適當加大對私募管理人違法違規的處罰力度

熊錦秋

中金所近日首次公布股指期貨「賬戶對倒」輸送利益事件，福建證監局和廈門證監局分別公布、處罰了兩起私募「老鼠倉」事件。筆者認為，為遏制利益輸送、老鼠倉等行為，理應適當加大對私募管理人違法違規的處罰力度。

中金所查明，今年2月24日至5月12日，「富航神舟1號基金」在滬深300、中證500股指期貨遠月合約上，利用實際控制關係賬戶，通過相互成交的方式輸送利益，損害了相關投資者利益。由於股指期貨遠月合約交易清淡，委託單較少，遂使定向利益輸送成為可能，私募基金可將一個賬戶的虧損轉至另一個賬戶，通過「賬戶對倒」，調整賬戶的收益率。

私募基金老鼠倉始終是市場高度關注的問題。比如此前福建證監局處罰了兩起涉嫌私募的「老鼠倉」事件。一起是深圳市某基金的胡姓總經理，拿岳母的證券賬戶進行老鼠倉交易，獲利539萬；另一起是北京某基金吳姓法人，利用管理產品，通過買賣相關的股票，給別人的個人賬戶謀利，進而提取業績報酬。據查，吳某交易的股票有16隻，獲利948.02萬元。福建證監局對兩人的處罰均為責令改正，給予警告，並處以3萬元罰款。

按理，私募基金管理人設老鼠倉的動力並不大，一方面，一般私募基金合同中，規定有「一般受益人」和「特定受益人」，一般受益人是投資者，特定收益人是私募基金管理公司，在私募產品給投資者帶來收益的前提下，私募基金管理公司可與投資者按一定比例分享收益。另一方面，在私募產品中，私募基金管理人也可能投資一定份額，因而再設「老鼠倉」看上去似乎意義不大，但事實並非如此。這其中的原因，一是私募基金員工有個體利益，與私募基金公司的利益並不是一回事。二是私募基金投資份額若主要是投資者的份額，那麼設老鼠倉或利益輸送，其中還是存在槓桿效應的。

2014年《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條明令禁止私募基金的利益輸送及老鼠倉行為。《辦法》第三十八條對私募基金管理人等存在利益輸送或設老鼠倉，規定了相應的法律責任，對單位責令改正，給予警告並處3萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告並處3萬元以下罰款。

可見，福建證監局對兩起私募基金老鼠倉的行政罰款，已屬頂格處罰，只是顯然這個罰款額度與其違法違規所得極不相稱。早就有人提出，目前對私募基金老鼠倉等違法違規的處罰條款過於仁慈，威懾力太有限。

現有法律法規對公募基金的利益輸送、老鼠倉行為處罰較為嚴厲。基金管理人等若有利益輸送、老鼠倉等行為，將被責令改正，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款，主管人員和其他直接責任人員也要受罰。另外，《刑法》還規定了「利用未公開信息交易罪」，也即老鼠倉入罪，是指證券交易所、基金管理公司等金融機構的從業人員，利用因職務便利獲取的未公開信息，從事交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，需要承擔刑事責任。公募基金在列，但這其中的「等金融機構」是否包括私募基金，似乎並不明確。

私募基金與公募基金的運作模式和體制機制有較大區別，尤其在基金募集、基金管理人的報酬激勵機制等方面差異較大。在很大程度上，基於投資者與私募基金管理人兩廂情願，私募基金主要遵循當事人意思自治原則，理應更多由私法來調整。不過，私募基金和公募基金都是接受信託理財，私募基金的老鼠倉及利益輸送同樣是背棄信託責任的欺詐行為，僅靠《合同法》等私法難以維持秩序，需要利用國家權力，依託公法來維持秩序。因此，對私募基金老鼠倉、利益輸送等行為的處罰雖與公募基金應有所不同、可以稍微低一些，但也不應有太大差異。

為此，筆者提議對私募基金利益輸送、老鼠倉的行政處罰，可修改為「違法所得一倍以下罰款」，情節嚴重的也應入罪、刑期為三年以下，情節特別嚴重的，刑期為五年以下。在當前市場誠信環境、契約精神還不太理想的情況下，嚴懲嚴罰才能對背信棄義的市場主體產生應有的威懾力。

（作者系資深經濟研究工作者）