《政法筆記》

分享嘉賓：Roxanne，傳說中的」法科生」，現實習於海口市大成律師事務所，愛好一人走遍大江南北體會不同生活情境與人文文化；愛好喜歡音樂劇，它是Roxanne除了冥想外的靈魂寄託；但所有的愛好，都不如「法學「這一門專業，因為這是Roxanne將終身獻身的事業。

此次，Roxanne為大家分享的圖書是:馮象的《政法筆記》。

Roxanne分享現場

一、馮象，何許人也？

馮象，其獲得北大英美文學碩士、哈佛中古文學博士、耶魯法律博士，現任北京清華大學梅汝璈法學講席教授,兼治法律、宗教、倫理和西方語文。

二、馮象眼中的法治

(1)法治在理論上，是全體公民無分階級性別身份貴賤都有發言權；因為其中幾乎每一項改革，私有產權每一天『神聖』的攫取,資本再臨,每留下一個深深的腳印，都是以許許多多人煩人貧困、傷痛和流離失所為代價的。

(2)法治之法，基本上是不按照本本行事的；後者只是前者的一件漂亮新衣，所以才必須按時更換。

三、經典案例

（一）案件詳情

《秋菊打官司》電影里一位女子被侵犯肖像權為案例，該女性在現實生活中以街頭賣棉花糖維生，生過天花，故面貌有缺陷，所以從不願意露臉，卻在《秋菊打官司》電影里露臉了四秒之久，隨著電影的傳播，該女子被眾人所關注，因面貌缺陷，導致社會出現各種中傷她的流言蜚語現象。

不勝其擾的女子向北京市海淀區人民法院遞交訴狀，而區法院的判決令人失望，其竟判賣棉花糖的女子敗訴，理由是「賣棉花糖的女人並不屬於公共人士，也非具有重大新聞價值的人，這點並不符合其被公開拍攝的要件」。而在《民法通則》第一百條中明確寫道，「公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。」

（二）案件分析

本案中，構成侵害原告肖像權民事責任的三個要件已經構成，即：第一，損害事實發生。原告肖像權未經允許就已經被商業利用已是受到侵害，原告遭到了社會上的冷嘲熱諷，其名譽、地位、身份受到打擊，給其直接帶來了精神上的痛苦，造成了精神損害，也在一定程度上影響了其賣棉花糖的生意，造成了物質上損害。第二，侵權人主觀上有故意過錯。即拍攝過程中攝影組未經原告同意，在未告知原告的情況下對其進行了長達四秒的攝影並作為商業宣傳，已經違反了《民法通則》第100條，屬非法侵害他人肖像權，即可認定有過錯。第三，損害事實和侵權行為之間有因果關係。因攝影組非法拍攝的行為，導演組將其運用到電影中公開播放、宣傳，致使有著生理缺陷的原告遭受了來自社會輿論的巨大壓力，嚴重影響了她的日常生活。

（三）案件後續

的文藝界及官方傳媒對此判案進行讚揚，認為公民的個人利益應當服從於社會利益，而法學界則掀起了一場辯論。其中馮象先生談到，「的國情是，文藝（尤其電影）的創作和發行／公演，向來由政府有關部門管理，層層把關、嚴格審批。要是群眾再一個個都做起文藝的『婆婆』來，肖像權、名譽權，一件件法律武器，叫人以後怎麼創作？

因為當事人的雙方的權利（肖像權和言論自由）衝突而不可兩全。故而法院必須權衡利弊。配置權利，即站在『社會的制度化權利配置』（而非追求『個別案件中的最大效益』）的高度，分析事理，作出富於『實踐的智慧』的決定」。這算是不是算是個人利益服從社會利益的經典案例之一呢？

（四）分享人Roxanne的觀點

Roxanne個人認為，這在一定程度上傷害了公民的權益，縱觀二十一世紀的，社會進步飛快，人民受教育程度越來越高，而職業要求則越來越多，雖然《憲法》在人身平等權有規定，但在實際生活中，用人單位除了基於工作性質及員工及工作能力來篩選求職者外，還會加上自己的一套標準，而此標準並非工作所必需，讓人疑惑其合理性和必要性，例如某醫院招聘護士要求女生身高須達到一米六以上。而《憲法》在並不是一部可訴法，因而一定程度上造成了公民雖實實在在地遭受了就業歧視，卻並不能以《憲法》來維權的情況。

所存在的案子為什麼難辦的問題，還表現在馮象先生所談到的「『外部』因素複雜：級別高、牽連廣、影響大，所謂『政策性強』」。有時候公民的個人利益要服從於社會的利益,而在法官判案終身負責制試點后，由於法院案多人少，案件隨社會更新及複雜程度變大，巨大的工作量和工作水平要求也是一定程度上造成了案子難辦的因素。但對掌權者確實減少了濫用權力的機會，利於法官更好地進行判案。

最近《人民的名義》火遍全，公民的權利賦予官員的權力，而正處於急劇轉型期，許多資源都在政府手中，公共權力未受制約，監督尚不夠公開透明化，馮象先生在此談到「政經不分、黨政一體而容易被人利用謀取私利，在某些領域、某種場合，權利差不多也可以『推定享有保障而他人不得干涉』了，比如醫生拿病人紅包，學校收家長『贊助』就極少揭露」，因而我們看出，這似乎已成行業中的一種潛規則中的權利。習近平主席明確指出，「在一口鍋里吃飯更要敢於監督」，Roxanne認為，在一定程度上要完全杜絕腐敗，還是存著著不小的難度。當公民為官后，很可能就忘記了人民的利益，而注重延伸擴張官權，壓縮甚至剝奪人民的權利。現階段單一的人才選育、激勵制度，也造成了千人萬人奔官道的場面。

而腐敗絕不應該成為權利，正在大力推進社會主義市場經濟的建設，破除「官本位」產生和存在的經濟基礎，在建立社會主義市場經濟過程中，市場經濟公開平等自由的原則逐漸貫穿整個政府的運行規則中，包括人事管理領域，這樣就在一定程度上保證了人事管理的公開性、公平性、公正性。

四、結束語

最後，分享人Roxanne以一句話結束了精彩分享：「路漫漫其修遠兮，讀完這本書，作為一位法律學習者，我更深刻認識到，應當增強更多專業技能，以己之力為的法治做出一些貢獻。」

分享圖書信息

館藏地點:省圖社會科學借閱室

作者:馮象

海圖索書號:D9/56

以上分享內容由嘉賓提供，其中觀點僅代表分享嘉賓個人意見。