張 華：相對刑事責任的理解和認定

[編者按]不知從何時起，要求「降責」的不和諧聲音喧囂塵上，並不惜杜撰假消息呼應。如網路上有人將個別留學生在美因欺凌被判刑，而編造「終身監禁」的虛假判決結果，並廣泛傳播，影響惡劣；還有宣傳日本一未成年人殺人被判死刑，而刻意隱去日本法律規定二十歲以下為未成年的規定，造成不同法律語境下的誤讀。師爺在此重發一篇若干年前解讀「相對刑事責任年齡」的文章。——文章刊登於《律師與未成年人權益保護》2012.NO.5(第44期，總第64期)，后被收錄於法官智庫叢書《未成年人審判精要》，法律出版社，2012年7月第1版，第291-299頁。

相對刑事責任的理解和認定

張 華

刑法第17條第2款規定，未成年人相對刑事責任年齡為已滿十四周歲不滿十六周歲，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪[1]的，應當負刑事責任。

一、刑事責任年齡的範圍

刑事責任年齡，是指法律規定行為人對自己犯罪行為負刑事責任所必須達到的年齡。

犯罪是人的有意識和意志的行為。而人的辨認和控制自己行為的能力是受年齡制約的。隨著年齡的增大，人體的個體意識才逐漸成熟。初生的嬰兒對世界毫無所知，年齡幼小的兒童，辨別是非和自我控制能力很差，還不能真正了解自己行為的性質和意義，因此，即使他們實施了危害社會的行為，也不應作為犯罪加以懲罰。隨著年齡的增長，機體和心理機能的發育，知識不斷增長，生活經驗逐漸積累和豐富，才有正確理解和分析判斷自己行為意義的能力。到了少年時期，這種能力已逐步形成，因此，少年犯罪就可以加以處罰，但還不是應當一律加以處罰，當然，即使在處罰時，還應當貫徹「教育為主、懲罰為輔」原則和「教育、感化、挽救」的方針，總之，只有達到法律規定的一定年齡的人，才能要求他們對自己實施危害社會的行為承擔刑事責任。

刑法規定刑事責任年齡分為絕對無刑事責任年齡、相對刑事責任年齡和完全刑事責任年齡三個階段。絕對無刑事責任年齡段是指行為人對自己的一切為刑法所禁止的危害社會的行為均不負刑事責任的年齡。依照刑法第17條的規定，開始負刑事責任的最低年齡為十四周歲。相對刑事責任年齡段，是指行為人對自己的某些為刑法所禁止的危害社會的行為負刑事責任的年齡。

刑法第17條第2款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。上述規定與1979年刑法的相關規定相比，首先解決以下兩個問題：其一，上述八種犯罪中過失犯罪不承擔刑事責任。在刑法修改以前，規定「已滿十四歲不滿十六歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪，應當負刑事責任。」實踐中，對於過失犯罪是否也按該條處理不便掌握，故不得不由最高人民法院作司法解釋予以明確。刑法修改後，明確規定為故意犯罪，且列舉的明顯是屬於性質嚴重，危害大的犯罪，顯然不包括性質不嚴重的過失犯罪在內。其二，消除「其他嚴重破壞社會秩序罪」應如何理解的疑問。在刑法修改過程中，有觀點提出，應對其他嚴重破壞社會秩序罪作修改。雖然多數人認為嚴重破壞社會秩序罪主要是指犯罪性質及其嚴重危害相當於規定所列舉各罪的故意犯罪，如強姦罪、爆炸罪、投毒罪、重大盜竊罪等，但仍然存在不同理解。1984年1月9日最高人民檢察院在一個書面答覆[2]中指出，「其他嚴重破壞社會秩序罪」主要是指流氓集團、爆炸、投毒、販毒、強姦、重大盜竊、拐賣婦女、兒童，強迫、引誘、容留婦女賣淫，製作、販賣淫書、淫畫等犯罪。修改後的刑法以「列舉」式一改以前「列舉+概括」的模糊性規定，明確列舉已滿十四周歲不滿十六周歲的人應當負刑事責任的情形，符合罪刑法定原則的明確性要求，也便於實踐中正確執行法律。

