人則認為，互聯網競爭實際上是平台的競爭，本案的相關市場範圍遠遠超出了即時通信服務市場。法院生效裁判針對互聯網領域平台競爭的特點，闡述了相關市場界定時應如何考慮平台競爭的特點及處理方式，認為：第一，互聯網競爭一定程度地呈現出平台競爭的特徵。被訴壟斷行為發生時，互聯網的平台競爭特徵已經比較明顯。互聯網經營者通過特定的切入點進入互聯網領域，在不同類型和需求的消費者之間發揮中介作用，以此創造價值。第二，判斷本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平台，其關鍵問題在於，網路平台之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產品或者服務特點所決定的界限，並給經營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決於實證檢驗。在缺乏確切的實證數據的情況下，至少注意如下方面：首先，互聯網應用平台之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關鍵核心產品或者服務為基礎。其次，互聯網應用平台的關鍵核心產品或者服務在屬性、特徵、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關心這些產品或者服務的差異，只關心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯網應用平台視為彼此可以替代，但是對於免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平台提供的功能和用途完全不同的產品或者服務視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。再次，互聯網應用平台關鍵核心產品或者服務的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經濟利益的模式、目標用戶群、所提供的後續市場產品等方面存在較大區別。最後，本案中應該關注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領域中可能的市場支配力量排除、限制互聯網安全軟體領域的競爭，將其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟體領域，這一競爭過程更多地發生在免費的用戶端。鑒於上述理由，在本案相關市場界定階段互聯網平台競爭的特性不是主要考慮因素。第三，本案中對互聯網企業平台競爭特徵的考慮方式。相關市場界定的目的是為了明確經營者所面對的競爭約束，合理認定經營者的市場地位，並正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平台競爭的特性，但為了正確認定經營者的市場地位，仍然可以在識別經營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。因此，對於本案，不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平台競爭的特性並不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當的方式考慮這一特性。
最後，關於即時通信服務相關地域市場界定需要注意的問題。法院生效裁判認為：本案相關地域市場的界定，應從大陸地區的即時通信服務市場這一目標地域開始，對本案相關地域市場進行考察。因為基於互聯網的即時通信服務可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，並無額外的、值得關注的運輸成本、價格成本或者技術障礙，所以在界定相關地域市場時，將主要考慮多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及其進入相關地域市場的及時性等因素。由於每一個因素均不是決定性的，因此需要根據上述因素進行綜合評估。首先，大陸地區境內絕大多數用戶均選擇使用大陸地區範圍內的經營者提供的即時通信服務。大陸地區境內用戶對於國際即時通信產品並無較高的關注度。其次，有關互聯網的行政法規規章等對經營即時通信服務規定了明確的要求和條件。對即時通信等增值電信業務實行行政許可制度，外國經營者通常不能直接進入大陸境內經營，需要以中外合資經營企業的方式進入並取得相應的行政許可。再次，位於境外的即時通信服務經營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發生前，多數主要國際即時通信經營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經通過合資的方式進入大陸地區市場。因此，在被訴壟斷行為發生時，尚未進入大陸境內的主要國際即時通信服務經營者已經很少。如果大陸境內的即時通信服務質量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務經營者可供境內用戶選擇。最後，境外即時通信服務經營者在較短的時間內（例如一年）及時進入大陸地區並發展到足以制約境內經營者的規模存在較大困難。境外即時通信服務經營者首先需要通過合資方式建立企業、滿足一系列許可條件並取得相應的行政許可，這在相當程度上延緩了境外經營者的進入時間。綜上，本案相關地域市場應為大陸地區市場。
綜合本案其他證據和實際情況，本案相關市場應界定為大陸地區即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。
二、被上訴人是否具有市場支配地位
對於經營者在相關市場中的市場份額在認定其市場支配力方面的地位和作用，法院生效裁判認為：市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續的時間越長，就越可能預示著市場支配地位的存在。儘管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源於經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額並不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特徵，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助於判斷市場支配地位的具體事實和證據。
結合上述思路，法院生效裁判從市場份額、相關市場的競爭狀況、被訴經營者控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。最終認定本案現有證據並不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結論。
三、被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為
法院生效裁判打破了傳統的分析濫用市場支配地位行為的「三步法」，採用了更為靈活的分析步驟和方法，認為：原則上，如果被訴經營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關於其是否具有市場支配地位的結論正確與否。此外，即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。本案主要涉及兩個方面的問題：
一是關於被上訴人實施的「產品不兼容」行為（用戶二選一）是否構成反壟斷法禁止的限制交易行為。根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當理由，強制用戶停止使用並卸載上訴人的軟體，構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，法院生效裁判認為，雖然被上訴人實施的「產品不兼容」行為對用戶造成了不便，但是並未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的「產品不兼容」行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。
二是被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的搭售行為。根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟體管家與即時通信軟體捆綁搭售，並且以升級QQ軟體管家的名義安裝QQ醫生，不符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能，消費者選擇權受到了限制，不具有正當理由；一審判決關於被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。對此，法院生效裁判認為，上訴人關於被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立。
（生效裁判審判人員：王闖、王艷芳、朱理）
指導案例79號
吳小秦訴陝西廣電網路傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛案
關鍵詞 民事/捆綁交易/壟斷/市場支配地位/搭售
裁判要點
1.作為特定區域內唯一合法經營有線電視傳輸業務的經營者及電視節目集中播控者，在市場准入、市場份額、經營地位、經營規模等各要素上均具有優勢，可以認定該經營者佔有市場支配地位。
2.經營者利用市場支配地位，將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費捆綁在一起向消費者收取，侵害了消費者的消費選擇權，不利於其他服務提供者進入數字電視服務市場。經營者即使存在兩項服務分別收費的例外情形，也不足以否認其構成反壟斷法所禁止的搭售。
相關法條
《中華人民共和國反壟斷法》第17條第1款第5項
基本案情
原告吳小秦訴稱：2012年5月10日，其前往陝西廣電網路傳媒（集團）股份有限公司（以下簡稱廣電公司）繳納數字電視基本收視維護費得知，該項費用由每月25元調至30元，吳小秦遂繳納了3個月費用90元，其中數字電視基本收視維護費75元、數字電視節目費15元。之後，吳小秦獲悉數字電視節目應由用戶自由選擇，自願訂購。吳小秦認為，廣電公司屬於公用企業，在數字電視市場內具有支配地位，其收取數字電視節目費的行為剝奪了自己的自主選擇權，構成搭售，故訴至法院，請求判令：確認被告2012年5月10日收取其數字電視節目費15元的行為無效，被告返還原告15元。
廣電公司辯稱：廣電公司作為陝西省內唯一電視節目集中播控者，向選擇收看基本收視節目之外的消費者收取費用，符合反壟斷法的規定；廣電公司具備陝西省有線電視市場支配地位，鼓勵用戶選擇有線電視套餐，但並未濫用市場支配地位，強行規定用戶在基本收視業務之外必須消費的服務項目，用戶有自主選擇權；壟斷行為的認定屬於行政權力，而不是司法權力，原告沒有請求認定壟斷行為無效的權利；廣電公司雖然推出了一系列滿足用戶進行個性化選擇的電視套餐，但從沒有進行強制搭售的行為，保證了絕大多數群眾收看更多電視節目的選擇權利；故請求駁回原告要求確認廣電公司增加節目並收取費用無效的請求；願意積極解決吳小秦的第二項訴訟請求。
法院經審理查明：2012年5月10日，吳小秦前往廣電公司繳納數字電視基本收視維護費時獲悉，數字電視基本收視維護費每月最低標準由25元上調至30元。吳小秦繳納了2012年5月10日至8月9日的數字電視基本收視維護費90元。廣電公司向吳小秦出具的收費專用發票載明：數字電視基本收視維護費75元及數字電視節目費15元。之後，吳小秦通過廣電公司客戶服務中心（服務電話96766）諮詢，廣電公司節目升級增加了不同的收費節目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費每年360元，用戶每次最少應繳納3個月費用。廣電公司是經陝西省政府批准，陝西境內唯一合法經營有線電視傳輸業務的經營者和唯一電視節目集中播控者。廣電公司承認其在有線電視傳輸業務中在陝西省佔有支配地位。
另查，2004年12月2日國家發展改革委、國家廣電總局印發的《有線電視基本收視維護費管理暫行辦法》規定：有線電視基本收視維護費實行政府定價，收費標準由價格主管部門制定。2005年7月11日國家廣電總局關於印發《推進試點單位有線電視數字化整體轉換的若干意見（試行）》的通知規定，各試點單位在推進整體轉換過程中，要重視付費頻道等新業務的推廣，供用戶自由選擇，自願訂購。陝西省物價局於2006年5月29日出台的《關於全省數字電視基本收視維護費標準的通知》規定：數字電視基本收視維護費收費標準為：以居民用戶收看一台電視機使用一個接收終端為計費單位。全省縣城以上城市居民用戶每主終端每月25元；有線數字電視用戶可根據實際情況自願選擇按月、按季或按年度繳納基本收視維護費。國家發展改革委、國家廣電總局於2009年8月25日出台的《關於加強有線電視收費管理等有關問題的通知》指出：有線電視基本收視維護費實行政府定價；有線電視增值業務服務和數字電視付費節目收費，由有線電視運營機構自行確定。
二審中，廣電公司提供了四份收費專用發票複印件，證明在5月10日前後，廣電公司的營業廳收取過25元的月服務費，因無原件，吳小秦不予質證。庭后廣電公司提供了其中三張的原件，雙方進行了核對與質證。該票據上均顯示一年交費金額為300元，即每月25元。廣電公司提供了五張票據的原件，包括一審提供過原件的三張，交易地點均為咸陽市。由此證明廣電公司在5月10日前後，提供過每月25元的收費服務。
再審中，廣電公司提交了其2016年網站收費套餐截圖、關於印發《2016年大眾業務實施辦法（試行）的通知》、2016年部分客戶收費發票。
裁判結果
陝西省西安市中級人民法院於2013年1月5日作出（2012）西民四初字第438號民事判決：1.確認陝西廣電網路傳媒（集團）股份有限公司2012年5月10日收取原告吳小秦數字電視節目費15元的行為無效；2. 陝西廣電網路傳媒（集團）股份有限公司於本判決生效之日起十日內返還吳小秦15元。陝西廣電網路傳媒（集團）股份有限公司提起上訴，陝西省高級人民法院於2013年9月12日作出（2013）陝民三終字第38號民事判決：1.撤銷一審判決；2.駁回吳小秦的訴訟請求。吳小秦不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院於2016年5月31日作出（2016）最高法民再98號民事判決：1.撤銷陝西省高級人民法院（2013）陝民三終字第38號民事判決；2.維持陝西省西安市中級人民法院（2012）西民四初字第438號民事判決。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案爭議焦點包括，一是本案訴爭行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項之規定，二是一審法院適用反壟斷法是否適當。
