律師話你知：試用期的坑很深，勿踩！

金三銀四招聘季過後

就到了風風火火的試用季

企業不僅要招聘職場精英

也要了解校招、實習生、應屆生的選拔

但這些卻是很多HR和企業長期忽視的法律盲區

一些企業試圖通過試用期的違規操作

獲取一些廉價勞動力

但卻「聰明反被聰明誤」

SO

不少人將這樣的試用期

稱為試用期陷阱

本文是篇掃雷文

幫你掃掉日常的勞動法與員工關係管理重雷區

1.試用一年才能正式入職簽訂勞動合同，工資僅僅是正式員工底薪的一半。

2.僅簽訂試用期合同，勞動合同需要試用期結束並通過考核再簽。

3.勞動合同規定試用期為3個月，但試用結束后，無限期延長試用期，美名曰「考察期」。

4.以莫須有的理由，辭退試用期實習生，因考核成績靠後解除勞動合同，但卻未說清具體考核辦法。

.....

據「前程無憂」調查顯示，在應屆畢業生中，有43.8%的受訪者實際試用期時長不符合勞動合同法的規定，且超長試用期的現象多集中在應屆畢業生群體。

知情人士透露，像餐飲行業等勞動密集型行業，試用期的服務員要比正式員工薪資低20%至50%左右。

如此嚴重不健全的人事制度在企業中頻繁出現，企業法律意識的淡薄導致了實習生的權益被剝削，那麼對於這些違規行為，將給企業帶來哪些嚴重後果？

勞達執業律師、諮詢顧問李闖為大家一一解答！

什麼是試用期？

試用期，指勞動者和用人單位在訂立勞動合同時約定的特殊期間。

其主要目的是為了，讓相對陌生的雙方在一定期限內互相考察、互相了解，為後續勞動合同雙方均能實現合同目的而設置的適應期。

關於試用期的基本法律規定有哪些？

首先，我們一起來看一下關於試用期時限的相關規定：

《勞動法》第二十一條：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。

《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

從以上規定可以看出，試用期4個特點：

1.從法律強制性方面來講，屬於「可以」約定而非「應當」約定的條款，並不具有強制性；

2.試用期的時間長短與勞動合同期限相對應，試用期的約定需在法律的框架下進行，並不具有民法意義上的高度「意思自治」；

3.試用期並不是一段孤立的期限，其是勞動合同期限不可分割的一部分。從法律關係上講，試用期內的員工與轉正員工並無任何不同，與用人單位之間都是勞動關係，具備勞動關係的核心三要素。

因此，無論是將試用期另行約定於勞動合同期限之外，還是僅約定試用期而不約定勞動合同期限，都屬於違反法律行為；

4.試用期具有唯一性，同一家用人單位無論與勞動者簽訂過幾次勞動合同，試用期僅可在勞動關係第一次建立時約定一次。

為何法律要對試用期限進行如此嚴格的約定，試用期員工與正式員工相比究竟有何不同，二者與用人單位之間不是同屬於勞動關係嗎？

《勞動合同法》第二十條:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

第二十一條:在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

第三十九條:勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

據此我們可以看出試用期員工與正式員工的兩點不同：

1.試用期員工的薪酬待遇可以低於其轉正後待遇。但是需要注意的是《勞動合同法》第二十條的規定對此劃下了一條底線：即最低不得低於本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，也不得低於當地的最低工資標準。

2.用人單位若想要與試用期員工解除勞動關係，較之於正式員工相對而言更加「簡單」一點。

可能有人會說，《勞動合同法》第二十一條不是將用人單位裁員和客觀情況發生重大變化，用人單位與勞動者未就勞動合同變更達成一致這兩種用人單位可以單方面解除勞動合同的情形剔除出去，看上去想要解除試用期員工更加困難吶。

然而，事實並非如此。

由於《勞動合同法》關於勞動合同解除和終止的情形進行了明確的限制，用人單位想要與員工解除勞動合同的情形有且僅有法律規定的幾種情形，限制頗多。

而《勞動合同法》第三十九條第一款規定：在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，用人單位可以單方面解除合同且不需支付經濟補償金。換言之，用人單位可以通過對試用期員工錄用條件的約定來實現對於試用期員工的管理。

試用、見習、實習有何區別？

因為各地文化的差異，許多用人單位在三者的區分上並不明顯，經常是見習、實習傻傻分不清楚，事實上三者之間存在著很大的不同。

1.主體不同

試用期的員工，具有勞動關係的主體資格；

實習生，一般都是未畢業的學生，其無法與用人單位建立勞動關係，不具有勞動關係的主體資格；

就業見習，起源於於2009年發布的《關於印發三年百萬高校畢業生就業見習計劃的通知》（人社部發[2009]38號），是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。

其主體是未就業畢業生，具有勞動主體資格，但是還未與用人單位建立勞動關係。

2.與用人單位之間的法律關係不同

試用期的員工，已經與用人單位建立了勞動關係，受勞動法相關法律的保護，用人單位應當按照法律的要求為試用期員工提供相應的待遇，如繳納社會保險等；

實習生

由於並不具有勞動關係的主體資格，其與用人單位之間無法建立勞動關係，實習生、學校與用人單位之間簽訂的實習協議屬於民法調整的範疇，一般不受勞動法律的保護。實習生想要與用人單位之間建立勞動關係，必須拿到相應的畢業證書；

見習生

雖然具有勞動關係的主體資格，但是其由於無法找到工作，是部分企事業單位響應國家號召，方便見習生接受就業實踐訓練而召收的。見習生與企事業單位之間亦未建立勞動關係，企事業單位也無需按照勞動法律規定繳納社會保險等。如果企事業單位願意與見習生建立勞動關係，也無其他任何限制，雙方達成合意即可。

試用期

雖然僅是勞動關係中較小的領域，但是其包含的法律關係仍是多不勝數，目前社會中存在的試用期亂象其實在法律中都有明確的規定。

通過本次的分享，希望大家能夠加深對於試用期的認識與了解，為和諧勞動關係的建立盡一點綿薄之力！

作者介紹

李闖

勞達laboroot 執業律師、諮詢顧問、人力資源管理師

✫ 畢業於上海政法學院法學專業，曾於上海某知名地產公司從事法務工作，服務經驗豐富。

✫ 專註於勞動法及員工關係相關的理論研究與實務工作，系統掌握勞動與人事方面的法律法規，為客戶提供勞動合同、員工手冊、公司制度等方面的起草、審查服務。