【互聯網技術對法官的6個新挑戰】

轉自：法影斑斕（ID：funnylaw1978）

作者：薛軍 北京大學法學院副院長、教授

8月11日，北京大學法學院副院長薛軍教授應邀赴南通港閘區法院參加法律沙龍活動。薛教授結合近年部分新型案例，討論了電子郵件、微信聊天截屏等新型證據形態、互聯網交易中要約邀請和要約的識別、虛擬財產的繼承與分割、數據爭奪案件、互聯網不正當競爭、直播平台的知識產權等法律前沿問題。夫妻離婚，一起打遊戲斬獲的「屠龍刀」如何分割？母親能繼承逝去子女的電子郵件、在線相冊么？法律人該如何看待微信、華為的數據之戰？搜狗輸入法有沒有劫持百度的流量？直播遊戲盈利有沒有侵犯遊戲開發者的著作權？北大法學院薛軍教授帶著我們一起「開腦洞」。現將現場錄音記錄刊出（斑斕君對記錄重新做了排版和校對），以饗各位讀者，並感謝主辦沙龍、整理記錄的港閘區法院，祝員額充沛、幹活不累！

1. 新型證據形態

電子郵件列印件、微信聊天截屏等新型證據形態，不同於傳統證據，呈現出全新的特點。比如，微信聊天記錄，我們可以選擇性地刪除其中一句或幾句，導致意思內涵與原本內涵出現不同。因此，純粹的聊天截屏的證明力存在很大問題。

如果當事人為證明合同的具體情況，去公證處對電子郵件進行公證，試圖通過這種方式來補強證明力，但在公證員面前打開郵箱看到郵件的往來情況，事實上並不能完全證明案件情況，因為郵件也是可以刪除和篡改的。

在這種情況下，如何審查此類新型證據的效力?如果此類新型證據的效力不被認定，大多數的基本事實都無法認定，案件也處理不下去，怎麼辦?這對我們法官是一個全新的挑戰。

為了解決這個問題，開始出現新的產業，類似於數據存管業務。他們開發服務於當事人簽約的數據交換的平台。簽約平台會把經過埠的所有數據都保存備份加密，使之不可篡改，另一方面也可以為每一個電子郵件的文檔加上數字水印、時間戳，這樣處理之後的文件就不能篡改，具有很高程度的保真性。未來法院必然要與其他這些數據存管公司對接，通過交叉驗證，完成當事人提交的電子證據真實性的確認。

數字化的技術也會對司法環境造成很大影響。已經有一些數據公司在著力開發很高級的分析軟體，這種軟體可以把每一個法官之前處理的所有案例都進行處理。當事人委託的律師一旦知道案件的承辦法官，就可以通過軟體把這個法官先前審理的所有案件都調出來，進行全方位的分析和數據挖掘。

如果一個法官判決前後不一致，系統會自動提示。法官在當事人和律師面前因此變得近乎透明。這種軟體如果大面積推廣，意味著法官不僅在當事人面前是透明的，更意味著律師可以提前通過大數據的分析，預測相關法官的審判思路，通過分析該法官的裁判偏好和價值衡量上的特點來制定訴訟戰略。

律師可以根據大數據分析的結果，有針對性地形成訴訟戰略，來主動「迎合」、打動我們的法官。大數據分析的威力在於，律師可能比法官更加了解法官自己。在這種情況下，如果法官不能提高應對水平，很容易被當事人的訴訟戰略所控制。這就需要我們的法官，反覆分析自己的審判案例，調整戰略，讓自己所做的裁判趨於一致。

2. 互聯網交易中要約邀請和要約的識別

雖然合同法對要約和要約邀請有明確規定，但對於淘寶、京東、亞馬遜等電子商務平台交易中要約邀請和要約的認定而言，卻存在爭議。對於亞馬遜發生的標價錯誤案件，上海的法官和北京的法官就有完全不同的裁判思路。

上海法官認為，電子商務平台上的網店上雖然有貨物的圖片、明確的價格，但他們比較尊重網路交易本身的特點，認為應該尊重當事人對於自己行為法律屬性的約定。大多數平台服務協議都明確約定，網路交易平台上的標價陳列行為只是要約邀請，而相對人的下單，甚至付款的性質才是要約。在這種情況下，網店一方可以不接受購買者的要約而取消訂單，不用承擔法律責任。

