如何做好新形勢下施工企業法務管理？

原標題:如何做好新形勢下施工企業法務管理？

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對上結算，項目建設方故意拖延結算以達到延遲支付工程款。一些政府項目通常設置一審、二審等過程審計與政府財政審計導致結算周期長。對下結算，分包分供商故意拖延提交結算報告，究其原因是部分施工企業存在超付分包款現象，導致分包分供商不與總包企業結算。

施工企業與建設方或分包分供商簽訂了結算書，對結算金額、工程質量、工期等達成一致意見。但建設方或施工企業未執行結算書確定的各項內容，導致起訴建設方或被分包分供商起訴。

一旦項目存在轉包或違法分包現象，實際施工人將利用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，突破合同相對性，將發包人、轉包人、違法分包人一併起訴。

分包分供商將其對施工企業的工程債權轉讓給第三人，第三人以新債權人地位起訴施工企業。

第三人以其對分包分供商債權對施工企業主張代位權訴訟。

施工企業未支付加班工資、繳納社保、未簽訂書面合同等引起的勞動爭議。

施工企業將項目內部承包給項目經理，項目經理利用表見代理對外融資產生的訴訟。

項目部利用保管印章等便利條件對外簽署擔保合同，引起擔保法律糾紛。

施工企業未對分包價格是否為含稅價格、是否先開具發票再付款等進行約定，導致雙方發生糾紛。

施工企業出資成立項目公司后未繳足資本金后又將股權轉讓給第三方，項目公司因對外負債導致施工企業被訴。

盲目追求市場規模導致施工企業在項目選擇上存在「跑馬圈地」現象。施工企業既未對項目建設方股東實力、項目建設手續、項目還款來源、項目團隊管理能力、項目前景等核心要素進行科學分析與管控，又未要求項目建設方提供有效的擔保措施，部分項目在實施過程中出現資金鏈斷裂，最終導致無法按合同約定支付工程款。部分案涉項目即便通過司法途徑維護權益，也因項目業主無還款能力導致案件無法執行。

部分施工企業為承攬項目，建立與社會合作夥伴合作的經營模式，由合作夥伴對接項目，施工企業出資金、出資質等，合作夥伴以內部承包或分包等形式獲取事先約定的利益。實踐中，部分合作夥伴既缺少履約能力，又缺少誠實信用等基本職業道德，一旦項目出現虧損，此類合作夥伴基本會選擇「跑路」，讓施工企業承擔收拾「爛攤子」等責任，施工企業由此承擔巨大經營風險。甚至一些合作夥伴在項目實施過程中增加成本提前將利益流出去，導致合同收入小於合同成本，施工企業訴訟糾紛不斷。從雙方簽訂的有關法律文件看，施工企業又難以通過刑事立案等途徑追究其刑事法律責任。

大部分案涉項目未建立專兼職崗位資料員，即便設置相應崗位和配備相應人員，也因管理不夠專業或責任心不強等綜合因素，導致項目資料歸檔不齊全。甚至有些案涉項目未建立資料交接手續等工作機制，嚴重影響項目資料管理的一貫性和有效性。打官司就是打證據已成為司法實踐共識，讓證據說話是當事人與法官建立溝通的必要途徑。施工企業大量案件缺少項目履約過程中的關鍵資料，導致施工企業訴求難以獲得法庭支持。

施工企業缺少有效管控項目轉包、違法分包等方面的抓手，項目層層轉包與違法分包等情形十分普遍。未簽訂分包合同就已進場施工，未嚴格執行施工企業分包合同示範文本等現象時有發生。一些案涉項目未嚴格按照國家招投標規定實施招投標程序，導致簽訂的分包合同無效，給案件處理帶來了極大不利。一些對違法分包或轉包缺乏有效管理手段，導致施工企業被實際施工人連帶訴訟，企業訴訟現象高企。