一、關於本案訴爭行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項之規定
反壟斷法第十七條第五項規定，禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。本案中，廣電公司在一審答辯中明確認可其「是經陝西省政府批准，陝西境內唯一合法經營有線電視傳輸業務的經營者。作為陝西省內唯一電視節目集中播控者，廣電公司具備陝西省有線電視市場支配地位，鼓勵用戶選擇更豐富的有線電視套餐，但並未濫用市場支配地位，也未強行規定用戶在基本收視業務之外必須消費的服務項目。」二審中，廣電公司雖對此不予認可，但並未舉出其不具有市場支配地位的相應證據。再審審查過程中，廣電公司對一、二審法院認定其具有市場支配地位的事實並未提出異議。鑒於廣電公司作為陝西境內唯一合法經營有線電視傳輸業務的經營者，陝西省內唯一電視節目集中播控者，一、二審法院在查明事實的基礎上認定在有線電視傳輸市場中，廣電公司在市場准入、市場份額、經營地位、經營規模等各要素上均具有優勢，佔有支配地位，並無不當。
關於廣電公司在向吳小秦提供服務時是否構成搭售的問題。反壟斷法第十七條第五項規定禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品。本案中，根據原審法院查明的事實，廣電公司在提供服務時其工作人員告知吳小秦每月最低收費標準已從2012年3月起由25元上調為30元，每次最少繳納一個季度，並未告知吳小秦可以單獨繳納數字電視基本收視維護費或者數字電視付費節目費。吳小秦通過廣電公司客戶服務中心（服務電話號碼96766）諮詢獲悉，廣電公司節目升級，增加了不同的收費節目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費為每年360元，每月30元，用戶每次最少應繳納3個月費用。根據前述事實並結合廣電公司給吳小秦開具的收費專用發票記載的收費項目——數字電視基本收視維護費75元及數字電視節目費15元的事實，可以認定廣電公司實際上是將數字電視基本收視節目和數字電視付費節目捆綁在一起向吳小秦銷售，並沒有告知吳小秦是否可以單獨選購數字電視基本收視服務的服務項目。此外，從廣電公司客戶服務中心（服務電話號碼96766）的答覆中亦可佐證廣電公司在提供此服務時，是將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費一起收取並提供。雖然廣電公司在二審中提交了其向其他用戶單獨收取數字電視基本收視維護費的相關票據，但該證據僅能證明廣電公司在收取該費用時存在客戶服務中心說明的套餐之外的例外情形。再審中，廣電公司並未對客戶服務中心說明的套餐之外的例外情形作出合理解釋，其提交的單獨收取相關費用的票據亦發生在本案訴訟之後，不足以證明訴訟時的情形，對此不予採信。因此，存在客戶服務中心說明的套餐之外的例外情形並不足以否認廣電公司將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費一起收取的普遍做法。二審法院認定廣電公司不僅提供了組合服務，也提供了基本服務，證據不足，應予糾正。因此，現有證據不能證明普通消費者可以僅繳納電視基本收視維護費或者數字電視付費節目費，即不能證明消費者選擇權的存在。二審法院在不能證明是否有選擇權的情況下直接認為本案屬於未告知消費者有選擇權而涉及侵犯消費者知情權的問題，進而在此基礎上，認定為廣電公司的銷售行為未構成反壟斷法所規制的沒有正當理由的搭售，事實和法律依據不足，應予糾正。
根據本院查明的事實，數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費屬於兩項單獨的服務。在原審訴訟及本院訴訟中，廣電公司未證明將兩項服務一起提供符合提供數字電視服務的交易習慣；同時，如將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費分別收取，現亦無證據證明會損害該兩種服務的性能和使用價值；廣電公司更未對前述行為說明其正當理由，在此情形下，廣電公司利用其市場支配地位，將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費一起收取，客觀上影響消費者選擇其他服務提供者提供相關數字付費節目，同時也不利於其他服務提供者進入電視服務市場，對市場競爭具有不利的效果。因此一審法院認定其違反了反壟斷法第十七條第五項之規定，並無不當。吳小秦部分再審申請理由成立，予以支持。
二、關於一審法院適用反壟斷法是否適當
本案訴訟中，廣電公司在答辯中認為本案的發生實質上是一個有關吳小秦基於消費者權益保護法所應當享受的權利是否被侵犯的糾紛，而與壟斷行為無關，認為一審法院不應當依照反壟斷法及相關規定，認為其處於市場支配地位，從而確認其收費行為無效。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百二十六條及第二百二十八條的規定，人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點，並就歸納的爭議焦點徵求當事人的意見。在法庭審理時，應當圍繞當事人爭議的事實、證據和法律適用等焦點問題進行。根據查明的事實，吳小秦在其訴狀中明確主張「被告收取原告數字電視節目費，實際上是為原告在提供上述服務範圍外增加提供服務內容，對此原告應當具有自主選擇權。被告屬於公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，在數字電視市場內具有支配地位。被告的上述行為違反了反壟斷法第十七條第一款第五項關於『禁止具有市場支配地位的經營者從事沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的濫用市場支配地位行為』，侵害了原告的合法權益。原告依照《最高人民法院關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，提起民事訴訟，請求人民法院依法確認被告的捆綁交易行為無效，判令其返還原告15元。」在該訴狀中，吳小秦並未主張其消費者權益受到損害，因此一審法院根據吳小秦的訴訟請求適用反壟斷法進行審理，並無不當。
綜上，廣電公司在陝西省境內有線電視傳輸服務市場上具有市場支配地位，其將數字電視基本收視服務和數字電視付費節目服務捆綁在一起向吳小秦銷售，違反了反壟斷法第十七條第一款第五項之規定。吳小秦關於確認廣電公司收取其數字電視節目費15元的行為無效和請求判令返還15元的再審請求成立。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持，二審判決認定事實依據不足，適用法律有誤，應予糾正。
（生效裁判審判人員：王艷芳、錢小紅、杜微科）
指導案例80號
洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發有限公司著作權侵權糾紛案
關鍵詞 民事/著作權侵權/民間文化藝術衍生作品
裁判要點
民間文學藝術衍生作品的表達系獨立完成且有創作性的部分，符合著作權法保護的作品特徵的，應當認定作者對其獨創性部分享有著作權。
相關法條
《中華人民共和國著作權法》第3條
《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條
基本案情
原告洪福遠、鄧春香訴稱：原告洪福遠創作完成的《和諧共生十二》作品，發表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術》一書中。洪福遠曾將該涉案作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給原告鄧春香，由鄧春香維護著作財產權。被告貴州五福坊食品有限公司（以下簡稱五福坊公司）以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠的上述畫作。原告認為被告侵犯了洪福遠的署名權和鄧春香的著作財產權，請求法院判令：被告就侵犯著作財產權賠償鄧春香經濟損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產品冊頁；被告就侵犯洪福遠著作人身權刊登聲明賠禮道歉。
被告五福坊公司辯稱：第一、原告起訴其擁有著作權的作品與貴州今彩民族文化研發有限公司（以下簡稱今彩公司）為五福坊公司設計的產品外包裝上的部分圖案，均借鑒了貴州黃平革家傳統蠟染圖案，被告使用今彩公司設計的產品外包裝不構成侵權；第二、五福坊公司的產品外包裝是委託本案第三人今彩公司設計的，五福坊公司在使用產品外包裝時已盡到合理注意義務；第三、本案所涉作品在產品包裝中位於右下角，整個作品面積只佔產品外包裝面積的二十分之一左右，對於產品銷售的促進作用影響較小，原告起訴的賠償數額20萬元顯然過高。原告的訴請沒有事實和法律依據，故請求駁回原告的訴訟請求。
第三人今彩公司述稱：其為五福坊公司進行廣告設計、策劃，2006年12月創作完成「四季如意」的手繪原稿，直到2011年10月五福坊公司開發針對旅遊市場的禮品，才重新截取該圖案的一部分使用，圖中的鳥紋、如意紋、銅鼓紋均源於貴州黃平革家蠟染的「原形」，原告作品中的鳥紋圖案也源於貴州傳統蠟染，原告方主張的作品不具有獨創性，本案不存在侵權的事實基礎，故原告的訴請不應支持。
法院經審理查明：原告洪福遠從事蠟染藝術設計創作多年，先後被文化部授予「十大民間藝術家」「非物質文化遺產保護工作先進個人」等榮譽稱號。2009年8月其創作完成的《和諧共生十二》作品發表在貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術》一書中，該作品借鑒了傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的特徵，色彩以靛藍為主，描繪了一幅花、鳥共生的和諧圖景。但該作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，使得鳥圖形更加傳神，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創，使得鳥圖形更為生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者自己的構思而有別於傳統的蠟染藝術圖案。2010年8月1日，原告洪福遠與原告鄧春香簽訂《作品使用權轉讓合同》，合同約定洪福遠將涉案作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給鄧春香，由鄧春香維護受讓權利範圍內的著作財產權。
被告五福坊公司委託第三人今彩公司進行產品的品牌市場形象策劃設計服務，包括進行產品包裝及配套設計、產品手冊以及促銷宣傳品的設計等。根據第三人今彩公司的設計服務，五福坊公司在其生產銷售的產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉乾的外包裝禮盒的左上角、右下角使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框。洪福遠認為五福坊公司使用了其創作的《和諧共生十二》作品，一方面侵犯了洪福遠的署名權，割裂了作者與作品的聯繫，另一方面侵犯了鄧春香的著作財產權。經比對查明，五福坊公司生產銷售的上述三種產品外包裝禮盒和產品手冊上使用的蠟染花鳥圖案與洪福遠創作的《和諧共生十二》作品，在鳥與花圖形的結構造型、線條的取捨與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別。
裁判結果
貴州省貴陽市中級人民法院於2015年9月18日作出（2015）築知民初字第17號民事判決：一、被告貴州五福坊食品有限公司於本判決生效之日起10日賠償原告鄧春香經濟損失10萬元；二、被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；三、被告貴州五福坊食品有限公司於本判決生效之日起5日內銷毀涉案產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉乾的包裝盒及產品宣傳冊頁；四、駁回原告洪福遠和鄧春香的其餘訴訟請求。一審宣判后，各方當事人均未上訴，判決已發生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案的爭議焦點一是本案所涉《和諧共生十二》作品是否受著作權法保護；二是案涉產品的包裝圖案是否侵犯原告的著作權；三是如何確定本案的責任主體；四是本案的侵權責任方式如何判定；五是本案的賠償數額如何確定。
關於第一個爭議焦點，本案所涉原告洪福遠的《和諧共生十二》畫作中兩隻鳥尾部重合，中間採用銅鼓紋花連接而展示對稱的美感，而這些正是傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的主題特徵，根據本案現有證據，可以認定涉案作品顯然借鑒了傳統蠟染藝術的表達方式，創作靈感直接來源於黃平革家蠟染背扇圖案。但涉案作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創，使得鳥圖形更為傳神生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者的構思而有別於傳統的蠟染藝術圖案。根據著作權法實施條例第二條「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」的規定，本案所涉原告洪福遠創作的《和諧共生十二》畫作屬於傳統蠟染藝術作品的衍生作品，是對傳統蠟染藝術作品的傳承與創新，符合著作權法保護的作品特徵，在洪福遠具有獨創性的範圍內受著作權法的保護。