二、對刑法第十七條第二款規定的理解

隨著多年的審判實踐，學界和實務界又有了已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任的範圍如何界定以及刑法第17條第2款規定的八種犯罪是具體罪名，抑或具體罪行之爭。具體而言：

其一，主要有限定說和擴張說。限定說主張相對刑事責任年齡人只對刑法第17條第2款規定的犯罪負刑事責任。即這種觀點把刑法第17條第2款規定的內容僅僅限定為故意殺人罪、故意傷害罪（僅指故意傷害致人重傷或者死亡的情況）、強姦罪、搶劫罪、販賣毒品罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪等八種罪名定罪處罰，從而將搶劫槍支、彈藥、爆炸物品以及武裝暴亂罪以及綁架過程中的故意殺人行為排除在外。[3]擴張說認為，相對負刑事責任年齡階段的未成年人並非只對刑法第17條第2款規定的八種犯罪承擔刑事責任，即把刑法第17條第2款理解為既包括以故意殺人罪等八種罪名定罪處罰的犯罪，又包括以其他罪名定罪處罰但含有故意殺人等八種行為的犯罪。這些犯罪可以有武裝叛亂、暴亂罪、決水罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪等[4]。

其二，主要有罪名說和行為說。罪名說認為，刑法第17條第2款規定的罪名非常明確，其對應的刑法條款也是明確的，所以相對負刑事責任年齡段的未成年人實施由八種罪對應條款以外的刑法條款評價的行為，不應承擔刑事責任。一般來說，主張罪名說的學者往往是限制論者，他們堅持嚴格解釋刑法第17條第2款，以限制此年齡段的未成年人承擔刑事責任的範圍。行為說則認為，刑法第17條第2款 規定了八種犯罪行為，這八種犯罪行為並不是必然與八種罪名相對應，所以實踐中相對負刑事責任年齡段的未成年人實施了有八種罪名對應條款以外的行為，也應當承擔刑事責任。主張擴張論的學者一般堅持行為說[5]。

全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會2002年7月24日法工委復[2002]12號《關於已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任範圍問題的答覆意見》（下稱：「答覆意見」）指出，刑法第17條第2款規定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對於刑法第17條中規定的「犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡」，是指只要故意實施了殺人、傷害行為並且造成了致人重傷、死亡後果的，都應負刑事責任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負刑事責任，綁架撕票的，不負刑事責任。對司法實踐中出現的已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據刑法是應當追究其刑事責任的。

最高人民法院2006年1月23日經修訂施行的《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱：「2006年未成年人解釋」）第5條是關於刑法總則第17條第2款適用問題的規定。該條主要針對司法實踐中已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第17條第2款規定以外的行為，而這些行為與刑法第17條第2款所列舉行為的性質和危害程度相當甚至更為嚴重的情形，是否應當追究未成年人刑事責任以及定何種罪名的問題。

理論上，對刑法第17條第2款的理解與適用主要有以下三種意見：

第一，已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第17條第2款沒有列舉的行為時，如果同時實施刑法第17條第2款規定的故意殺人等八種犯罪行為的，比如在綁架中殺人的、在拐賣婦女兒童中強姦的等，這種情況下應當對其追究刑事責任。理由是：該年齡段未成年人故意殺人、強姦的尚且應當負刑事責任，如果他同時有殺人和綁架或者拐賣婦女兒童和強姦兩種行為，就更應當追究其刑事責任。

