觀點| 變革中的國際人道法：發展與新議程（下）

「觀點」欄目旨在介紹紅十字國際委員會和相關學者對於國際人道法以及人道政策與實踐等問題的立場與觀點。本欄目中的署名文章僅代表作者個人觀點，而與紅十字國際委員會的立場無關。

前言

1949年《日內瓦公約》及其1977年兩個《附加議定書》是國際人道法的基礎，也是人道法發展進程中的重要里程碑。2017年，在兩個《附加議定書》通過40周年之際，紅十字國際委員會與社會科學院國際法研究所共同舉辦了「紀念日內瓦四公約1977年《附加議定書》通過40周年國際研討會」，外交部條法司馬新民副司長在會上做了題為《變革中的國際人道法：發展與新議程》的主旨發言（刊載於《國際法研究》2017年第四期）。

發言全面闡述了《附加議定書》通過40年以來，國際人道法在理念、框架、規則、實施及適用等方面的發展，並介紹了值得關注的五個國際人道法新議程。

經《國際法研究》編輯部授權，本專欄將全文分兩次進行轉載，以饗讀者。

上周推送的文章中介紹了40年來國際人道法的發展成就，今天繼續為大家介紹：

二、當前國際人道法的新議程

當前國際人道法也面臨諸多新情況、新問題和新挑戰。主要包括兩個方面：一是現有國際人道法規則的執行；二是國際人道法規則如何適用於新領域、新主體和新武器。圍繞著上述兩個問題，目前國際上主要有以下5個國際人道法新議程值得關注。

（一）加強尊重國際人道法的政府間進程

眾所周知，《日內瓦公約》締約年代較早，沒有設立類似其他國際公約所規定的締約國大會等履約機制。在國際紅十字會和瑞士政府的推動下，2015年第32屆紅十字和紅新月國際大會通過決議，要求啟動政府間進程，就加強國際人道法的執行展開討論，並向2019年第33屆紅十字和紅新月國際大會提交成果。2016年11月，加強尊重國際人道法的政府間進程首次會議在日內瓦舉行，會議確定了工作模式和工作計劃。在2017年4月舉行的第二次會議上，各方第一次就有關實質問題進行了討論。目前來看，在是否設立新的執行機制這一關鍵問題上，各國立場和關切還有較大分歧。歐洲國家及拉美多數國家認為確有必要設立新的國際人道法執行機制，但也有不少國家對此持有異議，認為應該通過強化和完善現有的全球和區域性機制執行國際人道法。

政府重視並積极參与了這一進程的兩次會議，主張對進程的討論應嚴格遵循第32屆紅十字和紅新月國際大會決議的授權，堅持國家主導、協商一致的原則，應避免在缺乏共識的情況下倉促推進。對這一進程最後的結論持開放態度，但主張應立足於完善現有機制，並認為各方應在協商一致的基礎上確定是否以及如何建立新機制，還主張即使各方一致同意應建立新機制，這種機制的許可權也應主要是交流履約情況，而非強制性的履約審議或監督機制。

（二）加強被剝奪自由人員的國際人道法保護正式會議

國際社會普遍認為，國際人道法沒有對非國際性武裝衝突中的被羈押人提供足夠的保護。非國際性武裝衝突中有關拘禁或拘留的國際人道法規則被認為存在以下不足：第一，相比於適用於國際性武裝衝突的規則不夠詳細，對羈押的程度、被羈押者如何與外界接觸、對被羈押者的探視等，現有規則沒有提供充分保護。第二，對於易受衝突影響的群體，如傷者、病者、婦女或兒童等，《日內瓦公約》共同第3條未規定，《第二附加議定書》雖有規定，但是較為原則。第三，在非國際性武裝衝突情形下，拘留可以作為一種刑事程序，除此之外，還可基於哪些理由合法地剝奪人的自由，以及相應的程序保障問題，在目前的國際人道法條約和習慣國際人道法中都沒有規定，容易導致拘留的濫用。第四，若將被羈押人轉移到另一個國家，而轉移后被羈押人有可能面臨酷刑的危險，對比該如何處理，國際人道法沒有明確規定。