關於第二個爭議焦點，根據著作權法實施條例第四條第九項「美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品」的規定，繪畫作品主要是以線條、色彩等方式構成的有審美意義的平面造型藝術作品。經過庭審比對，本案所涉產品貴州辣子雞等包裝禮盒和產品手冊中使用的花鳥圖案與涉案《和諧共生十二》畫作，在鳥與花圖形的結構造型、線條的取捨與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，就比對的效果來看圖案的底色和線條的顏色差別已然成為侵權的掩飾手段而已，並非獨創性的智力勞動；第三人今彩公司主張其設計、使用在五福坊公司產品包裝禮盒和產品手冊中的作品創作於2006年，但其沒有提交任何證據可以佐證，而洪福遠的涉案作品於2009年發表在《福遠蠟染藝術》一書中，且書中畫作直接註明了作品創作日期為2003年，由此可以認定洪福遠的涉案作品創作並發表在先。在五福坊公司生產、銷售涉案產品之前，洪福遠即發表了涉案《和諧共生十二》作品，五福坊公司有機會接觸到原告的作品。據此，可以認定第三人今彩公司有抄襲洪福遠涉案作品的故意，五福坊公司在生產、銷售涉案產品包裝禮盒和產品手冊中部分使用原告的作品，侵犯了原告對涉案繪畫美術作品的複製權。
關於第三個爭議焦點，庭前準備過程中，經法院向洪福遠釋明是否追加今彩公司為被告參加訴訟，是否需要變更訴訟請求，原告以書面形式表示不同意追加今彩公司為被告，並認為五福坊公司與今彩公司屬於另一法律關係，不宜與本案合併審理。事實上，五福坊公司與今彩公司簽訂了合同書，合同約定被告生產的所有產品的外包裝、廣告文案、宣傳品等皆由今彩公司設計，合同也約定如今彩公司提交的設計內容有侵權行為，造成的後果由今彩公司全部承擔。但五福坊公司作為產品包裝的委託方，並未舉證證明其已盡到了合理的注意義務，且也是侵權作品的最終使用者和實際受益者，根據著作權法第四十八條第二款第一項「有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（一）未經著作權人許可，複製、發行、表演、放映、廣播、彙編、通過信息網路向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外」、《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權糾紛案件解釋》）第十九條、第二十條第二款的規定，五福坊公司依法應承擔本案侵權的民事責任。五福坊公司與第三人今彩公司之間屬另一法律關係，不屬於本案的審理範圍，當事人可另行主張解決。
關於第四個爭議焦點，根據著作權法第四十七條、第四十八條規定，侵犯著作權或與著作權有關的權利的，應當根據案件的實際情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。本案中，第一、原告方的部分著作人身權和財產權受到侵害，客觀上產生相應的經濟損失，對於原告方的第一項賠償損失的請求，依法應當獲得相應的支持；第二、無論侵權人有無過錯，為防止損失的擴大，責令侵權人立即停止正在實施的侵犯他人著作權的行為，以保護權利人的合法權益，也是法律實施的目的，對於原告方第二項要求被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產品冊頁的訴請，依法應予支持；第三、五福坊公司事實上並無主觀故意，也沒有重大過失，只是沒有盡到合理的審查義務而基於法律的規定承擔侵權責任，洪福遠也未舉證證明被告侵權行為造成其聲譽的損害，故對於洪福遠要求五福坊公司在《貴州都市報》綜合版面刊登聲明賠禮道歉的第三項訴請，不予支持。
關於第五個爭議焦點，本案中，原告方並未主張為制止侵權行為所支出的合理費用，也沒有舉證證明為制止侵權行為所支出的任何費用。庭審中，原告方沒有提交任何證據以證明其實際損失的多少，也沒有提交任何證據以證明五福坊公司因侵權行為的違法所得。事實上，原告方的實際損失本身難以確定，被告方因侵權行為的違法所得也難以查清。根據《著作權糾紛案件解釋》第二十五條第一款、第二款「權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定的，人民法院根據當事人的請求或者依職權適用著作權法第四十八條第二款（現為第四十九條第二款）的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、後果等情節綜合確定」的規定，結合本案的客觀實際，主要考量以下5個方面對侵犯著作權賠償數額的影響：第一、洪福遠的涉案《和諧共生十二》作品屬於貴州傳統蠟染藝術作品的衍生作品，著作權作品的創作是在傳統蠟染藝術作品基礎上的傳承與創新，涉案作品中鳥圖形的輪廓與對稱的美感來源於傳統藝術作品，作者構思的創新有一定的限度和相對局限的空間；第二、貴州蠟染有一定的區域特徵和地理標誌意義，以花、鳥、蟲、魚等為創作緣起的蠟染藝術作品在某種意義上屬於貴州元素或貴州符號，五福坊公司作為貴州的本土企業，其使用貴州蠟染藝術作品符合民間文學藝術作品作為非物質文化遺產固有的民族性、區域性的基本特徵要求；第三、根據洪福遠與鄧春香簽訂的《作品使用權轉讓合同》，洪福遠已經將其創作的涉案《和諧共生十二》作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給鄧春香，即涉案作品的大部分著作財產權轉讓給了傳統民間藝術傳承區域外的鄧春香，由鄧春香維護涉案作品著作財產權，基於本案著作人身權與財產權的權利主體在傳統民間藝術傳承區域範圍內外客觀分離的狀況，傳承區域範圍內的企業侵權行為產生的後果與影響並不顯著；第四、洪福遠幾十年來執著於民族蠟染藝術的探索與追求，在創作中將傳統的民族蠟染與古典文化有機地揉和，從而使蠟染藝術升華到一定高度，對區域文化的發展起到一定的推動作用。儘管涉案作品的大部分著作財產權已經轉讓給了傳統民間藝術傳承區域外的鄧春香，但洪福遠的創作價值以及其在蠟染藝術業內的聲譽應得到尊重；第五、五福坊公司涉案產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉乾的生產經營規模、銷售渠道等應予以參考，根據五福坊公司提交的五福坊公司與廣州卓凡彩色印刷有限公司的採購合同，儘管上述證據不一定完全客觀反映五福坊公司涉案產品的生產經營狀況，但在原告方無任何相反證據的情形下，被告的證明主張在合理範圍內應為法律所允許。綜合考量上述因素，參照貴州省當前的經濟發展水平和人們的生活水平，酌情確定由五福坊公司賠償鄧春香經濟損失10萬元。
（生效裁判審判人員：唐有臨、劉永菊、袁波文）
指導案例81號
張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案
關鍵詞 民事/著作權侵權/影視作品/歷史題材/實質相似
裁判要點
1.根據同一歷史題材創作的作品中的題材主線、整體線索脈絡，是社會共同財富，屬於思想範疇，不能為個別人壟斷，任何人都有權對此類題材加以利用並創作作品。
2.判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品作者是否接觸過權利人作品、被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質相似等方面進行。在判斷是否構成實質相似時，應比較作者在作品表達中的取捨、選擇、安排、設計等是否相同或相似，不應從思想、情感、創意、對象等方面進行比較。
3.按照著作權法保護作品的規定，人民法院應保護作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式。對創意、素材、公有領域信息、創作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護。
相關法條
《中華人民共和國著作權法》第2條
《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條
基本案情
原告張曉燕訴稱：其於1999年12月開始改編創作《高原騎兵連》劇本，2000年8月根據該劇本籌拍20集電視連續劇《高原騎兵連》（以下將該劇本及其電視劇簡稱「張劇」），2000年12月該劇攝製完成，張曉燕系該劇著作權人。被告雷獻和作為《高原騎兵連》的名譽製片人參與了該劇的攝製。被告雷獻和作為第一編劇和製片人、被告趙琪作為第二編劇拍攝了電視劇《最後的騎兵》（以下將該電視劇及其劇本簡稱「雷劇」）。2009年7月1日，張曉燕從被告山東愛書人音像圖書有限公司購得《最後的騎兵》DVD光碟，發現與「張劇」有很多雷同之處，主要人物關係、故事情節及其他方面相同或近似，「雷劇」對「張劇」劇本及電視劇構成侵權。故請求法院判令：三被告停止侵權，雷獻和在《齊魯晚報》上公開發表致歉聲明並賠償張曉燕劇本稿酬損失、劇本出版發行及改編費損失共計80萬元。
被告雷獻和辯稱：「張劇」劇本根據張冠林的長篇小說《雪域河源》改編而成，「雷劇」最初由雷獻和根據師永剛的長篇小說《天蒼茫》改編，後由趙琪參照其小說《騎馬挎槍走天涯》重寫劇本定稿。2000年上半年，張曉燕找到雷獻和，提出合拍反映騎兵生活的電視劇。雷獻和向張曉燕介紹了改編《天蒼茫》的情況，建議合拍，張曉燕未同意。2000年8月，雷獻和與張曉燕簽訂了合作協議，約定拍攝製作由張曉燕負責，雷獻和負責軍事保障，不參與藝術創作，雷獻和沒有看到張曉燕的劇本。「雷劇」和「張劇」創作播出的時間不同，「雷劇」不可能影響「張劇」的發行播出。
法院經審理查明：「張劇」「雷劇」、《騎馬挎槍走天涯》《天蒼茫》，均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅、歷史題材作品。短篇小說《騎馬挎槍走天涯》發表於《解放軍文藝》1996年第12期總第512期；長篇小說《天蒼茫》於2001年4月由解放軍文藝出版社出版發行；「張劇」於2004年5月17日至5月21日由中央電視台第八套節目在上午時段以每天四集的速度播出；「雷劇」於2004年5月19日至29日由中央電視台第一套節目在晚上黃金時段以每天兩集的速度播出。
《騎馬挎槍走天涯》通過對騎兵連被撤銷前後連長、指導員和一匹神駿的戰馬的描寫，敘述了騎兵在歷史上的輝煌、騎兵連被撤銷、騎兵連官兵特別是騎兵連長對騎兵、戰馬的痴迷。《騎馬挎槍走天涯》存在如下描述：神馬（15號軍馬）出身來歷中透著的神秘、連長與軍馬的水乳交融、指導員孔越華的人物形象、連長作詩、父親當過騎兵團長、騎兵在未來戰爭中發揮的重要作用、連長為保留騎兵連所做的努力、騎兵連最後被撤銷、結尾處連長與神馬的悲壯。「雷劇」中天馬的來歷也透著神秘，除了連長常問天的父親曾為騎兵師長外，上述情節內容與《騎馬挎槍走天涯》基本相似。
《天蒼茫》是講述軍隊最後一支騎兵連充滿傳奇與神秘歷史的書，書中展示草原與騎兵的生活，如馬與人的情感、最後一匹野馬的基因價值，以及研究馬語的老人，神秘的預言者，最後的野馬在香港賽馬場勝出的傳奇故事。《天蒼茫》中連長成天的父親是原騎兵師的師長，司令員是山南騎兵連的第一任連長、成天父親的老部下，成天從小暗戀司令員女兒蘭靜，指導員王青衣與蘭靜相愛，並促進成天與基因學者劉可可的愛情。最後連長為救被困沼澤的研究人員犧牲。雷劇中高波將前指導員跑得又快又穩性子好的「大喇嘛」牽來交給常問天作為臨時坐騎。結尾連長為完成抓捕任務而犧牲。「雷劇」中有關指導員孔越華與連長常問天之間關係的描述與《天蒼茫》中指導員王青衣與連長成天關係的情節內容有相似之處。
法院依法委託版權保護中心版權鑒定委員會對張劇與雷劇進行鑒定，結論如下：1.主要人物設置及關係部分相似；2.主要線索脈絡即騎兵部隊縮編(撤銷)存在相似之處；3.存在部分相同或者近似的情節，但除一處語言表達基本相同之外，這些情節的具體表達基本不同。語言表達基本相同的情節是指雙方作品中男主人公表達「願做牧馬人」的話語的情節。「張劇」電視劇第四集秦冬季說：「草原為家，以馬為伴，做個牧馬人」；「雷劇」第十八集常問天說：「以草原為家，以馬為伴，你看過電影《牧馬人》嗎?做個自由的牧馬人」。
裁判結果
山東省濟南市中級人民法院於2011年7月13日作出(2010)濟民三初字第84號民事判決：駁回張曉燕的全部訴訟請求。張曉燕不服，提起上訴，山東省高級人民法院於2012年6月14日作出（2011）魯民三終字第194號民事判決：駁回上訴，維持原判。張曉燕不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經審查，於2014年11月28日作出（2013）民申字第1049號民事裁定：駁回張曉燕的再審申請。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案的爭議焦點是「雷劇」的劇本及電視劇是否侵害「張劇」的劇本及電視劇的著作權。
判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品的作者是否「接觸」過要求保護的權利人作品、被訴侵權作品與權利人的作品之間是否構成「實質相似」兩個方面進行判斷。本案各方當事人對雷獻和接觸「張劇」劇本及電視劇並無爭議，本案的核心問題在於兩部作品是否構成實質相似。
著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。這裡指的思想，包括對物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬於主觀範疇。思想者藉助物質媒介，將構思訴諸形式表現出來，將意象轉化為形象、將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀、將無形轉化為有形，為他人感知的過程即為創作，創作形成的有獨創性的表達屬於受著作權法保護的作品。著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用於體現作者的思想、情感時，內容也屬於受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權法的保護範圍之外。必要場景，指選擇某一類主題進行創作時，不可避免而必須採取某些事件、角色、布局、場景，這種表現特定主題不可或缺的表達方式不受著作權法保護；表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權保護。在判斷「雷劇」與「張劇」是否構成實質相似時，應比較兩部作品中對於思想和情感的表達，將兩部作品表達中作者的取捨、選擇、安排、設計是否相同或相似，而不是離開表達看思想、情感、創意、對象等其他方面。結合張曉燕的主張，從以下幾個方面進行分析判斷：