部分案涉項目未對項目經理或現場代表職權進行詳細的排他性約定，容易被法院判定為表見代理。甚至有些案涉項目授予項目經理或現場代錶行使無邊界權利，導致項目對外拆藉資金，回收工程款不入施工企業賬戶，對分包、分供商的簽證手續把關不嚴等情形發生。部分案涉項目經理擅自使用項目部印章對外簽訂經濟合同、擔保類合同等，導致施工企業存在「風險敞口」。

部分案涉項目存在未簽訂合同就用工，不繳納社保，未按合同約定支付工資，未按規定支付加班工資（年休假），等等，勞動用工法律意識極為薄弱。甚至一些施工企業未對項目部人員進行管理，導致項目部人力資源管理混亂，勞動糾紛連連不斷。

部分訴訟案件缺少系統策劃，證據收集力度不強，代理律師的選聘工作不夠重視。一些案涉施工企業沒有專職人員或專業人員牽頭處理訴訟案件，導致一些訴訟案件存在「以包代管」的情形，訴訟效果不夠顯著。一些案涉施工企業對一審重視程度不夠，待一審敗訴后想通過二審上訴維護權益的難度大大增加。甚至一些案涉單位缺少責任擔當，待一審案件敗訴將後續處理推給施工企業總部處理，訴訟效果難以保障。

高度重視招投標文件的評審工作，對一些涉及項目核心要素條款要嚴格審核把關。對投墊資項目，要加強項目盡職調查與可行性研究工作，落實擔保等增信措施。施工企業市場開發部門要重視相關部門對招投標文件、合同文本提出的修改意見，確保一些建設性建議得以落實，確保風險防範關口有效前移。

對具備200萬元以上的工程項目，建議施工企業相關部門要推動招投標程序的常態化，確保施工企業與分包商發生爭議后，所簽訂的分包合同不會被法院判定為無效。

施工企業合同管理部門要結合項目管理實際，持續推動分包分供合同升級，確保分包分供合同適應性。施工企業要加強對本轄區項目部強制使用示範文本的監督和檢查。項目部要嚴格落實分包分供合同示範文本適用，禁止簽訂分包商或分供商提供的分包合同文本。對爭議解決方式盡量選擇對施工企業有利的爭議解決機構，如北京仲裁委員會等。

持續推動供應商黑名單機制，對缺少誠信履約能力或對施工企業濫用訴權的供應商要實現「零容忍」。

施工企業總部要系統建立資料管理標準化程序、表格、流程等，督促項目部確保項目資料管理的規範性、時效性。項目部應設置資料管理專兼職崗位，完善資料交接機制。要將資料管理作為企業對項目考核的一項重要指標，通過考核傳遞管理導向。

規範施工企業授權管理，重點突出對招投標、合同簽訂、項目經理、訴訟管理、簽證與索賠等領域的授權管理。要全面推行未經法律審核，不得對外出具授權。建立健全項目經理或現場代表授權書示範文本，避免表見代理。加強對印章刻制、領取、使用、登記、銷毀、借用等過程管理，確保印章管理有效性。重點提升對上對下籤證與索賠管理，防止簽證與索賠的隨意性。

規範招聘入職、社保繳納、工資發放、考勤、年休假、加班、人員調動、合同解除等環節管理。強化項目規範用工事先風險防範與事中、事後風險防範並舉。施工企業總部要加強對項目部規範用工管理的飛行檢查力度，注重檢查結果的運用。

高度重視律師選聘工作，持續推動律師選聘的適度競爭機制。高度重視案件一審工作，做好案件訴訟方案論證。高度重視證據收集工作，確保證據支持施工企業訴求。高度重視與主審法官溝通協調工作，確保施工企業訴求得以法官理解與支持。

探索建立訴前仲裁解決爭議機制，組織由施工企業法務部門牽頭，工程、商務、項目等有關部門配合的仲裁機構，做到事先定紛止爭，力爭降低訴訟高企現象。加大對下結算力度，確保應付分包分供商款項支付。持續強化和解支付機制，完善和解管理流程。

對PPP項目、重大投墊資項目、風險敞口大、項目股東實力弱等項目要實行項目法律顧問制度，確保過程管理合規性，保證過程資料完整性與規範性。