迄今，國際社會已就加強在武裝衝突中被拘留人員的保護問題通過了兩個重要文件。一是在丹麥政府倡導的「哥本哈根進程」框架下所通過的2012年《哥本哈根原則》，主要規定了在非國際性武裝衝突中的國際軍事行動（如多國部隊）所涉拘留問題。《哥本哈根原則》由多國政府、國際組織和民間團體制定，沒有法律拘束力。二是聯合國2010年《聯合國維和行動中關於拘留的內部程序規範》，主要處理國際性和非國際性武裝衝突中的聯合國維和行動所涉拘留問題，但該規範未得到參與維和部隊的國家的普遍同意。目前處理該問題的主要做法是，由出兵國與聯合國簽署專門協定就維和行動中的拘留問題做出規定。

當前，有關武裝衝突中被拘留人員待遇的問題最重要的議程是，加強被剝奪自由人員的國際人道法保護政府間會議。該議程主要是針對非國際性武裝衝突中被羈押人員的待遇問題。紅十字國際委員會一直致力於有關研究，2005年發布了「武裝衝突和其他暴力情勢中拘禁和行政拘留的程序原則和保障」指南文件，主張只有出於「安全緊迫理由」才能進行拘禁（或臨時關押），沒有嚴重安全威脅僅出於收集情報、懲戒或警告等考慮而隨意拘禁有關人員是違反人道法的，不能以拘禁取代正常的追究犯罪的刑事司法程序。2011年起，紅十字國際委員會開始就此問題與有關國家進行了一系列磋商，並於2014年11月發布關於「武裝衝突中的拘禁：基本規則與挑戰」意見書。該文件詳細列舉了國際性與非國際性武裝衝突中拘禁的合法性及待遇問題，特別指出在非國際性武裝衝突中，非東道國拘禁人員需要有合法依據，只有東道國法律以及特殊情形下作為交戰方的非東道國法律或者安理會決議才能為拘禁提供合法性依據。2015年第32屆國際紅十字和紅新月大會通過決議，呼籲各國就加強特別是非國際性武裝衝突中剝奪自由人員的國際人道法保護展開討論，並提出意見和建議。根據此次大會第1號決議的授權，紅十字國際委員會就加強被剝奪自由人員的國際人道法保護問題，於2017年4月召集各國在日內瓦舉行了第一次正式會議。此次會議的目的是討論、確定該進程的工作模式和工作計劃。會上，很多國家表態支持這一進程，但各方就是否應採取協商一致的工作原則推進工作分歧較大，第一次會議未能就任何問題達成共識。可以想見，武裝衝突中被剝奪自由人員的待遇問題將繼續成為國際人道法規則發展的焦點問題。

政府積极參与了這一進程，總體支持加強對武裝衝突中被羈押人員的保護，同時主張非國際性武裝衝突中被羈押人員待遇問題更多屬於一國內部事務，不宜照搬國際性武裝衝突的有關規則。政府強調在制定非國際性武裝衝突中被羈押人員的規則時，應充分考慮非國際性武裝衝突的特殊性以及被羈押人員的實際需要。

第一次世界大戰期間，紅十字國際委員會成立了尋人局，使戰俘的家屬及親人能夠給他們發送信件與包裹。

（三）聯合國私營軍事和安保公司政府間工作組

如何確保武裝衝突中的私營軍事和安保公司遵守國際人道法問題是國際人道法領域的一個熱門話題。美歐不少國家反對制定具有國際約束力的規範和監管方式，認為可以通過制定國際標準、準則、行動計劃、合同範本、最佳實踐等實現加強監管的目的。目前，國際上涉及規制私營軍事和安保公司問題的進程還沒有形成統一的對話和合作平台，在聯合國系統有多個國際進程在推進，如2005年原聯合國人權委員會設立的聯合國雇傭軍問題工作組， 2010年聯合國人權理事會設立的私營軍事和安保公司國際規章政府工作組，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會有關私營軍事和安保公司問題政府間專家組，國際海事組織有關專家組等。

「蒙特勒」國際進程是該領域最具影響的進程之一。在紅十字國際委員會和瑞士的聯合倡議下，2008年17個國家簽署了《關於國家在武裝衝突中使用私營軍事和安保公司的相關國際法律責任和良好慣例》（簡稱《蒙特勒文件》）。《蒙特勒文件》旨在對武裝衝突期間各國私營軍事和安保公司進行規制，包含一系列相關國際法律義務和良好慣例，不具有法律約束力。《蒙特勒文件》目前已有54個簽字國，並有3個國際組織（歐洲聯盟、北大西洋公約組織、歐洲安全與合作組織）參加。