關於張曉燕提出「雷劇」與「張劇」題材主線相同的主張，因「雷劇」與《騎馬挎槍走天涯》都通過緊扣「英雄末路、騎兵絕唱」這一主題和情境描述了「最後的騎兵」在撤編前後發生的故事，可以認定「雷劇」題材主線及整體線索脈絡來自《騎馬挎槍走天涯》。「張劇」「雷劇」以及《騎馬挎槍走天涯》《天蒼茫》4部作品均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅歷史題材作品，是社會的共同財富，不能為個別人所壟斷，故4部作品的作者都有權以自己的方式對此類題材加以利用並創作作品。因此，即便「雷劇」與「張劇」題材主線存在一定的相似性，因題材主線不受著作權法保護，且「雷劇」的題材主線系來自最早發表的《騎馬挎槍走天涯》，不能認定「雷劇」抄襲自「張劇」。
關於張曉燕提出「雷劇」與「張劇」人物設置與人物關係相同、相似的主張，鑒於前述4部作品均系以特定歷史時期騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅題材作品，除了《騎馬挎槍走天涯》受短篇小說篇幅的限制，沒有三角戀愛關係或軍民關係外，其他3部作品中都包含三角戀愛關係、官兵上下關係、軍民關係等人物設置和人物關係，這樣的表現方式屬於軍旅題材作品不可避免地採取的必要場景，因表達方式有限，不受著作權法保護。
關於張曉燕提出「雷劇」與「張劇」語言表達及故事情節相同、相似的主張，從語言表達看，如「雷劇」中「做個自由的『牧馬人』」與「張劇」中「做個牧馬人」語言表達基本相同，但該語言表達屬於特定語境下的慣常用語，非獨創性表達。從故事情節看，用於體現作者的思想與情感的故事情節屬於表達的範疇，具有獨創性的故事情節應受著作權法保護，但是，故事情節中僅部分元素相同、相似並不能當然得出故事情節相同、相似的結論。前述4部作品相同、相似的部分多屬於公有領域素材或缺乏獨創性的素材，有的僅為故事情節中的部分元素相同，但情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。二審法院認定「雷劇」與「張劇」6處相同、相似的故事情節，其中老部下關係、臨時指定馬匹等在《天蒼茫》中也有相似的情節內容，其他部分雖在情節設計方面存在相同、相似之處，但有的僅為情節表達中部分元素的相同、相似，情節內容相同、相似的部分少且微不足道。
整體而言，「雷劇」與「張劇」具體情節展開不同、描寫的側重點不同、主人公性格不同、結尾不同，二者相同、相似的故事情節在「雷劇」中所佔比例極低，且在整個故事情節中處於次要位置，不構成「雷劇」中的主要部分，不會導致讀者和觀眾對兩部作品產生相同、相似的欣賞體驗，不能得出兩部作品實質相似的結論。根據《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條「由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權」的規定，「雷劇」與「張劇」屬於由不同作者就同一題材創作的作品，兩劇都有獨創性，各自享有獨立著作權。
（生效裁判審判人員：於曉白、駱電、李嶸）
指導案例82號
王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權糾紛案
關鍵詞 民事/侵害商標權/誠實信用/權利濫用
裁判要點
當事人違反誠實信用原則，損害他人合法權益，擾亂市場正當競爭秩序，惡意取得、行使商標權並主張他人侵權的，人民法院應當以構成權利濫用為由，判決對其訴訟請求不予支持。
相關法條
《中華人民共和國民事訴訟法》第13條
《中華人民共和國商標法》第52條
基本案情
深圳歌力思服裝實業有限公司成立於1999年6月8日。2008年12月18日，該公司通過受讓方式取得第1348583號「歌力思」商標，該商標核定使用於第25類的服裝等商品之上，核准註冊於1999年12月。2009年11月19日，該商標經核准續展註冊，有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。深圳歌力思服裝實業有限公司還是第4225104號「ELLASSAY」的商標註冊人。該商標核定使用商品為第18類的（動物）皮；錢包；旅行包；文件夾（皮革制）；皮製帶子；裘皮；傘；手杖；手提包；購物袋。註冊有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。2011年11月4日，深圳歌力思服裝實業有限公司更名為深圳歌力思服飾股份有限公司（以下簡稱歌力思公司，即本案一審被告人）。2012年3月1日，上述「歌力思」商標的註冊人相應變更為歌力思公司。
一審原告人王碎永於2011年6月申請註冊了第7925873號「歌力思」商標，該商標核定使用商品為第18類的錢包、手提包等。王碎永還曾於2004年7月7日申請註冊第4157840號「歌力思及圖」商標。后因北京市高級人民法院於2014年4月2日作出的二審判決認定，該商標損害了歌力思公司的關聯企業歌力思投資管理有限公司的在先字型大小權，因此不應予以核准註冊。
自2011年9月起，王碎永先後在杭州、南京、上海、福州等地的「ELLASSAY」專櫃，通過公證程序購買了帶有「品牌中文名：歌力思，品牌英文名：ELLASSAY」字樣吊牌的皮包。2012年3月7日，王碎永以歌力思公司及杭州銀泰世紀百貨有限公司（以下簡稱杭州銀泰公司）生產、銷售上述皮包的行為構成對王碎永擁有的「歌力思」商標、「歌力思及圖」商標權的侵害為由，提起訴訟。
裁判結果
杭州市中級人民法院於2013年2月1日作出（2012）浙杭知初字第362號民事判決，認為歌力思公司及杭州銀泰公司生產、銷售被訴侵權商品的行為侵害了王碎永的註冊商標專用權，判決歌力思公司、杭州銀泰公司承擔停止侵權行為、賠償王碎永經濟損失及合理費用共計10萬元及消除影響。歌力思公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院於2013年6月7日作出（2013）浙知終字第222號民事判決，駁回上訴、維持原判。歌力思公司及王碎永均不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，並於2014年8月14日作出（2014）民提字第24號判決，撤銷一審、二審判決，駁回王碎永的全部訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為，誠實信用原則是一切市場活動參與者所應遵循的基本準則。一方面，它鼓勵和支持人們通過誠實勞動積累社會財富和創造社會價值，並保護在此基礎上形成的財產性權益，以及基於合法、正當的目的支配該財產性權益的自由和權利；另一方面，它又要求人們在市場活動中講究信用、誠實不欺，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益。民事訴訟活動同樣應當遵循誠實信用原則。一方面，它保障當事人有權在法律規定的範圍內行使和處分自己的民事權利和訴訟權利；另一方面，它又要求當事人在不損害他人和社會公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得并行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬於權利濫用，其相關權利主張不應得到法律的保護和支持。
第4157840號「歌力思及圖」商標迄今為止尚未被核准註冊，王碎永無權據此對他人提起侵害商標權之訴。對於歌力思公司、杭州銀泰公司的行為是否侵害王碎永的第7925873號「歌力思」商標權的問題，首先，歌力思公司擁有合法的在先權利基礎。歌力思公司及其關聯企業最早將「歌力思」作為企業字型大小使用的時間為1996年，最早在服裝等商品上取得「歌力思」註冊商標專用權的時間為1999年。經長期使用和廣泛宣傳，作為企業字型大小和註冊商標的「歌力思」已經具有了較高的市場知名度，歌力思公司對前述商業標識享有合法的在先權利。其次，歌力思公司在本案中的使用行為系基於合法的權利基礎，使用方式和行為性質均具有正當性。從銷售場所來看，歌力思公司對被訴侵權商品的展示和銷售行為均完成於杭州銀泰公司的歌力思專櫃，專櫃通過標註歌力思公司的「ELLASSAY」商標等方式，明確表明了被訴侵權商品的提供者。在歌力思公司的字型大小、商標等商業標識已經具有較高的市場知名度，而王碎永未能舉證證明其「歌力思」商標同樣具有知名度的情況下，歌力思公司在其專櫃中銷售被訴侵權商品的行為，不會使普通消費者誤認該商品來自於王碎永。從歌力思公司的具體使用方式來看，被訴侵權商品的外包裝、商品內的顯著部位均明確標註了「ELLASSAY」商標，而僅在商品吊牌之上使用了「品牌中文名：歌力思」的字樣。由於「歌力思」本身就是歌力思公司的企業字型大小，且與其「ELLASSAY」商標具有互為指代關係，故歌力思公司在被訴侵權商品的吊牌上使用「歌力思」文字來指代商品生產者的做法並無明顯不妥，不具有攀附王碎永「歌力思」商標知名度的主觀意圖，亦不會為普通消費者正確識別被訴侵權商品的來源製造障礙。在此基礎上，杭州銀泰公司銷售被訴侵權商品的行為亦不為法律所禁止。最後，王碎永取得和行使「歌力思」商標權的行為難謂正當。「歌力思」商標由中文文字「歌力思」構成，與歌力思公司在先使用的企業字型大小及在先註冊的「歌力思」商標的文字構成完全相同。「歌力思」本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同註冊的可能性較低。作為地域接近、經營範圍關聯程度較高的商品經營者，王碎永對「歌力思」字型大小及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請註冊「歌力思」商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴，構成權利濫用。
（生效裁判審判人員：王艷芳、朱理、佟姝）
指導案例83號
威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網路有限公司侵害發明專利權糾紛案
關鍵詞 民事/侵害發明專利權/有效通知/必要措施/網路
服務提供者/連帶責任
裁判要點
1.網路用戶利用網路服務實施侵權行為，被侵權人依據侵權責任法向網路服務提供者所發出的要求其採取必要措施的通知，包含被侵權人身份情況、權屬憑證、侵權人網路地址、侵權事實初步證據等內容的，即屬有效通知。網路服務提供者自行設定的投訴規則，不得影響權利人依法維護其自身合法權利。
2.侵權責任法第三十六條第二款所規定的網路服務提供者接到通知后所應採取的必要措施包括但並不限於刪除、屏蔽、斷開鏈接。「必要措施」應遵循審慎、合理的原則，根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。
相關法條
《中華人民共和國侵權責任法》第36條
基本案情
原告威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）訴稱：永康市金仕德工貿有限公司（以下簡稱金仕德公司）未經其許可，在天貓商城等網路平台上宣傳並銷售侵害其ZL200980000002.8號專利權的產品，構成專利侵權；浙江天貓網路有限公司（以下簡稱天貓公司）在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權行為的情況下，未採取有效措施，應與金仕德公司共同承擔侵權責任。請求判令：1.金仕德公司立即停止銷售被訴侵權產品；2.金仕德公司立即銷毀庫存的被訴侵權產品；3.天貓公司撤銷金仕德公司在天貓平台上所有的侵權產品鏈接；4.金仕德公司、天貓公司連帶賠償嘉易烤公司50萬元；5.本案訴訟費用由金仕德公司、天貓公司承擔。
金仕德公司答辯稱：其只是賣家，並不是生產廠家，嘉易烤公司索賠數額過高。
天貓公司答辯稱：1.其作為交易平台，並不是生產銷售侵權產品的主要經營方或者銷售方；2.涉案產品是否侵權不能確定；3.涉案產品是否使用在先也不能確定；4.在不能證明其為侵權方的情況下，由其連帶賠償50萬元缺乏事實和法律依據，且其公司業已刪除了涉案產品的鏈接，嘉易烤公司關於撤銷金仕德公司在天貓平台上所有侵權產品鏈接的訴訟請求亦不能成立。
法院經審理查明：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向國家知識產權局申請了名稱為「紅外線加熱烹調裝置」的發明專利，並於2014年11月5日獲得授權，專利號為ZL200980000002.8。該發明專利的權利要求書記載：「1.一種紅外線加熱烹調裝置，其特徵在於，該紅外線加熱烹調裝置包括：托架，在其上部中央設有軸孔，且在其一側設有控制電源的開關；受紅外線照射就會被加熱的旋轉盤，作為在其上面可以盛食物的圓盤形容器，在其下部中央設有可拆裝的插入到上述軸孔中的突起；支架，在上述托架的一側縱向設置；紅外線照射部，其設在上述支架的上端，被施加電源就會朝上述旋轉盤照射紅外線；上述托架上還設有能夠從內側拉出的接油盤；在上述旋轉盤的突起上設有軸向的排油孔。」2015年1月26日，涉案發明專利的專利權人變更為嘉易烤公司。涉案專利年費繳納至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委託代理機構北京商專律師事務所向北京市海誠公證處申請證據保全公證，其委託代理人王永先、時寅在公證處監督下，操作計算機登入天貓網（網址為http：//www.tmall.com），在一家名為「益心康旗艦店」的網上店鋪購買了售價為388元的3D燒烤爐，並拷貝了該網店經營者的營業執照信息。同年2月4日，時寅在公證處監督下接收了寄件人名稱為「益心康旗艦店」的快遞包裹一個，內有韓文包裝的3D燒烤爐及贈品、手寫收據聯和中文使用說明書、保修卡。公證員對整個證據保全過程進行了公證並製作了（2015）京海誠內民證字第01494號公證書。同年2月10日，嘉易烤公司委託案外人張一軍向淘寶網知識產權保護平台上傳了包含專利侵權分析報告和技術特徵比對錶在內的投訴材料，但淘寶網最終沒有審核通過。同年5月5日，天貓公司向浙江省杭州市錢塘公證處申請證據保全公證，由其代理人刁曼麗在公證處的監督下操作電腦，在天貓網益心康旗艦店搜索「益心康3D燒烤爐韓式家用不粘電烤爐無煙烤肉機電烤盤鐵板燒烤肉鍋」，顯示沒有搜索到符合條件的商品。公證員對整個證據保全過程進行了公證並製作了（2015）浙杭錢證內字第10879號公證書。