北京法官則認為，網路交易平台以格式條款方式做的這種約定，在實質上改變了當事人的權利義務，對於這種特殊格式條款，商家沒有盡到提醒和通知義務，因此這種約定是無效的。網站標價陳列貨物，應該構成要約，購買者拍下商品就是承諾，合同成立而且具有約束力，網店不能單方面取消訂單。

對於這個問題，需要注意到網路交易本身的特點，不能簡單套用傳統民法思維。大多數網路錯誤標價案件一旦發生，不只是賣一兩件商品，而是成千上萬。如果都逼迫商家以重大誤解為案由，去打撤銷官司，可能會導致重大的司法成本以及低效。

個人認為，對於此類案件，必須尊重網路交易本身的特點，個人傾向於上海法官的處理思路。對於一些商家故意地錯誤標價，吸引流量，讓購買者下單，然後大面積取消訂單的案例，可以通過市場監管等措施來解決。

關於網路交易，還需要注意到另外一個特點。所有的網路交易都是通過賬戶進行的交易，這和傳統的交易形態很不一樣。在網路交易的環境中，買東西的人，在網上只表現出一個交易賬戶，但實際操縱賬戶的人和開設賬戶的人可能不一致，這時候如何認定權利義務的歸屬，究竟是實際使用人還是開設賬戶者，就需要注意。前段時間，新聞報道有個小女孩因為迷戀網路主播，用母親的賬戶給主播高額打賞，這種行為法律效果的歸屬、行為效力的認定，非常值得關注。

3. 網路虛擬財產的繼承與分割

隨著社會生活的電子化，未來法官會面臨大量虛擬財產案件。例如網路店鋪的轉讓、繼承與分割就是一種類型。網店也是虛擬財產。另外，涉及網路中的遊戲裝備，丟失被盜時，損害賠償的定價機制如何參照，對於這些問題，法官的思維方式必須要有一定轉變。

有這麼一個案例。夫妻雙方離婚時，就分割財產，產生的最大爭議是夫妻二人一起打遊戲時所獲得的屠龍刀如何分割的問題。老法官感覺很頭疼，不知道如何分割這種虛擬財產。我個人認為，應該把屠龍刀判給最能夠發揮其遊戲價值的人。法官可以讓夫妻當場進行遊戲PK，看誰屠龍刀用得更好，就把屠龍刀判給誰，然後根據網路上可以檢索到的屠龍刀交易價格，作價估產後進行補償。

還有個案例涉及數字遺產的問題。一個17歲的男孩因為交通事故死亡，他的母親知道小男孩生前很多電子照片和日記以及其他個人文件，都放在QQ郵箱和空間里，於是跟騰訊申請移交小男孩的相關郵箱和QQ空間的密碼。但網路公司不同意，認為母親不是賬戶主體。母親提出這些資料是孩子留下的數字化形態的遺產，自己作為繼承人，有權繼承這些數字遺產。

這個問題很複雜，也非常尖銳。作為郵件、網路空間以及網盤等網路服務的提供者，是不是有這樣的義務，孩子母親的訴求，是否可以得到支持，涉及到很多全新的問題，值得研究。個人認為需要進行審慎區分，不能過於擴大數字遺產的範圍，需要平衡和兼顧好網路服務提供者的相關利益，否則可能會導致網路服務提供者服務義務的永久化。

4. 數據爭奪案件的處理

電商平台運營者現在越來越關注通過收集和掌握數據來分配商業資源，這是最根本的。淘寶為什麼那麼賺錢?主要是因為淘寶平台上聚集了幾百萬、上千萬的電商，但電腦或手機的屏幕所能展示的信息畢竟是有限的，你想要被人點擊到，取決於被點擊的可能性。

這和線下的實體店是不一樣的。比如你的實體店開在南通的工農路上，無論如何，總會有人經過你那裡，除非把路封掉，否則你可以轉化為商業機會的人流量，完全是有保障的。

但在網路上就完全不同了。如果你的網店排在50頁之後，基本上相當於這個店根本不存在，因為沒有人會點擊到50頁之後再去下單。在這種情況下，所有的人都要努力往前排，獲得流量。因此形成飽和式的競爭，所有人都要花最高的價格向淘寶平台買流量，買被點擊、被潛在的購買者檢索到的可能性。這其實就決定了淘寶基本的商業模式：賣流量，變相地做廣告。