《蒙特勒文件》通過後，瑞士政府協助約300多家安保公司依據該文件制定通過了2011年《私營軍事和安保公司國際行為準則》。該準則供公司自願簽署，並承諾遵守人權和人道法方面的規則。在該準則下還設立了「國際行為準則協會」，履行一定的監督管理職能。該協會是根據瑞士法律設立的財團法人，由國家、公司和民間團體三方共同參與，目前成員包括美、英、澳等6個西方國家、18家非政府組織及91家私營軍事和安保公司，負責私營軍事和安保公司的認證、報告、監督和評估。目前，華信中安、銀盾、漢衛3家安保公司已加入該協會。

在《蒙特勒文件》下還成立了「蒙特勒文件論壇」，旨在為簽署方提供一個非正式對話平台，討論當前規範私營軍事和安保公司問題。截至2017年6月，該論壇已舉行了5次會議。是最早簽署《蒙特勒文件》的17個國家之一，並作為「蒙特勒文件論壇」的主席之友參與會議。政府支持以《蒙特勒文件》為基礎加強對私營軍事和安保公司的自願性監管，支持以論壇為平台就《蒙特勒文件》的推廣落實交流經驗。認為，各國應在監管私營軍事和安保公司問題上加強合作、尋求共識。私營軍事和安保公司的所屬國應依法承擔國際法上的義務和責任，確保相關私營軍事和安保公司遵守國際人權法和國際人道法規則。

該領域另一個重要的進程是由人權理事會2010年設立的聯合國私營軍事和安保公司政府間工作組會議。2017年5月該工作組第六次會議在日內瓦舉行，、美國、英國、俄羅斯等40餘個國家以及歐洲聯盟、紅十字國際委員會等國際組織代表參會。會議以協商一致的方式通過了「工作組第六次會議關於私營軍事和安保公司活動國際監管框架的結論和建議」，同意由人權理事會授權成立新工作組，開展制訂私營軍事和安保公司活動國際監管框架工作，但不預設該監管框架的法律性質。該「結論和建議」將向2017年9月召開的人權理事會第36次會議提交，擬授權成立的新工作組任務期限為3年。目前來看，各方對擬訂國際監管框架存在普遍共識，但對該監管框架的法律性質尚有較大分歧，美歐等西方國家高度評價《蒙特勒文件》《私營軍事和安保公司國際行為準則》等自願性國際監管措施文件，而不少發展家認為上述文件由少數國家推動制訂，缺乏普遍代表性，同時自願性監管措施作用有限，要建立真正的問責制度，必須以國家強制力作為後盾。關於未來工作組的參與方，各方最終同意「蒙特勒文件論壇」和國際行為準則協會主席等利益攸關方也參與相關工作。

（四）有關作戰手段和方法的四大立法和編纂進程

原則上新的作戰手段和方法應受到國際人道法規制，《第一附加議定書》第36條確保了現有規則應適用於新技術，但現有規則如何適用於新技術常常面臨挑戰。當前，各國和國際組織紛紛爭取網路、外空、自主武器系統、核武器等領域的規則制定的主導權，形成了一些論壇和立法及編纂進程。

在網路領域，當前具有重要影響的立法進程是兩個《塔林手冊》的編纂。2013年3月，設立於愛沙尼亞首都塔林的北約「網路防禦合作卓越中心」推動20餘名西方專家編纂完成了《關於網路戰國際法適用的塔林手冊》（簡稱《塔林手冊1.0》）。《塔林手冊1.0》包括國際網路安全法與網路武裝衝突法兩部分，計7章、95條規則及相應評註，約300頁，涉及主權、管轄、國家責任、訴諸武力權、敵對行動、佔領、中立等內容。

