關振海：從行政違法性看行政犯罪的司法認定

原標題:關振海：從行政違法性看行政犯罪的司法認定

語境下的行政犯，是指違反國家行政管理性法律規定且具有較弱的反倫理道德性，情節嚴重，依法應當承擔行政責任和刑事責任的行為。行政違法性和刑事違法性是行政犯的雙重屬性。其中，行政違法性是行政犯的本質性特徵，也是行政犯與刑事犯區分的標誌；刑事違法性是行政犯的保障性特徵，也是行政犯與一般行政違法行為區分的標準。刑法典規定的大多數罪名均為行政犯，正確理解行政犯的雙重屬性，能夠為刑事辯護提供新的思路和空間。

一、空白規範與刑事辯護

行政犯在立法技術層面都採用空白規範的立法模式，構成要件的完整性依賴於其他法律、法規來補充。其中，空白規範的補充包括兩部分內容：一是補充規範的識別；二是空白規範的填補。

在識別過程中，需要辯護律師特別注意補充規範的效力等級，即「違反國家規定」、「違反規定」、「違反……管理規定」等表述中的「規定」的等級僅限於法律和行政法規，不包括行政規章、地方性法規及其下位規範。因此，如果司法機關對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任援引的前提法規定等級是行政規章、地方性法規及其下位規範，而法律或則行政法規沒有對其做明文規定，即可以此為由否認追究涉案人員刑事責任的合法性。

在填充過程中，要求司法人員深入把握具體犯罪的本質，在形式合法性的前提下對犯罪構成要件進行實質性解釋，完整、準確地界定行政犯罪的構成要件（素）。這就要求辯護律師根據涉案人員的行為類型、情節、危害性等綜合考量，選擇無罪辯護還是罪輕辯護的策略。

以刑法第225條第4項規定（違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的）為例簡要說明。在實踐中，有的司法機關突破刑法條文及司法解釋，對該規定做擴大性理解。例如，內蒙古農民王力軍案件中，一審法院以其「沒有辦理糧食經營許可證和工商營業執照」為由認定其構成非法經營罪。最高人民法院指令再審時明確指出：實踐中適用該第4項規定應當特別慎重，相關行為需要有法律、司法解釋的明確規定，且要具備與前三項規定行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，嚴格將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。

此外，補充規範的變更也直接影響到行政犯的範圍：（1）對於因補充規範範圍擴大進而導致行政犯範圍擴大的情況，辯護律師可引用刑法第12條關於「從舊兼從輕」的原則規定，對行為時無罪、補充規範變更後有罪的行為做無罪辯護。（2）補充規範內容縮減的情況。例如關於信用卡的範圍，1996年人民銀行頒布的《信用卡業務管理辦法》第3條規定，借記卡屬於信用卡的一種。而根據1999年新頒布的《銀行卡業務管理辦法》，銀行卡包括信用卡和借記卡兩種，即把借記卡從銀行卡中分離出去。這也意味著，在《銀行卡業務管理辦法》生效后，利用綁定借記卡開展的透支行為（如新近出現的現金分期業務，即持卡人可向銀行申請一定額度的現金，划入其同名儲蓄卡內，而後在信用卡中應分期償付但未償還的行為），（作者註：據統計，自2016年1月1日至2016年11月30日，北京西城區人民法院共受理信用卡詐騙類案件85件，其中該類型案件佔到全部信用卡詐騙案件的90%以上。參見張傳榮：「關於信用卡衍生的現金分期業務的刑法評價」，載《第五屆控辯審三方論壇會議材料》，2016年12月2日。）就不應評價為信用卡詐騙罪。如果該類行為人在申請相關業務過程中主觀上沒有非法佔有目的的，辯護律師便可以做無罪辯護。（作者註：在2016年12月2日由北京市西城區人民法院主辦的「第五屆控辯審三方論壇會議」上，筆者做了「信用卡衍生產品透支慎重入刑」的主題發言，即從行政犯罪認定的角度，提出該類行為不應評價為「惡意透支型」信用卡詐騙罪，得到了與會人員的共鳴。）

二、違法性認識與刑事辯護

違法性認識是一個非常古老的話題，可以追溯到「不知法律不免責」這一羅馬法格言。受其影響，英美判例法中也形成了「法的不知不能抗辯」，事實的不知得以抗辯」的原則。在以自然犯（刑事犯）為主體的遠古社會，由於法律與道德的一致性，具有社會危害性認識就已充足，不再要求違法性認識。但是，在現代社會，政府為了實現行政目的，將大量具有較弱道德譴責性或者不具有倫理非難性的行為規定為犯罪，這一原則便開始受到衝擊。大量法律、法規的出現，不要說普通國民，就是專業人員，也不可能熟悉每個法律條文。在這種情況下，對不具有違法性認識的行為人追求刑事責任，違反責任主義原則。

違法性認識包括兩個層面的問題：一是違法性認識是否為犯罪故意的必備要素？二是違法性認識的有無如何證明？

關於第一個問題，有三點內容值得注意：（1）在，違法性認識是故意成立的必備要素，不論是自然犯（刑事犯）還是行政犯，其故意的成立都要求違法性認識。如果行為人發生了違法性認識錯誤，則阻卻犯罪故意。其中，違法性認識中的「法」，應理解為一般的法律，不限於刑法。社會危害性認識與違法性認識具有同一性。（2）違法性認識的可能性是影響刑事責任的要素。如果行為人具有相當的理由，不具有違法性認識的可能性時，或者說違法性認識錯誤不可避免時，阻卻刑事責任。（3）行為人發生了違法性認識錯誤，但具有違法性認識可能性時，如果刑法有相應的過失犯罪規定，則按過失犯罪處理。否則，不構成犯罪。