當然，這是針對普通的貨品的市場。對於特殊商品而言，由於存在細分的市場，與其相關的關鍵詞會比較獨特。寫長點，通過定向搜索能夠找到它。在這種情況下，它買流量的需求就會小一些。

總的來講，在平台模式之下，數據控制一切。順豐之所以不同意被菜鳥物流所控制，也是因為這一點。順豐為什麼有底氣去反擊?主要因為他有自己比較強大的物流數據體系，所以順豐敢於說不。其他的中小物流商，靠著平台提供的流量來接單，根本沒有底氣對平台運營者說個不字。

最近一個事例，讓我有特別深的感受。這就是華為和微信的數據搜集之爭。這個爭奪發生在軟體服務者和硬體提供者之間，是一個新的趨勢。在傳統的PC時代，涉及數據收集的問題，一般來說，沒有硬體提供者什麼事：你在家裡用個人電腦上淘寶買東西，聯想電腦會對你提出什麼數據收集的請求嗎，基本上不存在。以前硬體提供者基本上處於數據爭奪戰之外，但華為和騰訊的這次爭奪突破了傳統形態。我們不能再簡單地認為華為就是個手機製造商。華為現在認為自己也是一個硬體軟體綜合服務提供者了。

你用華為手機及其運行系統的時候，華為認為他可以搜集在手機里發生的一切機主活動的數字痕迹，包括你的微信聊天記錄、支付記錄等等。這時候，微信就不樂意了。如果這樣的話，微信相當於在給華為打工，至少是被迫與華為分享用戶數據。微信現在提出反對意見。但從純粹技術的層面上看，微信其實很難反抗。

假設華為以後設置一個收集信息的同意按鈕，你不同意它進行數據收集的話，你的手機系統就啟動不了或者會被屏蔽。因為在技術環節上，華為控制著前端：你首先要有一個硬體，才能運行一個軟體。這個事例是典型的硬體與軟體融合問題，二者都重要，硬軟界限不再分明，都要從數據收集的大鍋中分得一杯羹。

對於這個現象，我寫了一個很短的評論，發在微信朋友圈。我說華為以後不再認為自己是個靠賣手機賺錢的公司了，他已經意識到，這不是最關鍵的商機，重要的是華為把手機做得非常非常好，如同蘋果一樣，引導很多人來用，然後我就順便把手機上發生的所有信息都搜集過來，這才是最大的商業價值所在。

但是硬體廠家這麼做，勢必引發諸如微信之類的軟體服務提供者的激烈反抗。可能的出路就是，硬體軟體形成戰略聯盟，一體化。我個人認為，在未來，騰訊和淘寶很可能會開發自己的定製手機，開發特殊版本的微信，你必須用這個手機來裝，手機送給你免費用，不要錢。這相當於我以這種變相的代價，來獲取搜集你數據的權益。

即使微信或者淘寶不自己開發手機，也可能有強大的驅動，直接收購手機生產廠家。這樣做到肥水不流外人田。如果這個預測落實，將來我們每個人的皮包里可能會裝5個手機，華為的、蘋果的、微信的、淘寶的、滴滴的……，然後想用微信的時候用微信手機，想用淘寶用淘寶手機。但這樣也會有很大的畫地為牢的問題，國家可能會幹預，限制這種割據的做法。但是數據爭奪戰的趨勢就是陣地前移，前移到瀏覽器、輸入法甚至路由器。這方面的例子太多了。

最近輿論也高度關注人工智慧相關的法律問題。國家層面上也重視人工智慧的發展。《法律科學》不久前發表了騰訊研究院的學者的文章，論述了人工智慧的民事責任問題、過錯問題、因果關係的問題等等，論文最後提出來通過社會保險的方法，來分散風險。

任何開發人工智慧的人或機構，要為人工智慧造成的損害買保險，人工智慧造成的損害以保險的方法來社會化、平均化。這個思路當然有其價值，但是將來這個趨勢不是那麼簡單。因為當涉及人工智慧本身製造人工智慧，出現二代、三代甚至四代智能體的時候，製造者的角色已經淡化了或者說模糊了。技術的發展在這個方面的確對我們提出了很多挑戰。