一審庭審中，嘉易烤公司主張將涉案專利權利要求1作為本案要求保護的範圍。經比對，嘉易烤公司認為除了開關位置的不同，被控侵權產品的技術特徵完全落入了涉案專利權利要求1記載的保護範圍，而開關位置的變化是業內普通技術人員不需要創造性勞動就可解決的，屬於等同特徵。兩原審被告對比對結果不持異議。
另查明，嘉易烤公司為本案支出公證費4000元，代理服務費81000元。
裁判結果
浙江省金華市中級人民法院於2015年8月12日作出（2015）浙金知民初字第148號民事判決：一、金仕德公司立即停止銷售侵犯專利號為ZL200980000002.8的發明專利權的產品的行為；二、金仕德公司於判決生效之日起十日內賠償嘉易烤公司經濟損失150000元（含嘉易烤公司為制止侵權而支出的合理費用）；三、天貓公司對上述第二項中金仕德公司賠償金額的50000元承擔連帶賠償責任；四、駁回嘉易烤公司的其他訴訟請求。一審宣判后，天貓公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院於2015年11月17日作出（2015）浙知終字第186號民事判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：各方當事人對於金仕德公司銷售的被訴侵權產品落入嘉易烤公司涉案專利權利要求1的保護範圍，均不持異議，原審判決認定金仕德公司涉案行為構成專利侵權正確。關於天貓公司在本案中是否構成共同侵權，侵權責任法第三十六條第二款規定，網路用戶利用網路服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網路服務提供者接到通知后未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網路用戶承擔連帶責任。上述規定系針對權利人發現網路用戶利用網路服務提供者的服務實施侵權行為後「通知」網路服務提供者採取必要措施，以防止侵權後果不當擴大的情形，同時還明確界定了此種情形下網路服務提供者所應承擔的義務範圍及責任構成。本案中，天貓公司涉案被訴侵權行為是否構成侵權應結合對天貓公司的主體性質、嘉易烤公司「通知」的有效性以及天貓公司在接到嘉易烤公司的「通知」后是否應當採取措施及所採取的措施的必要性和及時性等加以綜合考量。
首先，天貓公司依法持有增值電信業務經營許可證，系信息發布平台的服務提供商，其在本案中為金仕德公司經營的「益心康旗艦店」銷售涉案被訴侵權產品提供網路技術服務，符合侵權責任法第三十六條第二款所規定網路服務提供者的主體條件。
其次，天貓公司在二審庭審中確認嘉易烤公司已於2015年2月10日委託案外人張一軍向淘寶網知識產權保護平台上傳了包含被投訴商品鏈接及專利侵權分析報告、技術特徵比對錶在內的投訴材料，且根據上述投訴材料可以確定被投訴主體及被投訴商品。
侵權責任法第三十六條第二款所涉及的「通知」是認定網路服務提供者是否存在過錯及應否就危害結果的不當擴大承擔連帶責任的條件。「通知」是指被侵權人就他人利用網路服務商的服務實施侵權行為的事實向網路服務提供者所發出的要求其採取必要技術措施，以防止侵權行為進一步擴大的行為。「通知」既可以是口頭的，也可以是書面的。通常，「通知」內容應當包括權利人身份情況、權屬憑證、證明侵權事實的初步證據以及指向明確的被訴侵權人網路地址等材料。符合上述條件的，即應視為有效通知。嘉易烤公司涉案投訴通知符合侵權責任法規定的「通知」的基本要件，屬有效通知。
第三，經查，天貓公司對嘉易烤公司投訴材料作出審核不通過的處理，其在回復中表明審核不通過原因是：煩請在實用新型、發明的侵權分析對比表表二中詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權利要求的技術點，建議採用圖文結合的方式一一指出。（需注意，對比的對象為賣家發布的商品信息上的圖片、文字），並提供購買訂單編號或雙方會員名。
二審法院認為，發明或實用新型專利侵權的判斷往往並非僅依賴表面或書面材料就可以作出，因此專利權人的投訴材料通常只需包括權利人身份、專利名稱及專利號、被投訴商品及被投訴主體內容，以便投訴接受方轉達被投訴主體。在本案中，嘉易烤公司的投訴材料已完全包含上述要素。至於侵權分析比對，天貓公司一方面認為其對賣家所售商品是否侵犯發明專利判斷能力有限，另一方面卻又要求投訴方「詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權利要求的技術點，建議採用圖文結合的方式一一指出」，該院認為，考慮到互聯網領域投訴數量巨大、投訴情況複雜的因素，天貓公司的上述要求基於其自身利益考量雖也具有一定的合理性，而且也有利於天貓公司對於被投訴行為的性質作出初步判斷並採取相應的措施。但就權利人而言，天貓公司的前述要求並非權利人投訴通知有效的必要條件。況且，嘉易烤公司在本案的投訴材料中提供了多達5頁的以圖文並茂的方式表現的技術特徵對比表，天貓公司仍以教條的、格式化的回復將技術特徵對比作為審核不通過的原因之一，處置失當。至於天貓公司審核不通過並提出提供購買訂單編號或雙方會員名的要求，該院認為，本案中投訴方是否提供購買訂單編號或雙方會員名並不影響投訴行為的合法有效。而且，天貓公司所確定的投訴規制並不對權利人維權產生法律約束力，權利人只需在法律規定的框架內行使維權行為即可，投訴方完全可以根據自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規制。更何況投訴方可能無需購買商品而通過其他證據加以證明，也可以根據他人的購買行為發現可能的侵權行為，甚至投訴方即使存在直接購買行為，但也可以基於某種經濟利益或商業秘密的考量而拒絕提供。
最後，侵權責任法第三十六條第二款所規定的網路服務提供者接到通知后所應採取必要措施包括但並不限於刪除、屏蔽、斷開鏈接。「必要措施」應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。
本案中，在確定嘉易烤公司的投訴行為合法有效之後，需要判斷天貓公司在接受投訴材料之後的處理是否審慎、合理。該院認為，本案系侵害發明專利權糾紛。天貓公司作為電子商務網路服務平台的提供者，基於其公司對於發明專利侵權判斷的主觀能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，並不必然要求天貓公司在接受投訴后對被投訴商品立即採取刪除和屏蔽措施，對被訴商品採取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人並通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當採取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。網路服務平台提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為投訴信息的黑洞。被投訴人對於其或生產、或銷售的商品是否侵權，以及是否應主動自行停止被投訴行為，自會作出相應的判斷及應對。而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害後果的擴大。至於天貓公司在嘉易烤公司起訴后即對被訴商品採取刪除和屏蔽措施，當屬審慎、合理。綜上，天貓公司在接到嘉易烤公司的通知后未及時採取必要措施，對損害的擴大部分應與金仕德公司承擔連帶責任。天貓公司就此提出的上訴理由不能成立。關於天貓公司所應承擔責任的份額，一審法院綜合考慮侵權持續的時間及天貓公司應當知道侵權事實的時間，確定天貓公司對金仕德公司賠償數額的50000元承擔連帶賠償責任，並無不當。
（生效裁判審判人員：周平、陳宇、劉靜）
指導案例84號
禮來公司訴常州華生製藥有限公司侵害發明專利權糾紛案
關鍵詞 民事/侵害發明專利權/藥品製備方法發明專利/
保護範圍/技術調查官/被訴侵權藥品製備工藝查明
裁判要點
1.藥品製備方法專利侵權糾紛中，在無其他相反證據情形下，應當推定被訴侵權藥品在葯監部門的備案工藝為其實際製備工藝；有證據證明被訴侵權藥品備案工藝不真實的，應當充分審查被訴侵權藥品的技術來源、生產規程、批生產記錄、備案文件等證據，依法確定被訴侵權藥品的實際製備工藝。
2.對於被訴侵權藥品製備工藝等複雜的技術事實，可以綜合運用技術調查官、專家輔助人、司法鑒定以及科技專家諮詢等多種途徑進行查明。
相關法條
1.《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第59條第1款、第61條、第68條第1款（本案適用的是2000年修正的《中華人民共和國專利法》第56條第1款、第57條第2款、第62條第1款）
2.《中華人民共和國民事訴訟法》第78條、79條
基本案情
2013年7月25日，禮來公司（又稱伊萊利利公司）向江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）訴稱，禮來公司擁有涉案91103346.7號方法發明專利權，涉案專利方法製備的藥物奧氮平為新產品。常州華生製藥有限公司（以下簡稱華生公司）使用落入涉案專利權保護範圍的製備方法生產藥物奧氮平並面向市場銷售，侵害了禮來公司的涉案方法發明專利權。為此，禮來公司提起本案訴訟，請求法院判令：1、華生公司賠償禮來公司經濟損失人民幣151060000元、禮來公司為制止侵權所支付的調查取證費和其他合理開支人民幣28800元；2、華生公司在其網站及《醫藥經濟報》刊登聲明，消除因其侵權行為給禮來公司造成的不良影響；3、華生公司承擔禮來公司因本案發生的律師費人民幣1500000元；4、華生公司承擔本案的全部訴訟費用。
江蘇高院一審查明：
涉案專利為英國利利工業公司1991年4月24日申請的名稱為「製備一種噻吩並苯二氮雜化合物的方法」的第91103346.7號發明專利申請，授權公告日為1995年2月19日。2011年4月24日涉案專利權期滿終止。1998年3月17日，涉案專利的專利權人變更為英國伊萊利利有限公司；2002年2月28日專利權人變更為伊萊利利公司。
涉案專利授權公告的權利要求為：
1.一種製備2-甲基-10-(4-甲基-1-哌嗪基)-4H-噻吩並［2，3，-b］［1，5］苯並二氮雜，或其酸加成鹽的方法，
所述方法包括：
(a)使N-甲基哌嗪與下式化合物反應，
式中Q是一個可以脫落的基團，或
(b)使下式的化合物進行閉環反應
2001年7月，醫學科學院藥物研究所（簡稱醫科院藥物所）和華生公司向國家藥品監督管理局（簡稱國家葯監局）申請奧氮平及其片劑的新葯證書。2003年5月9日，醫科院藥物所和華生公司獲得國家葯監局頒發的奧氮平原料葯和奧氮平片《新葯證書》，華生公司獲得奧氮平和奧氮平片《藥品註冊批件》。新葯申請資料中《原料葯生產工藝的研究資料及文獻資料》記載了製備工藝，即加入4-氨基-2-甲基-10-苄基-噻吩並苯並二氮雜，鹽酸鹽，甲基哌嗪及二甲基甲醯胺攪拌，得粗品，收率94.5%；加入2-甲基-10-苄基-(4-甲基-1-哌嗪基)-4H-噻吩並苯並二氮雜、冰醋酸、鹽酸攪拌，然後用氫氧化鈉中和后得粗品，收率73.2%；再經過兩次精製，總收率為39.1%。從反應式分析，該過程就是以式四化合物與甲基哌嗪反應生成式五化合物，再對式五化合物脫苄基，得式一化合物。2003年8月，華生公司向青島市第七人民醫院推銷其生產的「華生-奧氮平」5mg-新型抗精神病葯，其產品宣傳資料記載，奧氮平片主要成份為奧氮平，其化學名稱為2-甲基-10-(4-甲基-1-哌嗪)-4H-噻吩並苯並二氮雜。
在另案審理中，根據江蘇高院的委託，2011年8月25日，上海市科技諮詢服務中心出具（2010）鑒字第19號《技術鑒定報告書》。該鑒定報告稱，按華生公司備案的「原料葯生產工藝的研究資料及文獻資料」中記載的工藝進行實驗操作，不能獲得原料葯奧氮平。鑒定結論為：華生公司備案資料中記載的生產原料葯奧氮平的關鍵反應步驟缺乏真實性，該備案的生產工藝不可行。
經質證，伊萊利利公司認可該鑒定報告，華生公司對該鑒定報告亦不持異議，但是其堅持認為採取兩步法是可以生產出奧氮平的，只是因為有些內容涉及商業秘密沒有寫入備案資料中，故專家依據備案資料生產不出來。
華生公司認為其未侵害涉案專利權，理由是：2003年至今，華生公司一直使用2008年補充報批的奧氮平備案生產工藝，該備案文件已於2010年9月8日獲國家葯監局批准，具備可行性。在禮來公司未提供任何證據證明華生公司的生產工藝的情況下，應以華生公司2008年奧氮平備案工藝作為認定侵權與否的比對工藝。
華生公司提交的2010年9月8日國家葯監局《藥品補充申請批件》中「申請內容」欄為：「（1）改變影響藥品質量的生產工藝；（2）修改藥品註冊標準。」「審批結論」欄為：「經審查，同意本品變更生產工藝並修訂質量標準。變更后的生產工藝在不改變原合成路線的基礎上，僅對其製備工藝中所用溶劑和試劑進行調整。質量標準所附執行，有效期24個月。」
上述2010年《藥品補充申請批件》所附《奧氮平藥品補充申請註冊資料》中5.1原料葯生產工藝的研究資料及文獻資料章節中5.1.1說明內容為：「根據我公司奧氮平原料葯的實際生產情況，在不改變原來申報生產工藝路線的基礎上，對奧氮平的製備工藝過程做了部分調整變更，對工藝進行優化，使奧氮平各中間體的質量得到進一步的提高和保證，其製備過程中的相關雜質得到有效控制。……由於工藝路線沒有變更，並且最後一步的結晶溶劑亦沒有變更，故化合物的結構及晶型不會改變。」
最高人民法院二審審理過程中，為準確查明本案所涉技術事實，根據民事訴訟法第七十九條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》》）第一百二十二條之規定，對禮來公司的專家輔助人出庭申請予以准許；根據《民事訴訟法解釋》第一百一十七條之規定，對華生公司的證人出庭申請予以准許；根據民事訴訟法第七十八條、《民事訴訟法解釋》第二百二十七條之規定，通知出具（2014）司鑒定第02號《技術鑒定報告》的江蘇省科技諮詢中心工作人員出庭；根據《最高人民法院關於知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》第二條、第十條之規定，首次指派技術調查官出庭，就相關技術問題與各方當事人分別詢問了專家輔助人、證人及鑒定人。
最高人民法院二審另查明：
1999年10月28日，華生公司與醫科院藥物所簽訂《技術合同書》，約定醫科院藥物所將其研製開發的抗精神分裂葯奧氮平及其製劑轉讓給華生公司，醫科院藥物所負責完成臨床前報批資料並在北京申報臨床；驗收標準和方法按照新葯審批標準，採用領取臨床批件和新葯證書方式驗收；在其他條款中雙方對新葯證書和生產的報批作出了約定。
醫科院藥物所1999年10月填報的（京99）葯申臨字第82號《新葯臨床研究申請表》中，「製備工藝」欄繪製的反應路線如下：