《塔林手冊1.0》引起國際社會廣泛關注。為進一步擴大影響，「網路防禦合作卓越中心」又推動學者於2017年2月編纂完成了包括和平時期國際法適用在內的《塔林手冊2.0》。《塔林手冊2.0》的制定者在維持原班西方學者的基礎上，新增加了、白俄羅斯和泰國等國專家。《塔林手冊2.0》主要內容包括4部分，即一般國際法與網路空間，國際法特別制度與網路空間的特別制度，國際和平與安全與網路活動，以及網路武裝衝突法，共20章，154條規則及相應評註，近600頁。《塔林手冊2.0》涉及網路國家主權原則、審慎義務、管轄、國家責任法、本質上不受國際法規制的網路行動、國際人權法、外交領事法、網路間諜、外空法、航空法、海洋法、國際電信法、訴諸武力權、自衛權、集體安全制度、和平解決國際爭端、不干涉原則、維和行動和武裝衝突法。

兩個《塔林手冊》提出了國際網路空間應遵循的國際法規則，但在性質上《塔林手冊》屬於專家學者的學術著作，而且很難說它反映了普遍公認的公法學家學說。《塔林手冊》名義上是對現有國際法的編纂，但實際上其不少內容超越了現有國際法，在很大程度上是對國際法的發展，沒有國家實踐支持。《塔林手冊》不具有法律約束力，但其對網路空間國際法的解釋和適用的影響不容忽視，值得我們高度重視。

此外，聯合國框架下的信息安全政府專家小組自2010年起每年均發布《從國際安全形度來看信息和電信領域發展的報告》，分析了國際法特別是《聯合國憲章》以及人道原則、必要性原則、比例原則和區分原則在網路空間的適用。目前在網路空間國際法規則編纂問題上面臨的主要難題是缺乏公認清晰的國家實踐支撐，同時還面臨著術語界定、溯源、身份識別、國家責任認定等諸多技術和法律難題。

在外空領域，目前還沒有有關國際人道法規則如何適用該領域的政府間立法進程，最重要的國際進程是由加拿大麥吉爾大學和澳大利亞阿德萊德大學發起的《適用於外空軍事利用的國際法手冊》（簡稱《麥吉爾手冊》）的編纂進程。該項目於2016年正式啟動，來自全球各地的50多位外空法專家、武裝衝突法專家和技術專家計劃利用3年時間完成《麥吉爾手冊》的編寫，並擬於2020年定稿。《麥吉爾手冊》旨在編纂可適用於外空軍事利用的空間法、武裝衝突法和國際人道法規則。2017年2月，《麥吉爾手冊》第一次專家研討會在澳大利亞阿德萊德大學舉行，來自19個國家的50餘名法律、軍事和技術專家進行了深入討論。第二次專家研討會將於2017年7月在印度舉行。可以預見，《麥吉爾手冊》日後有可能成為外空法領域一項重要的學術編纂。

在致命性自主武器系統領域，過去幾十年，武裝部隊開發和使用機器人等自主武器系統並適用於武裝衝突的現象激增。由於相關問題缺乏明確的法律規定，如何規制自主武器系統等問題成為國際人道法的重要議題。目前對自主武器系統的討論主要有兩大重要平台：一是政府參與的在《特定常規武器公約》框架內進行的專家討論。2013年以來，政府專家在《特定常規武器公約》框架下對自主武器系統適用的法律規則等進行了多次討論，各國對自主武器系統的定義、自主武器系統是否符合國際人道法，自主武器系統的合法性審查和使用自主武器系統的歸責問題，迄未取得共識。二是2014年開始由國際紅十字會主持的專家討論，核心是如何適用國際人道法規制自主武器系統問題以及各國如何履行法律審查的責任問題。有關問題涉及政治、經濟、軍事、技術、法律甚至道德等複雜問題，如何適用現行國際人道法規範自主武器系統問題，值得我們高度關注。

核武在器領域，長期以來,有關使用核武器的合法性問題，特別是使用核武器是否違反國際人道法中的區分原則和比例原則一直存在爭議。現行國際法並沒有全面禁止使用核武器。1968年《不擴散核武器條約》的主要目的是防止核武器擴散和推動核裁軍。1996年國際法院的諮詢意見認為，使用核武器「一般會違背」國際人道法的原則和規則，但無法確定「一個國家在生死存亡關頭為實行自衛的極端情況下」使用核武器是合法還是非法。因此，該諮詢意見並未全面否定核武器的合法性。