5. 互聯網不正當競爭

再來給大家來講一個互聯網企業怎麼往前端搶佔陣地的案例。我對這個案例一直保持高度的關注。因為我認為這是一個典型的技術迭代發展，需要突破認知的案例。

大家知道，人用電腦，可能90%是用搜狗輸入法，但搜狗其實也是搞搜索引擎服務的，但是搜狗的搜索引擎在市場佔有上，遠遠比不上百度的佔有率，它和360差不多，一直不溫不火的。搜狗為此很著急，它怎麼辦呢?它就著力研發了一個新技術，新技術一方面是提升舊技術，另外一方面是合成各種服務。具體來說，它在搜狗輸入法的基礎上，整合了搜索服務的技術。這個新產品大家可以下載使用，叫「靈犀」，也就是「心有靈犀一點通」的意思。

這個產品強大到什麼程度呢?比如說，我們在個人電腦正常的word界面上寫文章，比如說，你拼寫「德國民法典」，你就出現了這5個字，你可以把它上屏，讓它成為你word文章里的字，但同時，它也是檢索關鍵詞。你只要點擊搜索，搜狗搜索的結果就都出來了。

這樣的技術比傳統的搜索技術進步太多了。在傳統的技術之下，你想進行搜索，得關掉word界面，打開一個瀏覽器，進入互聯網界面，然後進入一個搜索服務商，比如百度的頁面，然後輸入「德國民法典」，你才能進行檢索。靈犀整合了輸入法和搜索功能后，可以隨時一鍵搜索，這是很高明的技術。它這個技術開發出來后，市場份額增加明顯。因為的確使用起來特別方便。

但是在開發這個產品的時候，就預估到百度會來打它，因為這對百度的搜索服務形成一個巨大的挑戰。結果靈犀輸入法開發出來以後，百度果然向法院起訴，認為靈犀產品屬於流量劫持，構成不正當競爭。

但其實百度的說法是不能成立的。融合了搜索功能的輸入法，在絕大多數情況下，都不可能導致混淆。比如說，我用這個搜狗輸入法跟人通過qq來聊天、寫文章，網站購物，寫郵件，打遊戲，在這些情況下都不會發生混淆問題。

唯一可能發生混淆的場景就是：我剛好用搜狗輸入法在百度的頁面上進行輸入的時候，我本來想用百度搜索的，但實際是在用搜狗的搜索服務。百度認為，這種情況下，發生混淆了，誤導了用戶，屬於流量劫持，於是提出不正當競爭的訴訟。但是，如果我們仔細研究分析這個問題，就可以發現，不能以老眼光來看待新技術。不要以為搜狗只是輸入法，它現在也是使用了新技術，集合了輸入法和搜索功能的新程序，它不是單純的輸入法。

可能發生混淆的場景只是輸入法運用的幾十個場景中的一種，不能因為這唯一的一種可能的混淆，而認為它就是為了混淆而開發這個產品的。我們需要看這個產品的主導性的功能是什麼。在什麼場景之下，使用輸入法是用戶自己的選擇，其實搜狗輸入法的開發者也不能控制。

所幸的是，處理此案件的法官基本上接受了這樣的觀點，注意到這是一個典型的通過技術進步來進行競爭的案例，沒有判搜狗的這個產品構成流量劫持。法院在這個問題上還是比較明智的。有人問，那百度怎麼辦?很簡單，跟搜狗競爭就可以。你開發出一個比搜狗輸入法更厲害、更加方便和智能的輸入法，這是百度的唯一出路。

這就是典型的往前端競爭。從輸入法這個層面來講，可以說是最前端了，因為人機互動，你必須用輸入法，搜狗就把搜索功能直接嵌入到最前端的「輸入」這個環節了。但是以後可能會有更加前端的，例如在路由器那個層面，你就開始植入，那比輸入法更加前端了。

互聯網技術的進步和發展日新月異，這樣必然會引發很多很新的法律問題。像獵豹瀏覽器屏蔽優酷廣告的案件，也是比較典型的。法院在處理的過程中，也是非常慎重的。我們通過與法官的交流，感覺到法官的作用和影響越來越大。大到什麼程度?北京海淀法院或者北京知識產權法院的一個判決，分分鐘能夠決定一個商業模式的生與死。它就有這麼大的影響！

