最高法胡云騰：違背指導性案例的判決可被推翻

作者：胡云騰，最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡迴法庭分黨組書記、庭長，二級大法官。

文章來源：原文刊登於2017年6月9日《民主與法制》雜誌，題為《一個大法官與案例的38年情緣》，因公眾號篇幅，將原文中「與案例結緣、積極推動案例指導制度創建」內容省略。

精彩摘錄

1.全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂應當參照，就是必須參照的意思。

2.如果法官在審理與指導性案例類似的案件時，其裁判違反指導性案例確立的原則或精神，就可能導致被上級法院推翻。指導性案例是適用法律的模範案例，一個裁判違反了指導性案例，就一定會違反指導性案例所適用的法律規則或原則精神。

3.這個裁判本質上不是因為違背指導性案例被推翻，而是由於其違背指導性案例所適用的法律而被推翻。而具有指導作用的案例，由於沒有賦予強制指導的效力，所以對任何案件都沒有強制指導作用，當然也就不存在後來的判決違背以後而被推翻的問題。

正文：

我想應當談談對案例特別是指導性案例的觀點與看法。我覺得理論界和實務界編選的所有案例，從應用價值上都可以分為兩類：一類可以稱之為「指導性案例」，另一類可以稱之為「具有指導作用的案例」。

在公檢法三機關建立案例指導制度以後，「指導性案例」已經成為一個法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指導性案例專指依據《最高人民法院關於案例指導工作的規定》程序編選的並經最高人民法院審判委員會討論決定后公開發布的案例。

所謂「具有指導作用的案例」，就是單位或個人編選的對於理論研究或者司法實踐具有指導價值的案例，也可以稱之為民間版的指導性案例。這些案例有的是法院或法官編寫的，如最高人民法院各業務部門為指導執法辦案需要編選的《刑事審判參考》《民商審判指導與參考》和《知識產權審判指導與參考》等系列案例作品，地方各級人民法院為總結司法審判經驗、指導本轄區審判工作編選併發布的「參考案例」「示範案例」和「典型案例」等案例文件；還有的是專家學者、執業律師為服務教學科研、繁榮法學理論或者指導辦案實踐而編選的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律師編寫的《刑事辯護名案選》等案例出版物。這些案例及其解讀分析，不僅對司法人員、律師辦理案件具有重要的指導作用，而且對於法學教學科研人員研習法律、對於社會公眾學習法律知識也有很大的參考價值。

不過，由於其編選者的非權威性和編選機制的非法定性，所以，這些案例的指導作用只類似於法學理論著作的指導作用，即理論上或者實踐上的軟指導作用，而不具備指導性案例所特有的即全國各級人民法院在執法辦案過程中必須參照的強制指導作用。

因此，我們在學習、研究案例作品的時候，應當注意「指導性案例」與「具有指導作用的案例」的特色和區別，藉此機會，我想講以下五點個人意見，供讀者鑒別。

一、指導性案例是適用法律的模範案例，具有指導作用的案例是適用法律的特色案例

一個案例之所以能夠成為指導性案例，並像規範性文件一樣發揮指導法官辦案的作用，根本原因是法官對案件糾紛裁決的好、法律適用選擇的好以及裁判說理論述的好。我過去也多次講過，指導性案例是認定事實證據的模範，是正確適用法律的模範，是展示法官正確行使自由裁量權的模範。指導性案例十分罕見，最高人民法院對指導性的編選才慎之又慎。而具有指導作用的案例，則是在適用法律方面具有獨到特色的案例，這個特色既可能表現在公正適用法律方面，也可能表現在填補法律空白方面，還可能是論證了一個法學理論觀點，或弘揚一個司法理念，等等。其典型性、權威性儘管可能與指導性案例無法比擬，但具有範圍廣泛和豐富多彩的優勢。

二、指導性案例是有權解釋法律的案例，具有指導作用的案例是自由解釋法律的案例

以指導性案例為載體的案例指導制度，是特色社會主義司法制度的一個方面、一項內容。具體講，它是人民法院實施法律的一項重要機制，也是人民法院解釋法律的一個重要形式。最高人民法院發布指導性案例，就是用案例來推進法律統一、公正、高效地實施，用案例來解釋法律的條文和精神。

因此，的指導性案例只能是釋法機制而不是造法機制，這與西方國家的判例制度有本質區別。而單位或者個人編髮的具有指導作用的案例，屬於專家學者或者法官法院理解和解釋法律的觀點或見解，不具有法定的制度性安排，所以編髮者的解讀不具有強制約束的效力。編髮者對於案例的分析解讀，屬於從理論上解釋法律或者從實踐中總結審判經驗。

三、指導性案例是形式內容都依法限定的案例，而具有指導作用的案例是內容形式沒有限定的案例

指導性案例的依法限定有三層意思：

一是指導性案例的文書樣式由司法解釋規定。指導性案例的文書樣式系由裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由等五個部分構成，這些法定的樣式要求必須具備，不得缺失；而具有指導作用的案例的編選形式則可以豐富多樣。

二是指導性案例的編選和發布程序由司法解釋規定。所有指導性案例都必須經過推薦程序、編審程序、徵求意見程序和最高人民法院審判委員會討論程序等四大程序，這些程序缺一不可，而具有指導作用的案例則沒有這樣嚴格的選編和審核程序。