1999年11月9日，北京市衛生局針對醫科院藥物所的新葯臨床研究申請作出《新葯研製現場考核報告表》，「現場考核結論」欄記載：「該所具備研製此原料的條件，原始記錄、實驗資料基本完整，內容真實。」
2001年6月，醫科院藥物所和華生公司共同向國家葯監局提交《新葯證書、生產申請表》（（2001）京申產字第019號）。針對該申請，江蘇省葯監局2001年10月22日作出《新葯研製現場考核報告表》，「現場考核結論」欄記載：「經現場考核，樣品製備及檢驗原始記錄基本完整，檢驗儀器條件基本具備，研製單位暫無原料葯生產車間，現申請本品的新葯證書。」
根據華生公司申請，江蘇葯監局2009年5月21日發函委託江蘇省常州市食品藥品監督管理局藥品安全監管處對華生公司奧氮平生產現場進行檢查和產品抽樣，江蘇葯監局針對該檢查和抽樣出具了《藥品註冊生產現場檢查報告》（受理號CXHB0800159），其中「檢查結果」欄記載：「按照藥品註冊現場檢查的有關要求，2009年7月7日對該品種的生產現場進行了第一次檢查，該公司的機構和人員、生產和檢驗設施能滿足該品種的生產要求，原輔材料等可溯源，主要原料均按規定量投料，生產過程按申報的工藝進行。2009年8月25日，按藥品註冊現場核查的有關要求，檢查了70309001、70309002、70309003三批產品的批生產記錄、檢驗記錄、原料領用使用、庫存情況記錄等，已按抽樣要求進行了抽樣。」「綜合評定結論」欄記載：「根據綜合評定，現場檢查結論為：通過」。
國家葯監局2010年9月8日頒發給華生公司的《藥品補充申請批件》所附《奧氮平藥品補充申請註冊資料》中，5.1「原料葯生產工藝的研究資料及文獻資料」之5.1.2「工藝路線」中繪製的反應路線如下：
2015年3月5日，江蘇省科技諮詢中心受上海市方達（北京）律師事務所委託出具（2014）司鑒字第02號《技術鑒定報告》，其「鑒定結論」部分記載：「1、華生公司2008年向國家葯監局備案的奧氮平製備工藝是可行的。2、對比華生公司2008年向國家葯監局備案的奧氮平製備工藝與禮來公司第91103346.7號方法專利，兩者起始原料均為仲胺化物，但製備工藝路徑不同，具體表現在：（1）反應中產生的關鍵中間體不同；（2）反應步驟不同：華生公司的是四步法，禮來公司是二步法；（3）反應條件不同：取代反應中，華生公司採用二甲基甲醯胺為溶媒，禮來公司採用二甲基亞碸和甲苯的混合溶劑為溶媒。」
二審庭審中，禮來公司明確其在本案中要求保護涉案專利權利要求1中的方法（a）。
裁判結果
江蘇省高級人民法院於2014年10月14日作出（2013）蘇民初字第0002號民事判決：1. 常州華生製藥有限公司賠償禮來公司經濟損失及為制止侵權支出的合理費用人民幣計350萬元；2.駁回禮來公司的其他訴訟請求。案件受理費人民幣809744元，由禮來公司負擔161950元，常州華生製藥有限公司負擔647794元。禮來公司、常州華生製藥有限公司均不服，提起上訴。最高人民法院2016年5月31日作出（2015）民三終字第1號民事判決：1.撤銷江蘇省高級人民法院（2013）蘇民初字第0002號民事判決；2.駁回禮來公司的訴訟請求。一、二審案件受理費各人民幣809744元，由禮來公司負擔323897元，常州華生製藥有限公司負擔1295591元。
裁判理由
法院生效裁判認為，《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條規定：「人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵，或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。」本案中，華生公司被訴生產銷售的藥品與涉案專利方法製備的產品相同，均為奧氮平，判定華生公司奧氮平製備工藝是否落入涉案專利權保護範圍，涉及以下三個問題：
（一）關於涉案專利權的保護範圍
專利法第五十六條第一款規定：「發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。」本案中，禮來公司要求保護涉案專利權利要求1中的方法（a），該權利要求採取開放式的撰寫方式，其中僅限定了參加取代反應的三環還原物及N-甲基哌嗪以及發生取代的基團，其保護範圍涵蓋了所有採用所述三環還原物與N-甲基哌嗪在Q基團處發生取代反應而生成奧氮平的製備方法，無論採用何種反應起始物、溶劑、反應條件，均在其保護範圍之內。基於此，判定華生公司奧氮平製備工藝是否落入涉案專利權保護範圍，關鍵在於兩個技術方案反應路線的比對，而具體的反應起始物、溶劑、反應條件等均不納入侵權比對範圍，否則會不當限縮涉案專利權的保護範圍，損害禮來公司的合法權益。
（二）關於華生公司實際使用的奧氮平製備工藝
專利法第五十七條第二款規定：「專利侵權糾紛涉及新產品製造方法的發明專利的，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於專利方法的證明。」本案中，雙方當事人對奧氮平為專利法中所稱的新產品不持異議，華生公司應就其奧氮平製備工藝不同於涉案專利方法承擔舉證責任。具體而言，華生公司應當提供證據證明其實際使用的奧氮平製備工藝反應路線未落入涉案專利權保護範圍，否則，將因其舉證不能而承擔推定禮來公司侵權指控成立的法律後果。
本案中，華生公司主張其自2003年至今一直使用2008年向國家葯監局補充備案工藝生產奧氮平，並提交了其2003年和2008年奧氮平批生產記錄（一審補充證據6）、2003年、2007年和2013年生產規程（一審補充證據7）、《藥品補充申請批件》（一審補充證據12）等證據證明其實際使用的奧氮平製備工藝。如前所述，本案的侵權判定關鍵在於兩個技術方案反應路線的比對，華生公司2008年補充備案工藝的反應路線可見於其向國家葯監局提交的《奧氮平藥品補充申請註冊資料》，其中5.1「原料葯生產工藝的研究資料及文獻資料」之5.1.2「工藝路線」圖顯示該反應路線為：先將「仲胺化物」中的仲氨基用苄基保護起來，製得「苄基化物」（苄基化），再進行閉環反應，生成「苄基取代的噻吩並苯並二氮雜」三環化合物（還原化物）。「還原化物」中的氨基被N-甲基哌嗪取代，生成「縮合物」，然後脫去苄基，製得奧氮平。本院認為，現有在案證據能夠形成完整證據鏈，證明華生公司2003年至涉案專利權到期日期間一直使用其2008年補充備案工藝的反應路線生產奧氮平，主要理由如下：
首先，華生公司2008年向國家葯監局提出奧氮平藥品補充申請註冊，在其提交的《奧氮平藥品補充申請註冊資料》中，明確記載了其奧氮平製備工藝的反應路線。針對該補充申請，江蘇省葯監部門於2009年7月7日和8月25日對華生公司進行了生產現場檢查和產品抽樣，並出具了《藥品註冊生產現場檢查報告》（受理號CXHB0800159），該報告顯示華生公司的「生產過程按申報的工藝進行」，三批樣品「已按抽樣要求進行了抽樣」，現場檢查結論為「通過」。也就是說，華生公司2008年補充備案工藝經過葯監部門的現場檢查，具備可行性。基於此，2010年9月8日，國家葯監局向華生公司頒發了《藥品補充申請批件》，同意華生公司奧氮平「變更生產工藝並修訂質量標準」。對於華生公司2008年補充備案工藝的可行性，禮來公司專家輔助人在二審庭審中予以認可，江蘇省科技諮詢中心出具的（2014）司鑒字第02號《技術鑒定報告》在其鑒定結論部分也認為「華生公司2008年向國家葯監局備案的奧氮平製備工藝是可行的」。因此，在無其他相反證據的情形下，應當推定華生公司2008年補充備案工藝即為其取得《藥品補充申請批件》后實際使用的奧氮平製備工藝。
其次，一般而言，適用於大規模工業化生產的藥品製備工藝步驟繁瑣，操作複雜，其形成不可能是一蹴而就的。從研發階段到實際生產階段，其長期的技術積累過程通常是在保持基本反應路線穩定的情況下，針對實際生產中發現的缺陷不斷優化調整反應條件和操作細節。華生公司的奧氮平製備工藝受讓於醫科院藥物所，雙方於1999年10月28日簽訂了《技術轉讓合同》。按照合同約定，醫科院藥物所負責完成臨床前報批資料並在北京申報臨床。在醫科院藥物所1999年10月填報的（京99）葯申臨字第82號《新葯臨床研究申請表》中，「製備工藝」欄繪製的反應路線顯示，其採用了與華生公司2008年補充備案工藝相同的反應路線。針對該新葯臨床研究申請，北京市衛生局1999年11月9日作出《新葯研製現場考核報告表》，確認「原始記錄、實驗資料基本完整，內容真實。」在此基礎上，醫科院藥物所和華生公司按照《技術轉讓合同》的約定，共同向國家葯監局提交新葯證書、生產申請表（（2001）京申產字第019號）。針對該申請，江蘇省葯監局2001年10月22日作出《新葯研製現場考核報告表》，確認「樣品製備及檢驗原始記錄基本完整」。通過包括前述考核在內的一系列審查后，2003年5月9日，醫科院藥物所和華生公司獲得國家葯監局頒發的奧氮平原料葯和奧氮平片《新葯證書》。由此可見，華生公司自1999年即擁有了與其2008年補充備案工藝反應路線相同的奧氮平製備工藝，並以此申報新葯註冊，取得新葯證書。因此，華生公司在2008補充備案工藝之前使用反應路線完全不同的其他製備工藝生產奧氮平的可能性不大。
最後，國家葯監局2010年9月8日向華生公司頒發的《藥品補充申請批件》「審批結論」欄記載：「變更后的生產工藝在不改變原合成路線的基礎上，僅對其製備工藝中所用溶劑和試劑進行調整」，即國家葯監局確認華生公司2008年補充備案工藝與其之前的製備工藝反應路線相同。華生公司在一審中提交了其2003、2007和2013年的生產規程，2003、2008年的奧氮平批生產記錄，華生公司主張上述證據涉及其商業秘密，一審法院組織雙方當事人進行了不公開質證，確認其真實性和關聯性。本院經審查，華生公司2003、2008年的奧氮平批生產記錄是分別依據2003、2007年的生產規程進行實際生產所作的記錄，上述生產規程和批生產記錄均表明華生公司奧氮平製備工藝的基本反應路線與其2008年補充備案工藝的反應路線相同，只是在保持該基本反應路線不變的基礎上對反應條件、溶劑等生產細節進行調整，不斷優化，這樣的技術積累過程是符合實際生產規律的。
綜上，本院認為，華生公司2008年補充備案工藝真實可行，2003年至涉案專利權到期日期間華生公司一直使用2008年補充備案工藝的反應路線生產奧氮平。
（三）關於禮來公司的侵權指控是否成立
對比華生公司奧氮平製備工藝的反應路線和涉案方法專利，二者的區別在於反應步驟不同，關鍵中間體不同。具體而言，華生公司奧氮平製備工藝使用的三環還原物的胺基是被苄基保護的，由此在取代反應之前必然存在苄基化反應步驟以生成苄基化的三環還原物，相應的在取代反應后也必然存在脫苄基反應步驟以獲得奧氮平。而涉案專利的反應路線中並未對三環還原物中的胺基進行苄基保護，從而不存在相應的苄基化反應步驟和脫除苄基的反應步驟。
《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條第二款規定：「等同特徵，是指與所記載的技術特徵以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。」本案中，就華生公司奧氮平製備工藝的反應路線和涉案方法專利的區別而言，首先，苄基保護的三環還原物中間體與未加苄基保護的三環還原物中間體為不同的化合物，兩者在化學反應特性上存在差異，即在未加苄基保護的三環還原物中間體上，可脫落的Q基團和胺基均可與N-甲基哌嗪發生反應，而苄基保護的三環還原物中間體由於其中的胺基被苄基保護，無法與N-甲基哌嗪發生不期望的取代反應，取代反應只能發生在Q基團處；相應地，涉案專利的方法中不存在取代反應前後的加苄基和脫苄基反應步驟。因此，兩個技術方案在反應中間物和反應步驟上的差異較大。其次，由於增加了加苄基和脫苄基步驟，華生公司的奧氮平製備工藝在終產物收率方面會有所減損，而涉案專利由於不存在加苄基保護步驟和脫苄基步驟，收率不會因此而下降。故兩個技術方案的技術效果如收率高低等方面存在較大差異。最後，儘管對所述三環還原物中的胺基進行苄基保護以減少副反應是化學合成領域的公知常識，但是這種改變是實質性的，加苄基保護的三環還原物中間體的反應特性發生了改變，增加反應步驟也使收率下降。而且加苄基保護為公知常識僅說明華生公司的奧氮平製備工藝相對於涉案專利方法改進有限，但並不意味著兩者所採用的技術手段是基本相同的。
綜上，華生公司的奧氮平製備工藝在三環還原物中間體是否為苄基化中間體以及由此增加的苄基化反應步驟和脫苄基步驟方面，與涉案專利方法是不同的，相應的技術特徵也不屬於基本相同的技術手段，達到的技術效果存在較大差異，未構成等同特徵。因此，華生公司奧氮平製備工藝未落入涉案專利權保護範圍。
綜上所述，華生公司奧氮平製備工藝未落入禮來公司所有的涉案專利權的保護範圍，一審判決認定事實和適用法律存在錯誤，依法予以糾正。
（生效裁判審判人員：周翔、吳蓉、宋淑華）
指導案例85號
高儀股份公司訴浙江健龍衛浴有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案
關鍵詞 民事/侵害外觀設計專利/設計特徵/功能性特徵/
整體視覺效果
裁判要點
1.授權外觀設計的設計特徵體現了其不同於現有設計的創新內容，也體現了設計人對現有設計的創造性貢獻。如果被訴侵權設計未包含授權外觀設計區別於現有設計的全部設計特徵，一般可以推定被訴侵權設計與授權外觀設計不近似。
2.對設計特徵的認定，應當由專利權人對其所主張的設計特徵進行舉證。人民法院在聽取各方當事人質證意見基礎上，對證據進行充分審查，依法確定授權外觀設計的設計特徵。
3.對功能性設計特徵的認定，取決於外觀設計產品的一般消費者看來該設計是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設計是否具有美感。功能性設計特徵對於外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響。功能性與裝飾性兼具的設計特徵對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，裝飾性越強，對整體視覺效果的影響越大，反之則越小。
相關法條
《中華人民共和國專利法》第59條第2款
基本案情