講到這一點，在座的各位法官朋友，我要給大家鼓一鼓勁。未來在高科技、互聯網領域的國家立法不會這麼快、這麼細地來關注這些新問題。立法滯后，司法就必須跟上。國外像美國，也是如此。

立法回應新問題通常是很慢的。這就導致法官在的社會治理中，要發揮越來越重要的作用。但是，責任越大，壓力也越大。因為你的影響力大的同時，社會對你提出的要求也越高。

像北京的一些法官，我跟他們交流時，發現他們壓力的確很大，很多都是新問題，根本沒有現成的答案。一些新的問題出現后，他們要作為使用者，先去親身體驗一下。對於一些社會關注度非常高的案件，例如體育賽事轉播權案件，法官對於判決后對產業的發展究竟是好還是不好，是保守還是激進，不是特別有把握，但是社會又在等他們這個判決，他們就必須要不斷學習。有些法官真的是學習型的，我很佩服他們，他們有時對有些新問題鑽研的深入程度，讓我們都自嘆不如。

6. 直播平台的知識產權問題

舉一個現成的例子。現在有很多網路直播平台，其中最火最有人氣的是遊戲直播。喜歡遊戲的人並不都是喜歡自己打遊戲，就像有些人看別人釣魚能看一天，而自己卻沒那個耐心去釣魚，看別人高水平地打遊戲，比自己打遊戲還開心。這樣，遊戲平台會找一些水平特別高的人，遊戲打的賞心悅目，比大片還好看，特別吸聚人氣，幾百萬的人都去看這個直播平台，流量巨大，所以廣告之類的就很有價值了。

遊戲直播的商業價值被挖掘出來后，各方面就開始爭奪了。遊戲開發商心理最不平衡，心想我開發一個遊戲才賺多少錢，現在打我開發的遊戲給別人看的人，以及搞直播的平台，一天賺幾百萬，我也要從中拿點錢。於是遊戲開發商就找理由：他說我是開發遊戲的人，我對遊戲過程中的每一個遊戲畫面都有著作權。沒有經過我的同意，你們不能直播我的遊戲畫面。要我同意你們直播，就需要你們付費。

但遊戲開發者對遊戲的著作權，是不是可以延伸到遊戲的每一個畫面呢?如果可以延伸到每個畫面，沒經過同意直播相當於播放，那就是侵犯著作權。為此已經發生了好幾個案件來爭奪這一塊的商業利益。這個問題，以前大家肯定做夢都想不到。所以我根本不相信，《著作權法》對這個問題有現成的回答。遊戲畫面是怎麼組合起來的?它是打遊戲的人根據自己的策略打出來的。遊戲開發者主張遊戲畫面的著作權，實際是想從遊戲直播這個商業模式中獲利，分取一杯羹。

那麼他們的訴求是不是有道理?我真的不知道。但是案件打到法院去了，法官必須回答這個問題。辦理案件的法官，雖然不是個遊戲的愛好者，但也要先打打遊戲，再去看看遊戲直播平台，深入了解一下，為什麼有人喜歡看遊戲直播，再來琢磨和研究應該保護還是不保護。

這個例子說明，新的商業模式無時無刻不在向法官提出新的挑戰，新的課題。雖然從目前來看，北京的法官遇到此類問題比較早，比較多，但其實慢慢地，全國各地的法官都會遇到這些問題。剛才與法官交流，有人提出了網路交易平台推出的「一元購」商業模式的合法性問題。有法官提出了遊戲服務商因為玩遊戲的人違規，關閉其賬號，於是當事人到我們的法院起訴，提出的訴求是解封遊戲賬號。法官對於這種訴求的定性，甚至法院是否應該受理，最初感覺都比較困惑。

互聯網時代總是會給我們法官提出一些很新、很有意思的話題。這既是機遇，也是挑戰。無論如何，我們都不可能迴避，只能面對。在這種情況下，如果不及時學習更新我們的知識體系，就可能會力不從心，甚至會以老眼光來看待新問題，最終效果也不會好。所以，終身學習，應該是我們這一代法官的基本要求。