在有關國家推動下，2016年聯合國大會通過了第71/258號決議，決定於2017年3月啟動《禁止核武器條約》的談判進程。該談判共有130多個國家參加，除少數歐洲國家外，絕大多數是亞非拉國家，中、俄、美、英、法5個核武器國家以及印度、巴其斯坦、以色列、朝鮮及多數北約國家均未參加。參加談判的多數國家仍支持《不擴散核武器條約》在國際核不擴散體系中的基石地位，認為新條約談判與《不擴散核武器條約》等現有軍控機制不是競爭關係，而是互相補充和促進的關係。但各方在如何平衡本條約與《不擴散核武器條約》和《全面禁止核試驗》的關係上有一定分歧。2017年5月公開的最新談判案文草案共21條。草案前言認定使用核武器違反國際人道法規則，其禁止的範圍寬泛，但未涉及「威脅使用」及「過境」等爭議問題；其確立了禁止核武器的基本義務，但未規定「銷毀」「核查」等具體條款；其確認了《不擴散核武器條約》的基石地位並規定不影響《不擴散核武器條約》下的權利義務，但未沿用《不擴散核武器條約》劃定核武器國家的標準；其生效門檻低，未將所有具備核能力國家批准條約作為生效條件。該草案將作為2017年6月15日至7月7日第二次會議談判的基礎。

一貫主張並積極倡導最終全面禁止和徹底銷毀核武器，這與《禁止核武器條約》的談判宗旨在根本上是一致的。也認為，實現核裁軍目標無法一蹴而就，必須遵循「維護全球戰略穩定」和「各國安全不受減損」的原則，循序漸進加以推進；相關進程必須在現有國際裁軍和防擴散機制下處理。《禁止核武器條約》涉及複雜的法律問題，主要包括核武器在現行國際法的合法性，《不擴散核武器條約》規定的核裁軍談判義務的範圍，《禁止核武器條約》對非締約國的效力、對核不擴散機制的衝擊，以及對核有關行業實體和個人的影響等問題。這些問題可能很難一蹴而就地解決，國際社會需要從法律、政治、管理等各方面共同應對。2014年馬紹爾曾在國際法院起訴擁有核武器的國家，表明與核裁軍有關的法律問題正日益突出，其發展動向值得關注。

日本廣島和平公園中的馬塞爾•朱諾紀念碑。作為紅十字國際委員會的代表，他是在1945年8月6日美國對廣島實施核打擊之後，第一位進入廣島的外籍醫生。

1. 「危害人類罪」專題

危害人類罪涉及將違反國際人道法和國際人權法的行為刑事化的問題，既涉及國際性武裝衝突中的犯罪行為，也涉及非國際性武裝衝突中的犯罪行為。2014年國際法委員會（簡稱ILC）將該議題列入工作方案，計劃出台一套條款草案，最終為聯合國談判制定一項全球性的《危害人類罪公約》奠定基礎。國際法委員會美國籍委員墨菲（Sean Murphy）教授被任命為特別報告員，迄今已提交了三次報告。2015年特別報告員提交首次報告，並通過了4條條款草案，包括適用範圍、一般義務、定義和預防義務。2016年國際法委員會審議了特別報告員的第二次報告，該報告對國際條約和各國立法情況進行了詳細梳理，並提出了6條條款草案，主要包括國家制定國內立法對危害人類罪進行定罪、確立管轄權、開展調查與相關合作以查明被指控罪犯、被指控罪犯所在地國家管轄權、「或引渡或起訴」義務以及給予被指控罪犯公平待遇的義務。2017年5月，國際法委員會對特別報告員第三次報告進行了審議，報告提出了第11條至第17條條款草案和序言，涉及引渡，司法協助，不推回原則，受害人、證人及其他人，與主管國際刑事法庭的關係，聯邦國家的義務，國家爭端的解決，草案中暫不涉及監督機制、豁免、大赦和保留的內容，並計劃於2017年完成一讀。目前起草委員會已完成對報告員所提條款草案的審議，並有望在近期提交國際法委員會審議通過。

現有條款草案對「危害人類罪」的定義基本採用了《國際刑事法院羅馬規約》的相關規定，並要求在本國刑法中納入「危害人類罪」。如果最終就此制定公約，這無疑將加強國際人道法的執行力。但聯大對該條款草案將採取何種行動，特別是是否會啟動制定公約進程是存在很大疑問的。