高儀股份公司（以下簡稱高儀公司）為「手持淋浴噴頭（No.A4284410X2）」外觀設計專利的權利人，該外觀設計專利現合法有效。2012年11月，高儀公司以浙江健龍衛浴有限公司（以下簡稱健龍公司）生產、銷售和許諾銷售的麗雅系列等衛浴產品侵害其「手持淋浴噴頭」外觀設計專利權為由提起訴訟，請求法院判令健龍公司立即停止被訴侵權行為，銷毀庫存的侵權產品及專用於生產侵權產品的模具，並賠償高儀公司經濟損失20萬元。經一審庭審比對，健龍公司被訴侵權產品與高儀公司涉案外觀設計專利的相同之處為：二者屬於同類產品，從整體上看，二者均是由噴頭頭部和手柄兩個部分組成，被訴侵權產品頭部出水面的形狀與涉案專利相同，均表現為出水孔呈放射狀分佈在兩端圓、中間長方形的區域內，邊緣呈圓弧狀。兩者的不同之處為：1.被訴侵權產品的噴頭頭部四周為斜面，從背面向出水口傾斜，而涉案專利主視圖及左視圖中顯示其噴頭頭部四周為圓弧面；2.被訴侵權產品頭部的出水面與面板間僅由一根線條分隔，涉案專利頭部的出水面與面板間由兩條線條構成的帶狀分隔；3.被訴侵權產品頭部出水面的出水孔分佈方式與涉案專利略有不同；4.涉案專利的手柄上有長橢圓形的開關設計，被訴侵權產品沒有；5.涉案專利中頭部與手柄的連接雖然有一定的斜角，但角度很小，幾乎為直線形連接，被訴侵權產品頭部與手柄的連接產生的斜角角度較大；6.從涉案專利的仰視圖看，手柄底部為圓形，被訴侵權產品仰視的底部為曲面扇形，涉案專利手柄下端為圓柱體，向與頭部連接處方向逐步收縮壓扁呈扁橢圓體，被訴侵權產品的手柄下端為扇面柱體，且向與噴頭連接處過渡均為扇面柱體，過渡中的手柄中段有弧度的突起；7.被訴侵權產品的手柄底端有一條弧形的裝飾線，將手柄底端與產品的背面連成一體，涉案專利的手柄底端沒有這樣的設計；8.涉案專利頭部和手柄的長度比例與被訴侵權產品有所差別，兩者的頭部與手柄的連接處弧面亦有差別。
裁判結果
浙江省台州市中級人民法院於2013年3月5日作出（2012）浙台知民初字第573號民事判決，駁回高儀股份公司訴訟請求。高儀股份公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院於2013年9月27日作出（2013）浙知終字第255號民事判決：1.撤銷浙江省台州市中級人民法院（2012）浙台知民初字第573號民事判決；2.浙江健龍衛浴有限公司立即停止製造、許諾銷售、銷售侵害高儀股份公司「手持淋浴噴頭」外觀設計專利權的產品的行為，銷毀庫存的侵權產品；3. 浙江健龍衛浴有限公司賠償高儀股份公司經濟損失（含高儀股份公司為制止侵權行為所支出的合理費用）人民幣10萬元；4.駁回高儀股份公司的其他訴訟請求。浙江健龍衛浴有限公司不服，提起再審申請。最高人民法院於2015年8月11日作出（2015）民提字第23號民事判決：1.撤銷二審判決；2.維持一審判決。
裁判理由
法院生效裁判認為，本案的爭議焦點在於被訴侵權產品外觀設計是否落入涉案外觀設計專利權的保護範圍。
專利法第五十九條第二款規定：「外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。」《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵犯專利權糾紛案件解釋》）第八條規定：「在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，採用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護範圍」；第十條規定：「人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。」本案中，被訴侵權產品與涉案外觀設計專利產品相同，均為淋浴噴頭類產品，因此，本案的關鍵問題是對於一般消費者而言，被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計是否相同或者近似，具體涉及以下四個問題：
一、關於涉案授權外觀設計的設計特徵
外觀設計專利制度的立法目的在於保護具有美感的創新性工業設計方案，一項外觀設計應當具有區別於現有設計的可識別性創新設計才能獲得專利授權，該創新設計即是授權外觀設計的設計特徵。通常情況下，外觀設計的設計人都是以現有設計為基礎進行創新。對於已有產品，獲得專利權的外觀設計一般會具有現有設計的部分內容，同時具有與現有設計不相同也不近似的設計內容，正是這部分設計內容使得該授權外觀設計具有創新性，從而滿足專利法第二十三條所規定的實質性授權條件：不屬於現有設計也不存在抵觸申請，並且與現有設計或者現有設計特徵的組合相比具有明顯區別。對於該部分設計內容的描述即構成授權外觀設計的設計特徵，其體現了授權外觀設計不同於現有設計的創新內容，也體現了設計人對現有設計的創造性貢獻。由於設計特徵的存在，一般消費者容易將授權外觀設計區別於現有設計，因此，其對外觀設計產品的整體視覺效果具有顯著影響，如果被訴侵權設計未包含授權外觀設計區別於現有設計的全部設計特徵，一般可以推定被訴侵權設計與授權外觀設計不近似。
對於設計特徵的認定，一般來說，專利權人可能將設計特徵記載在簡要說明中，也可能會在專利授權確權或者侵權程序中對設計特徵作出相應陳述。根據「誰主張誰舉證」的證據規則，專利權人應當對其所主張的設計特徵進行舉證。另外，授權確權程序的目的在於對外觀設計是否具有專利性進行審查，因此，該過程中有關審查文檔的相關記載對確定設計特徵有著重要的參考意義。理想狀態下，對外觀設計專利的授權確權，應當是在對整個現有設計檢索后的基礎上確定對比設計來評判其專利性，但是，由於檢索資料庫的限制、無效宣告請求人檢索能力的局限等原因，授權確權程序中有關審查文檔所確定的設計特徵可能不是在窮盡整個現有設計的檢索基礎上得出的，因此，無論是專利權人舉證證明的設計特徵，還是通過授權確權有關審查文檔記載確定的設計特徵，如果第三人提出異議，都應當允許其提供反證予以推翻。人民法院在聽取各方當事人質證意見的基礎上，對證據進行充分審查，依法確定授權外觀設計的設計特徵。
本案中，專利權人高儀公司主張跑道狀的出水面為涉案授權外觀設計的設計特徵，健龍公司對此不予認可。對此，法院生效裁判認為，首先，涉案授權外觀設計沒有簡要說明記載其設計特徵，高儀公司在二審訴訟中提交了12份淋浴噴頭產品的外觀設計專利文件，其中7份記載的公告日早於涉案專利的申請日，其所附圖片表示的外觀設計均未採用跑道狀的出水面。在針對涉案授權外觀設計的無效宣告請求審查程序中，專利複審委員會作出第17086號決定，認定涉案授權外觀設計與最接近的對比設計證據1相比：「從整體形狀上看，與在先公開的設計相比，本專利噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭正面出水區域的設計以及噴頭寬度與手柄直徑的比例具有較大差別，上述差別均是一般消費者容易關注的設計內容」，即該決定認定噴頭出水面形狀的設計為涉案授權外觀設計的設計特徵之一。其次，健龍公司雖然不認可跑道狀的出水面為涉案授權外觀設計的設計特徵，但是在本案一、二審訴訟中其均未提交相應證據證明跑道狀的出水面為現有設計。本案再審審查階段，健龍公司提交200630113512.5號淋浴噴頭外觀設計專利視圖擬證明跑道狀的出水面已被現有設計所公開，經審查，該外觀設計專利公告日早於涉案授權外觀設計申請日，可以作為涉案授權外觀設計的現有設計，但是其主視圖和使用狀態參考圖所顯示的出水面兩端呈矩形而非呈圓弧形，其出水面並非跑道狀。因此，對於健龍公司關於跑道狀出水面不是涉案授權外觀設計的設計特徵的再審申請理由，本院不予支持。
二、關於涉案授權外觀設計產品正常使用時容易被直接觀察到的部位
認定授權外觀設計產品正常使用時容易被直接觀察到的部位，應當以一般消費者的視角，根據產品用途，綜合考慮產品的各種使用狀態得出。本案中，首先，涉案授權外觀設計是淋浴噴頭產品外觀設計，淋浴噴頭產品由噴頭、手柄構成，二者在整個產品結構中所佔空間比例相差不大。淋浴噴頭產品可以手持，也可以掛於牆上使用，在其正常使用狀態下，對於一般消費者而言，噴頭、手柄及其連接處均是容易被直接觀察到的部位。其次，第17086號決定認定在先申請的設計證據2與涉案授權外觀設計採用了同樣的跑道狀出水面，但是基於涉案授權外觀設計的「噴頭與手柄成一體，噴頭及其與手柄連接的各面均為弧面且噴頭前傾，此與在先申請的設計相比具有較大的差別，上述差別均是一般消費者容易關注的設計內容」，認定二者屬於不相同且不相近似的外觀設計。可見，淋浴噴頭產品容易被直接觀察到的部位並不僅限於其噴頭頭部出水面，在對淋浴噴頭產品外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷時，其噴頭、手柄及其連接處均應作為容易被直接觀察到的部位予以考慮。
三、關於涉案授權外觀設計手柄上的推鈕是否為功能性設計特徵
外觀設計的功能性設計特徵是指那些在外觀設計產品的一般消費者看來，由產品所要實現的特定功能唯一決定而不考慮美學因素的特徵。通常情況下，設計人在進行產品外觀設計時，會同時考慮功能因素和美學因素。在實現產品功能的前提下，遵循人文規律和法則對產品外觀進行改進，即產品必須首先實現其功能，其次還要在視覺上具有美感。具體到一項外觀設計的某一特徵，大多數情況下均兼具功能性和裝飾性，設計者會在能夠實現特定功能的多種設計中選擇一種其認為最具美感的設計，而僅由特定功能唯一決定的設計只有在少數特殊情況下存在。因此，外觀設計的功能性設計特徵包括兩種：一是實現特定功能的唯一設計；二是實現特定功能的多種設計之一，但是該設計僅由所要實現的特定功能決定而與美學因素的考慮無關。對功能性設計特徵的認定，不在於該設計是否因功能或技術條件的限制而不具有可選擇性，而在於外觀設計產品的一般消費者看來該設計是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設計是否具有美感。一般而言，功能性設計特徵對於外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響；而功能性與裝飾性兼具的設計特徵對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，裝飾性越強，對整體視覺效果的影響相對較大，反之則相對較小。
本案中，涉案授權外觀設計與被訴侵權產品外觀設計的區別之一在於後者缺乏前者在手柄位置上具有的一類跑道狀推鈕設計。推鈕的功能是控制水流開關，是否設置推鈕這一部件是由是否需要在淋浴噴頭產品上實現控制水流開關的功能所決定的，但是，只要在淋浴噴頭手柄位置設置推鈕，該推鈕的形狀就可以有多種設計。當一般消費者看到淋浴噴頭手柄上的推鈕時，自然會關注其裝飾性，考慮該推鈕設計是否美觀，而不是僅僅考慮該推鈕是否能實現控制水流開關的功能。涉案授權外觀設計的設計者選擇將手柄位置的推鈕設計為類跑道狀，其目的也在於與其跑道狀的出水面相協調，增加產品整體上的美感。因此，二審判決認定涉案授權外觀設計中的推鈕為功能性設計特徵，適用法律錯誤，本院予以糾正。
四、關於被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計是否構成相同或者近似
《侵犯專利權糾紛案件解釋》第十一條規定，認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特徵，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對於主要由技術功能決定的設計特徵，應當不予考慮。產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對於其他部位、授權外觀設計區別於現有設計的設計特徵相對於授權外觀設計的其他設計特徵，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。
本案中，被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計相比，其出水孔分佈在噴頭正面跑道狀的區域內，雖然出水孔的數量及其在出水面兩端的分佈與涉案授權外觀設計存在些許差別，但是總體上，被訴侵權產品採用了與涉案授權外觀設計高度近似的跑道狀出水面設計。關於兩者的區別設計特徵，一審法院歸納了八個方面，對此雙方當事人均無異議。對於這些區別設計特徵，首先，如前所述，第17086號決定認定涉案外觀設計專利的設計特徵有三點：一是噴頭及其各面過渡的形狀，二是噴頭出水面形狀，三是噴頭寬度與手柄直徑的比例。除噴頭出水面形狀這一設計特徵之外，噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭寬度與手柄直徑的比例等設計特徵也對產品整體視覺效果產生顯著影響。雖然被訴侵權產品外觀設計採用了與涉案授權外觀設計高度近似的跑道狀出水面，但是，在噴頭及其各面過渡的形狀這一設計特徵上，涉案授權外觀設計的噴頭、手柄及其連接各面均呈圓弧過渡，而被訴侵權產品外觀設計的噴頭、手柄及其連接各面均為斜面過渡，從而使得二者在整體設計風格上呈現明顯差異。另外，對於非設計特徵之外的被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計相比的區別設計特徵，只要其足以使兩者在整體視覺效果上產生明顯差異，也應予以考慮。其次，淋浴噴頭產品的噴頭、手柄及其連接處均為其正常使用時容易被直接觀察到的部位，在對整體視覺效果進行綜合判斷時，在上述部位上的設計均應予以重點考查。具體而言，涉案授權外觀設計的手柄上設置有一類跑道狀推鈕，而被訴侵權產品無此設計，因該推鈕並非功能性設計特徵，推鈕的有無這一區別設計特徵會對產品的整體視覺效果產生影響；涉案授權外觀設計的噴頭與手柄連接產生的斜角角度較小，而被訴侵權產品的噴頭與手柄連接產生的斜角角度較大，從而使得兩者在左視圖上呈現明顯差異。正是由於被訴侵權產品外觀設計未包含涉案授權外觀設計的全部設計特徵，以及被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計在手柄、噴頭與手柄連接處的設計等區別設計特徵，使得兩者在整體視覺效果上呈現明顯差異，兩者既不相同也不近似，被訴侵權產品外觀設計未落入涉案外觀設計專利權的保護範圍。二審判決僅重點考慮了涉案授權外觀設計跑道狀出水面的設計特徵，而對於涉案授權外觀設計的其他設計特徵，以及淋浴噴頭產品正常使用時其他容易被直接觀察到的部位上被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計專利的區別設計特徵未予考慮，認定兩者構成近似，適用法律錯誤，本院予以糾正。
綜上，健龍公司生產、許諾銷售、銷售的被訴侵權產品外觀設計與高儀公司所有的涉案授權外觀設計既不相同也不近似，未落入涉案外觀設計專利權保護範圍，健龍公司生產、許諾銷售、銷售被訴侵權產品的行為不構成對高儀公司涉案專利權的侵害。二審判決適用法律錯誤，本院依法應予糾正。
指導案例86號