第二個問題，對於盜竊、搶劫等自然犯（刑事犯）而言，國民通常可以根據自己的良知、道德甚至習俗，來判斷自己行為的屬性。但對於行政犯而言，問題要複雜的多。因為行政犯不是基於倫理道德的惡而違法，而是基於法律的規定而違法。因此，與倫理、道德、習俗聯繫不太，國民很難根據自己的良知、自然情感予以判斷。這時，公訴機關就必須證明行為人主觀上具有違法性認識（明知），而不能說法律、法規有規定就推定其主觀上明知。要根據行為人的具體情況，包括個人經歷、受教育程度等情況綜合判斷。例如，如果行為人曾因為相同性質的行為受過行政處罰，則當其再次實施同一性質行為時，就可以推定其具有違法性認識。在這個意義上，快播公司及王欣等傳播淫穢物品牟利案的司法認定不存在問題，但大學生閆嘯天等掏鳥窩案、天津大媽趙春華非法持有槍支案的司法認定則存在較大缺陷。在掏鳥窩案件中，閆嘯天等人雖供述知道其獵捕的是燕隼，但其構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪還需要對燕隼屬於刑法保護的珍貴、瀕危野生動物具有明知。而該案的判決書中並沒有相應的證據。天津大媽趙春華案件中，二審法院雖然迫於輿論壓力改判，但由於趙春華本人對擺攤射擊的槍支是否屬於國家管制的槍支缺乏明確認知，認定其構成犯罪仍然證據不足。

三、行政許可與刑事辯護

行政許可根據目的不同可分為「控制性許可」與「特別許可」。「控制性許可」只是為了針對那些雖然並不普遍禁止但是需要國家關注和監督的行為，對於該行為，只要申請人的行為符合實體法的規定，就應許可。而「特別許可」是指，一個本身有害或危險或不受歡迎的行為，本來是被普遍禁止的，只是在例外的情況下，基於法益衡量後為了實現一種優勢的利益而對其許可。 （作者註：[德]哈特穆特×毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第209頁。）「控制性許可」的作用主要是提高公信力證明和合理配置資源，取得行政許可后實施的行為，不可能符合犯罪的構成要件，因而阻卻構成要件符合性；「特別許可」的作用主要是控制危險，取得行政許可后實施的行為，仍然是一種符合客觀構成要件的行為，但阻卻違法性。（作者註：張明楷：《行政違反加重犯初探》，載《法學》2007年第6期，第73-74頁。）

有瑕疵的特別許可不能阻卻違法性，學界沒有異議。因此，從辯護的角度出發，本文主要簡述有瑕疵控制性許可的出罪功能。

所謂有瑕疵的行政許可，是指可撤銷的行政許可，即雖然具有實質違法性，但在行政法的形式上是合法的、有效的。例如，行為人通過欺騙、脅迫、賄賂等不正當手段取得的行政許可、租借用他人行政許可證的情形。

對於有瑕疵的行政許可，要從形式違法性的和實質違法性兩個層面進行審查、判斷。就實質的層面而言，關鍵看具有瑕疵的行政許可是否侵害法益或具有侵害法益的危險性，如果侵害法益或者具有侵害法益的現實危險性，則不能阻卻犯罪成立；反之，如果沒有侵害法益或者不具有侵害法益的危險性時，則阻卻犯罪成立。例如，以騙取駕駛證為例，要根據行為人的欺騙行為與交通肇事罪保護的法益之間的關係，來判斷該瑕疵許可是否具有出罪功能。如果行為人的欺騙行為僅僅違反了駕駛證管理制度，而沒有發生刑法意義上交通事故的現實危險時，該瑕疵許可便可以成為阻卻犯罪成立的事由；而如果行為人的欺騙行為不僅違反了駕駛證管理制度，而且具有發生刑法意義上交通事故的現實危險時，該瑕疵許可便不僅不能阻卻構成要件符合性，而且不能阻卻違法性。再如，通過欺騙手段獲取醫生執業資格的行為，不僅侵犯了國家的相關管理制度，而且如果申請人對醫學知識根本不懂或者一知半解，則其騙取執業資格后的行醫行為對患者的生命健康具有嚴重的現實危險性，該行為可評價為非法行醫罪。反之，如果行為人具備醫生執業資格的實質性條件，只不過在申請程序方面有欺騙行為但該行為並不具有損害患者身體健康的危險時，該行為就只具有形式違法性，雖違反了國家關於醫生執業資格的管理制度，但不能認定其構成犯罪。

作者簡介

關振海，北京德恆律師事務所律師，法學博士。 人民公安大學兼職教授；人民大學、人民公安大學、傳媒大學、北方工業大學法學（律）碩士研究所授課教師。曾任職於北京市檢察系統，先後在偵查監督處、法律政策研究室工作，擔任北京市某檢察院法律政策研究室負責人。轉型做律師后，辦理的多起刑事案件取得良好效果。

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