2. 「與武裝衝突有關的環境保護」專題

近年來，在武裝衝突中保護環境日益受到重視。2013年國際法委員會第65屆會議將「與武裝衝突有關的環境保護」列入工作方案，擬議原則草案，並任命瑞典籍委員雅各布松（Marie Jacobsson）女士擔任特別報告員。特別報告員迄今共提交了三次報告。2017年國際法委員會第69屆會議計劃在7月份繼續討論該專題，由於特別報告員雅各布松女士不再擔任國際法委員會委員，2017年的國際法委員會會議可能將任命新的特別報告員。「與武裝衝突有關的環境保護」專題主要研究擬議的原則草案適用於武裝衝突之前、期間和之後的環境保護問題。2016年特別報告員提交了第三份報告，重點確定與衝突后局勢相關的規則，提出了9項擬議原則草案，涵蓋實施和強制執行、部隊地位協定和特派團地位協定、和平行動、和平協定、衝突后環境評估和審查、戰爭遺留物、海上戰爭遺留物、獲取和分享信息、土著人民權利。

原則草案的很多內容借鑒了《日內瓦公約》及其兩個《附加議定書》，以及1996年《禁止或限制使用地雷、誘殺裝置和其他裝置的議定書》等武器公約中的規則，而且主要是原則性規定。多數委員贊同本專題的務實工作方法和擬議成果，對於擬議的原則草案委員們總體分歧不大。起草委員會暫時通過了9條原則草案，其意義也得到了多數委員的認可。由於目前該專題的特別報告員已離任，其下一步走向還有待國際法委員會的進一步決定。值得注意的是，聯合國環境規劃署對於該專題工作表示讚賞並給予支持，並於2016年8月出台決議，呼籲各國加強武裝衝突中的環境保護。可以預見，該專題的成果將是繼1994年國際紅十字會通過《關於武裝衝突中環境保護的軍事手冊和指令準則》該規則對現有法律進行了總結。1994年該準則被提交給聯合國大會，聯合國大會向所有國家推薦了這些準則並要求各國予以適當考慮。后，對現有關於武裝衝突中環境保護的國際法的又一次重要總結。

三、結語

在1977年兩個《附加議定書》通過40周年之際，我們不能忘記現代國際人道法的偉大先驅亨利·杜南先生。153年前，亨利·杜南先生基於對人性的思考，基於對克減戰爭苦難這一理想的孜孜追求，在1864年的外交會議上促成了第一部《日內瓦公約》的誕生。杜南之後的先行者們繼承他的遺志，制定了1949年《日內瓦公約》和我們所紀念的兩個附加議定書。我們已經擁有了國際人道法武器。40年後，戰爭的形式以及我們對戰爭的認識都已今非昔比。但在一些角落，武裝衝突仍然侵蝕著生靈和人類良知。

目前最大的現實挑戰已不是國際人道法的立法不足問題，也不是法律解釋的根本分歧問題，更緊迫的問題是國際人道法的執行和遵守問題，尤其是現有國際人道法的原則和規則如何適應新的武裝衝突形式、新的衝突方、新的武器。正如紅十字國際委員會主席彼得·毛雷爾先生所說：「國際人道法面臨的真正考驗是武裝衝突中的各方能否遵守這些規則。」因此，如何使現有國際人道法得到有效實施，確保衝突各方遵守和執行國際人道法，應當成為各國和整個國際社會的急務和要務。

作者簡介

馬新民，政法大學碩士學歷，擁有英國曼徹斯特城市大學普通法學士和研究所文憑。現任外交部條約法律司副司長，主管國際公法、海洋法等事務，並任亞洲國際法學會副會長、國際竹藤組織法律顧問、"BBNJ"國際協定預委會主席團成員、"UNISPACE+50"指導委員會成員，曾任聯合國和平利用外空委員會副主席。曾在香港中英聯合聯絡小組、外交部駐香港公署、中央政府駐香港特區聯絡辦、駐美使館工作。多次作為代表團團長或代表參與雙多邊國際會議和條約談判，擁有豐富的國際法實務經驗。在《國際法年刊》、《國際法論刊》等學術期刊上發表多篇論文，參與編寫多本國際法著作。

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