三是指導性案例的指導範圍和指導作用由裁判要點限定，只有最高人民法院歸納的裁判要點對全國法院才有強制或者普遍的指導作用，指導性案例中超出裁判要點的其他指導價值，就不具有普遍指導作用。

而具有指導作用的案例，其指導價值往往是不可限定的，比如對同一個案例，張三可以認為確立了甲規則，李四可以認為解決了乙問題；若干年後，王五還可以說該案例確立了丙理念，等等。因此，任何人在不同時期都可以從同一個案例中分析、發掘出自己認為有價值的東西。所以，為了避免人們對指導性案例的無限的、不確定的解讀，最高人民法院對於發布的每一個指導性案例，都將其指導範圍加以限定。

具體說，只有指導性案例的裁判要點，所列舉的內容，才可以成為指導全國法院審理類似案件時的參照。如果一個指導性案例中有若干個指導要點，但裁判要點中只歸納一個，那就說明最高人民法院只認可這一個裁判要點具有普遍指導意義，其他不具有普遍指導意義。所以，指導性案例的指導意義，僅以裁判要點的歸納為限。

四、指導性案例是具有強制指導作用的案例，而具有指導作用的案例是具有靈活指導作用的案例

根據《最高人民法院關於案例指導工作的規定》，全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應當參照，就是必須參照的意思。

我認為，最高人民法院的司法解釋能夠寫上「應當參照」，是案例指導制度的最大亮點，也是我們極力爭取寫上的內容，因為如果不寫上應當參照，案例指導制度的價值就會大打折扣。在辦理案件的過程中，如果法官在審理與指導性案例類似的案件時，其裁判違反指導性案例確立的原則或精神，就可能導致被上級法院推翻。前已指出，指導性案例是適用法律的模範案例，一個裁判違反了指導性案例，就一定會違反指導性案例所適用的法律規則或原則精神。

因此，這個裁判本質上不是因為違背指導性案例被推翻，而是由於其違背指導性案例所適用的法律而被推翻。而具有指導作用的案例，由於沒有賦予強制指導的效力，所以對任何案件都沒有強制指導作用，當然也就不存在後來的判決違背以後而被推翻的問題。

五、指導性案例可以在裁判文書中引用，而具有指導作用的案例不宜在裁判文書中引用

對於指導性案例能否在裁判文書中引用，如果當事人在訴訟中要求法官參照某個指導性案例，法官在審判中是否必須參照，這些都是在起草司法解釋時爭議很大，所以沒有明確規定的問題。隨著案例指導工作的實施，指導性案例的不斷發布，這個問題到了非回答不可甚至非解決不可的時刻。我以前多次講過，指導性案例可以在裁判文書中引用，不過不宜作為裁判的依據引用，而是可以作為說理的依據引用。

因為指導性案例雖然是解釋法律的機制，但畢竟不是司法解釋，如果在裁判文書中作為裁判的依據引用，既無法律依據，也容易引起爭議。但是，由於指導性案例是公正適用法律的模範案例，所以用它來補充裁判說理、加強裁判說理有利於論證裁判的公正，說服當事人接受裁判。同時，如果在訴訟活動中，當事人提出要求人民法院參照某個指導性案例，人民法院在訴訟活動或者裁判文書中一般要加以回應並說明是否參照的理由，這是實現司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活動講理的必然要求。

相反，對於具有指導作用的案例，儘管法官在審判案件時可以參照乃至直接借用，但在製作裁判文書時，既不得作為裁判的依據引用，也不得作為說理的依據引用。如果當事人要求人民法院審判本案時參照某個具有指導作用的案例，人民法院可以根據情況決定是否採納其訴求，即使實踐中注意到了，也不得在裁判文書中加以引用。

在此需要特別說明的是，指導性案例與具有指導作用的案例存在的上述區別，絲毫不意味指導性案例出台以後，法學理論界和司法實務界研究案例作品的意義更大了。因為只有價值被充分探討、認識的案例，才更容易被上升為指導性案例，從而更有利於形成「具有指導作用的案例」到「指導性案例」的良性互動機制。

在一定意義上講，案例的理論與應用研究也像商品買賣一樣，賣東西的商場越大，商品的品種越多和品質越高，欣賞或購買的人就會越來越多，市場就會越來越興旺。我完全相信，各級人民法院和專家學者編寫的具有指導作用的案例，有的因符合指導性案例的品質和條件，將來完全有可能上升為指導性案例，就像科學的學理解釋可能上升為司法解釋一樣。

同樣，最高人民法院發布的指導性案例，又可以成為學術研究的對象，從而對發展和豐富法學理論發揮作用。我記得在研究案例指導制度的過程中，一度有人擔心，最高人民法院實行案例指導制度以後，會影響理論界或者法院研究、編寫具有指導作用的案例，所以反對搞案例指導制度。實踐證明，這是不必要的擔憂。

幾十年來的案例研究還證明，法學理論界和司法實務界儼然已經形成了兩大研究案例的洪流，這兩大洪流共同為推動案例研究和案例指導制度的誕生髮揮了巨大作用，作出了突出貢獻。今後，這兩大洪流仍將滾滾向前，勢不可當，功業將不可限量。