天津天隆種業科技有限公司與江蘇徐農種業科技有限公司侵害植物新品種權糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發布）
關鍵詞 民事/侵害植物新品種權/相互授權許可
裁判要點
分別持有植物新品種父本與母本的雙方當事人，因不能達成相互授權許可協議，導致植物新品種不能繼續生產，損害雙方各自利益，也不符合合作育種的目的。為維護社會公共利益，保障國家糧食安全，促進植物新品種轉化實施，確保已廣為種植的新品種繼續生產，在衡量父本與母本對植物新品種生產具有基本相同價值基礎上，人民法院可以直接判令雙方當事人相互授權許可並相互免除相應的許可費。
相關法條
《中華人民共和國合同法》第5條
《中華人民共和國植物新品種保護條例》第2條、第6條、第39條
基本案情
天津天隆種業科技有限公司（以下簡稱天隆公司）與江蘇徐農種業科技有限公司（以下簡稱徐農公司）相互以對方為被告，分別向法院提起兩起植物新品種侵權訴訟。
北方雜交粳稻工程技術中心（與遼寧省稻作研究所為一套機構兩塊牌子）、徐州農科所共同培育成功的三系雜交粳稻9優418水稻品種，於2000年11月10日通過國家農作物品種審定。9優418水稻品種來源於母本9201A、父本C418。2003年12月30日，遼寧省稻作研究所向國家農業部提出C418水稻品種植物新品種權申請，於2007年5月1日獲得授權，並許可天隆公司獨佔實施C418植物新品種權。2003年9月25日，徐州農科所就其選育的徐9201A水稻品種向國家農業部申請植物新品種權保護，於2007年1月1日獲得授權。2008年1月3日，徐州農科所許可徐農公司獨佔實施徐9201A植物新品種權。經審理查明，徐農公司和天隆公司生產9優418使用的配組完全相同，都使用父本C418和母本徐9201A。
2010年11月14日，一審法院根據天隆公司申請，委託農業部合肥測試中心對天隆公司公證保全的被控侵權品種與授權品種C418是否存在親子關係進行DNA鑒定。檢驗結論：利用國家標準GB/T20396－2006中的48個水稻SSR標記，對9優418和C418的DNA進行標記分析，結果顯示，在測試的所有標記中，9優418完全繼承了C418的帶型，可以認定9優418與C418存在親子關係。
2010年8月5日，一審法院根據徐農公司申請，委託農業部合肥測試中心對徐農公司公證保全的被控侵權品種與C418和徐9201A是否存在親子關係進行鑒定。檢驗結論：利用國家標準GB/T20396－2006中的48個水稻SSR標記，對被控侵權品種與C418和徐9201A的DNA進行標記分析，結果顯示：在測試的所有標記中，被控侵權品種完全繼承了C418和徐9201A的帶型，可以認定被控侵權品種與C418和徐9201A存在親子關係。
根據天隆公司提交的C418品種權申請請求書，其說明書內容包括：C418是北方雜粳中心國際首創「秈粳架橋」制恢技術，和利用秈粳中間材料構建秈粳有利基因集團培育出形態傾秈且有特異親和力的粳型恢復系。C418具有較好的特異親和性，這是通過「秈粳架橋」方法培育出來的恢復系所具有的一種性能，體現在雜種一代更好的協調秈粳兩大基因組生態差異和遺傳差異，因而較好地解決了通常秈粳雜種存在的結實率偏低，籽粒充實度差，對溫度敏感、早衰等障礙。C418具有秈粳綜合優良性狀，所配製的雜交組合一般都表現較高的結實率和一定的耐寒性。
根據徐農公司和徐州農科所共同致函天津市種子管理站，稱其自主選育的中粳不育系徐9201A於1996年通過，在審定之前命名為「9201A」，簡稱「9A」，審定時命名為「徐9201A」。以徐9201A為母本先後選配出9優138、9優418、9優24等三系雜交粳稻組合。在2000年填報全國農作物品種審定申請書時關於親本的內容仍延用1995年配組時的品種來源9201A×C418。徐9201A於2003年7月申請農業部新品種權保護，在品種權申請請求書的品種說明中已註明徐9201A配組育成了9優138、9優418、9優24、9優686、9優88等雜交組合。徐9201A與9201A是同一個中粳稻不育系。天隆公司侵權使用9201A就是侵權使用徐9201A。
裁判結果
就天隆公司訴徐農公司一案，南京市中級人民法院於2011年8月31日作出(2009)寧民三初字第63號民事判決：一、徐農公司立即停止銷售9優418雜交粳稻種子，未經權利人許可不得將植物新品種C418種子重複使用於生產9優418雜交粳稻種子；二、徐農公司於判決生效之日起十五日內賠償天隆公司經濟損失50萬元；三、駁回天隆公司的其他訴訟請求。一審案件受理費15294元，由徐農公司負擔。
就徐農公司訴天隆公司一案，南京市中級人民法院於2011年9月8日作出（2010）寧知民初字第069號民事判決：一、天隆公司於判決生效之日起立即停止對徐農公司涉案徐9201A植物新品種權之獨佔實施權的侵害；二、天隆公司於判決生效之日起10日內賠償徐農公司經濟損失200萬元；三、駁回徐農公司的其他訴訟請求。
徐農公司、天隆公司不服一審判決，就上述兩案分別提起上訴。江蘇省高級人民法院於2013年12月29日合併作出（2011）蘇知民終字第0194號、（2012）蘇知民終字第0055號民事判決：一、撤銷江蘇省南京市中級人民法院(2009)寧民三初字第63號、（2010）寧知民初字第069號民事判決。二、天津天隆種業科技有限公司於本判決生效之日起十五日內補償江蘇徐農種業科技有限公司50萬元整。三、駁回天津天隆種業科技有限公司、江蘇徐農種業科技有限公司的其他訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為：在通常情況下，植物新品種權作為一種重要的知識產權應當受到尊重和保護。植物新品種保護條例第六條明確規定：「完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨佔權。任何單位或者個人未經品種權所有人許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重複使用於生產另一品種的繁殖材料」，但需要指出的是，該規定並不適用於本案情形。首先，9優418的合作培育源於上世紀九十年代國內雜交水稻科研大合作，本身系無償配組。9優418品種性狀優良，在江蘇、安徽、河南等地廣泛種植，受到廣大種植農戶的普遍歡迎，已成為中粳雜交水稻的當家品種，而雙方當事人相互指控對方侵權，本身也足以表明9優418品種具有較高的經濟價值和市場前景，涉及到遼寧稻作所與徐州農科所合作雙方以及本案雙方當事人的重大經濟利益。在二審期間，法院做了大量調解工作，希望雙方當事人能夠相互授權許可，使9優418這一優良品種能夠繼續獲得生產，雙方當事人也均同意就涉案品種權相互授權許可，但僅因一審判令天隆公司賠償徐農公司200萬元，徐農公司賠償天隆公司50萬元，就其中的150萬元賠償差額雙方當事人不能達成妥協，故調解不成。天隆公司與徐農公司不能達成妥協，致使9優418品種不能繼續生產，不能認為僅關涉雙方的利益，實際上已經損害了國家糧食安全戰略的實施，有損公共利益，且不符合當初遼寧稻作所與徐州農科所合作育種的根本目的，也不符合促進植物新品種轉化實施的根本要求。從表面上看，雙方當事人的行為系維護各自的知識產權，但實際結果是損害知識產權的運用和科技成果的轉化。鑒於該兩案已關涉國家糧食生產安全等公共利益，影響9優418這一優良品種的推廣，雙方當事人在行使涉案植物新品種獨佔實施許可權時均應當受到限制，即在生產9優418水稻品種時，均應當允許對方使用已方的親本繁殖材料，這一結果顯然有利於遼寧稻作所與徐州農科所合作雙方及本案雙方當事人的共同利益，也有利於廣大種植農戶的利益，故一審判令該兩案雙方當事人相互停止侵權並賠償對方損失不當，應予糾正。其次，9優418是三系雜交組合，綜合雙親優良性狀，雜種優勢顯著，其中母本不育系作用重要，而父本C418的選育也成功解決了三系雜交粳稻配套的重大問題，在9優418配組中父本與母本具有相同的地位及作用。法院判決，9優418水稻品種的合作雙方徐州農科所和遼寧省稻作研究所及其本案當事人徐農公司和天隆公司均有權使用對方獲得授權的親本繁殖材料，且應當相互免除許可使用費，但僅限於生產和銷售9優418這一水稻品種，不得用於其他商業目的。因徐農公司為推廣9優418品種付出了許多商業努力並進行種植技術攻關，而天隆公司是在9優418品種已獲得市場廣泛認可的情況下進入該生產領域，其明顯減少了推廣該品種的市場成本，為體現公平合理，法院同時判令天隆公司給予徐農公司50萬元的經濟補償。最後，鑒於雙方當事人各自生產9優418，事實上存在著一定的市場競爭和利益衝突，法院告誡雙方當事人應當遵守反不正當競爭法的相關規定，誠實經營，有序競爭，確保質量，尤其應當清晰標註各自的商業標識，防止發生新的爭議和糾紛，共同維護好9優418品種的良好聲譽。
（生效裁判審判人員：宋健、顧韜、袁滔）
指導案例87號
郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒註冊商標案
關鍵詞 刑事/假冒註冊商標罪/非法經營數額/網路銷售/刷信譽
裁判要點
假冒註冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額，應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網路銷售電子數據、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄、被告人等所作記賬等證據認定。被告人辯解稱網路銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予採納。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第213條
基本案情
公訴機關指控：2013年11月底至2014年6月期間，被告人郭明升為謀取非法利益，夥同被告人孫淑標、郭明鋒在未經三星（）投資有限公司授權許可的情況下，從他人處批發假冒三星手機裸機及配件進行組裝，利用其在淘寶網上開設的「三星數碼專櫃」網店進行「正品行貨」宣傳，並以明顯低於市場價格公開對外銷售，共計銷售假冒的三星手機20000餘部，銷售金額2000餘萬元，非法獲利200餘萬元，應當以假冒註冊商標罪追究其刑事責任。被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭明鋒、孫淑標在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應當從輕處罰。
被告人郭明升、孫淑標、郭明鋒及其辯護人對其未經「SΛMSUNG」商標註冊人授權許可，組裝假冒的三星手機，並通過淘寶網店進行銷售的犯罪事實無異議，但對非法經營額、非法獲利提出異議，辯解稱其淘寶網店存在請人刷信譽的行為，真實交易量只有10000多部。
法院經審理查明：「SΛMSUNG」是三星電子株式會社在註冊的商標，該商標有效期至2021年7月27日；三星（）投資有限公司是三星電子株式會社在投資設立，並經三星電子株式會社特別授權負責三星電子株式會社名下商標、專利、著作權等知識產權管理和法律事務的公司。2013年11月，被告人郭明升通過網路中介購買店主為「汪亮」、賬號為play2011-1985的淘寶店鋪，並改名為「三星數碼專櫃」，在未經三星（）投資公司授權許可的情況下，從深圳市華強北遠望數碼城、深圳福田區通天地手機市場批發假冒的三星I8552手機裸機及配件進行組裝，並通過「三星數碼專櫃」在淘寶網上以「正品行貨」進行宣傳、銷售。被告人郭明鋒負責該網店的客服工作及客服人員的管理，被告人孫淑標負責假冒的三星I8552手機裸機及配件的進貨、包裝及聯繫快遞公司發貨。至2014年6月，該網店共計組裝、銷售假冒三星I8552手機20000餘部，非法經營額2000餘萬元，非法獲利200餘萬元。
裁判結果
江蘇省宿遷市中級人民法院於2015年9月8日作出（2015）宿中知刑初字第0004號刑事判決，以被告人郭明升犯假冒註冊商標罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣160萬元；被告人孫淑標犯假冒註冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣20萬元。被告人郭明鋒犯假冒註冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣20萬元。宣判后，三被告人均沒有提出上訴，該判決已經生效。
裁判理由
法院生效裁判認為，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標在未經「SΛMSUNG」商標註冊人授權許可的情況下，購進假冒「SΛMSUNG」註冊商標的手機機頭及配件，組裝假冒「SΛMSUNG」註冊商標的手機，並通過網店對外以「正品行貨」銷售，屬於未經註冊商標所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標的行為，非法經營數額達2000餘萬元，非法獲利200餘萬元，屬情節特別嚴重，其行為構成假冒註冊商標罪。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標雖然辯解稱其網店售銷記錄存在刷信譽的情況，對公訴機關指控的非法經營數額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機關的多次供述，以及公安機關查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對外付款記錄、「三星數碼專櫃」淘寶記錄、快遞公司電腦系統記錄、公安機關現場扣押的筆記等證據之間能夠互相印證，綜合公訴機關提供的證據，可以認定公訴機關關於三被告人共計銷售假冒的三星I8552手機20000餘部，銷售金額2000餘萬元，非法獲利200餘萬元的指控能夠成立，三被告人關於銷售記錄存在刷信譽行為的辯解無證據予以證實，不予採信。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用，是主犯；被告人郭明鋒、孫淑標在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法可以從輕處罰。故依法作出上述判決。
（生效裁判審判人員：程黎明、朱庚、白金）
最高人民法院辦公廳秘書一處 2017年3月6日印發
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