從《殺破狼 · 貪狼》看處理與未成年人、少女發生性關係的法律規則

作者：壯驄媽

最近壯驄二寶都被遣送回老家，壯媽和壯爸多了很多閑暇時間，何以解憂，唯有電影。

一場接一場的，除了《22》壯爸差點睡著，也不怪他，看的十點的晚場，原諒老年人的生物鐘。

剛看的《殺破狼 · 貪狼》比起隔壁那隻50億的狼來，古天樂的演技真是不要不要的，因憤怒充血的眼，還有大悲之後淚汗交疊的扭曲臉，都值得這個票價的。也有雇傭軍，雇傭軍也是各種打不死，雙方的貼身肉搏讓人一跳一跳的，反正我是這樣的，被壯爸萬分嫌棄。【以後我還是看動畫片吧】

聯繫到最近頻頻爆出的女童被性侵事件，感覺男孩是不是更安全一點呢。但也不是絕對的，正如那天跟琰姐交流養育男孩的心得時，她的觀點是男孩更不安全，一旦出了事，人家女方家長一告一個準呢。【學法律的就是這樣，底線思維永遠最強】

果然，影片中就是這樣的，古天樂飾演的單親爸爸警察面對女兒18歲生日聚會中出現的毛頭小夥子，當女兒說起自己想要個baby，他能做的就是控告這個毛頭小夥子涉嫌強姦未成年少女，試圖盡一個父親的責任。

【這樣美的女兒，估計誰都不忍心隨隨便便交給別人吧】

那麼問題來了，是不是像劇中這種未成年人之間發生性關係的案件，就一定會被追究刑事責任呢？

好久沒翻刑法了，依稀記得對未成年人之間自願發生性關係的，不一定要處罰的。

果然，一檢索，發現既有相關最高法院院長的解讀意見，也有號稱全國刑事審判必備寶典的《刑事審判參考》中的權威案例，基本上可以解釋清楚這個問題了。

現有的法律都首先強調對幼女的保護，也就是不滿14周歲的女童，進行絕對保護。主要是基於對幼女不具備性承諾權，所以與其發生性行為的都認定為犯罪。

尤其是對不滿12周歲的女童，不管女童是否自願發生性行為，都要絕對認定為強姦罪，從重處罰。

【後面也有例外情況，請注意看喲】

主要原因在於，12歲以下的女童，基本都處在接受國小教育階段，社會關係簡單，外在幼女特徵相對較為明顯；即使極個別幼女身體發育早於同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規律等其他方面通常也足以觀察其可能是幼女，行為人不可能出現認識錯誤（也就是誤將幼女認定為成年女子的情況）。

對於已滿12周歲，不滿14周歲的女童，原則上也是處罰與其發生性行為的對方（不論是否自願），但因為其身心發育特點與已滿14周歲的未成年少女較為接近，如果從被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察不能認定為幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，不宜認定「明知」對方是幼女、構成犯罪。

上述意見中多次強調對幼女的保護，那多小的女孩才能叫幼女呢？刑法中規定14歲以下的女孩屬於幼女，原來刑法中還有姦淫幼女罪的罪名設置，後來在2002年《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規定》，將姦淫幼女罪併入強姦罪，取消了姦淫幼女罪的罪名。同時，針對實踐中層出不窮的性侵女童案，為加大對女童身心健康保護，2015年8月29日《刑法修正案九》中取消了嫖宿幼女罪，對此情形認定為強姦罪，從重處罰。

小提示：與幼女發生性關係認定為犯罪既遂，不一定要達到性器官插入的程度，只要有性器官的接觸即可構成犯罪，要嚴格於普通強姦罪的既遂標準，這也是為了強調對幼女的保護。

很遺憾，目前刑法規定的強姦罪只針對女性，對男孩被性侵的，如果是造成兒童輕傷以上後果的，可以按照故意傷害罪、故意殺人罪來處罰，如果只是有猥褻行為的，也沒構成輕傷以上後果的，在男童不滿14周歲的時候，對方構成猥褻兒童罪，如果是已滿14歲的男童，構成猥褻罪。

同理，如果是對14歲以上的女孩進行猥褻，即使沒有造成輕傷以上的危害後果，也是可以構成猥褻罪的。而且，原來這個罪是叫猥褻婦女、兒童罪的，只要年滿14周歲的女性都是這裡面的犯罪對象：婦女！後來，刑法修正案九中將這個罪改成不分男女老少了。

對於年齡大一些的女童，刑法還是秉持謙抑原則，對未成年人之間自願發生性行為，雙方確屬談戀愛的，司法機關應當適度介入、慎重干預。

《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕1號）第六條明確規定：

「已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。」

2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十七條再次重申了上述原則。

由此可見，司法機關在處理青少年之間自願發生性關係問題上，一直堅持適度介入、慎重干預的刑事政策。

那麼問題又來了：什麼情況屬於自願戀愛，偶爾發生性行為？

上述司法解釋的相關表述雖是「偶爾」發生性關係，主要是為了與此前司法解釋的規定保持一致，實踐中並不能簡單以次數論。也就是說，發生性關係的次數是判斷行為情節是否輕微的其中一項因素，但並非決定性因素，決定性因素是行為人是否是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係，如果是，一般可以認定為情節輕微。

司法解釋也給了限定，自願戀愛不被處罰，是指行為人與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係。對於行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段姦淫幼女的，都要認定犯罪。

對於不滿16周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟相差幾歲才能認定為雙方年齡相當，各國規定不一。有的國家明確規定為3周歲，而有的國家則規定為4周歲或者5周歲。相關司法文件對此沒有明確規定，主要由司法機關根據具體案件情況把握，上述指導案例中將「適當的年齡差距限定在4周歲左右」，認為這種交往是相對正常的。舉例而言，已滿14周歲的男方與不滿10周歲的幼女發生性關係，或者已滿15周歲不滿16周歲的男方與不滿12周歲且雙方年齡差距在4歲以上的幼女發生性關係，即使男方辯稱系與幼女正常戀愛交往，也不宜排除犯罪性。

另一方面，雖然刑法強調對幼女的絕對保護，而且司法解釋規定所有行為人與不滿12周歲的幼女發生性關係，都應當以強姦罪論處；但對已滿14周歲不滿16周歲的行為人與不滿12周歲的幼女在正常交往過程中自願發生性關係，如果雙方年齡差距不大，行為情節輕微的，也可以不以強姦論處。這一認定原則體現了對未成年人實行雙向保護的政策精神。

不滿16周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基於幼女自願與其發生性關係致幼女懷孕引產、流產，單就後果來看，不能說不嚴重，但是否一律認為行為人的行為不屬於「情節輕微、不以犯罪論處」，不宜一概而論。

如果雙方確實存在正常戀愛交往關係，年齡差距也不大，如差距小於1周歲或者2周歲，司法機關判斷對行為人是否以強姦罪論處，要特別慎重。對於雙方成年親屬自行協商，被害人及其法定代理人不要求追究行為人刑事責任的，司法機關沒有必要主動干預，啟動司法程序。

說了一大堆，不知道作為未成年人父母的你是否明白了，如果倆孩子確實是談戀愛，年齡差不多大，偶爾發生性關係，即使女孩懷孕、流產了，只要女方能同意不追究責任的，司法機關一般也不會主動干預的。

所以，這種案子的主動權確實是在女方家長手裡的。

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