第二，該年齡段未成年人實施刑法第17條第2款沒有列舉的行為，比如製造、走私毒品等行為，在刑法第17條第2款中沒有明確列舉。這種情況下，如果未成年人沒有同時實施刑法第17條所規定的販賣毒品行為的，即便製造、走私毒品等行為性質和危害程度與刑法所列舉行為相當甚至更為嚴重，也不應追究其刑事責任，否則就違反刑法第17條第2款的規定，與罪刑法定原則的要求不符。

第三，對綁架中殺人的或者拐賣婦女兒童中強姦等這類情形，應當按照與刑法第17條第2款的規定相對應的八個罪名定罪處罰，比如綁架殺人的，應當定故意殺人罪；拐賣婦女兒童中強姦的，定強姦罪。主要理由是：如果對該年齡段的人綁架殺人的定綁架罪、拐賣婦女、兒童中強姦的定拐賣婦女、兒童罪，則勢必導致客觀上對該年齡段未成年人實施的綁架、拐賣婦女、兒童行為追究刑事責任的結果，與刑法規定該年齡段的人為限制刑事責任主體的立法本意相悖。

根據上述三種意見，「2006年未成年人解釋」第5條規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第17條第2款規定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第17條第2款規定的，應當依照刑法第17條第2款的規定確定罪名，定罪處罰。[6]

三、已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯刑法第十七條第二款及以外行為的認定與處理

1、綁架「撕票」行為的司法認定

司法實踐中遇到的問題是，由於刑法第17條第2款只規定了八種犯罪，如果已滿十四周歲不滿十六周歲歲的人參與綁架活動是否應負刑事責任？對此，刑法學界有不同看法。有的學者認為，由於這種犯罪的危害性特別大，凡是年滿十四歲並具有責任能力的人，均可構成。我們認為，根據「答覆意見」精神，刑法第17條第2款規定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。按照罪刑法定原則和刑法第17條第2款的規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，如果僅參加了綁架的行為，但未參與殺害、傷害被綁架人，沒有實施刑法第17條第2款規定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡行為，該未成年人對這種綁架行為不負刑事責任，但應責令他的家長或者監護人加以管教。在必要的時候，也可以由政府收容教養。如果在綁架過程中實施了殺害或者傷害(致人重傷或死亡)被綁架人的行為的，則應按故意殺人罪、故意傷害罪追究其刑事責任[7]。如劉某、陳某犯故意殺人罪、綁架罪案。

劉某等故意殺人、綁架案。2007年10月3日，劉某（15周歲）夥同陳某（19周歲）將蔡某的兒子蔡甲綁架。當晚劉某、陳某打電話給蔡某，索要贖金人民幣10萬元，限定蔡某應於2007年10月5日中午12時前交清贖金，否則將撕票殺害蔡某的兒子蔡甲。后蔡某未能滿足劉某、陳某的要求，劉某、陳某於2007年10月7日將蔡甲毆打致死後外逃。后因群眾發現蔡甲屍體而案發。

法院以劉某犯故意殺人罪、陳某犯綁架罪，追究刑事責任。裁判理由是：

（1）刑法第17條第2款中的「故意殺人」泛指一種犯罪行為，而不是特指刑法第232條故意殺人罪這一具體罪名。其一、刑法修改在前，司法解釋確定罪名在後，立法本身並未明確罪名。刑法第17條第2款中所稱「犯……罪」只能是指某種罪行，而不可能預見性地明確指向之後最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋所確定的罪名。其二、刑法第17條第2款中的「故意傷害致人重傷或者死亡」的表述，很明顯是指罪行而非具體的罪名，因為按司法解釋，該種罪行的罪名應確定為故意傷害罪，而非「故意傷害致人重傷或者死亡罪」。據此，也可以印證與其並列的「犯故意殺人罪」的表述，應當是指一種罪行，因為並列的表述在種屬歸類上應當是一致的。其三、犯罪行為是刑法立法規範的對象，罪名則是對犯罪行為本質特徵的概括。刑法第17條第2款旨在解決已滿十四周歲不滿十六周歲的人負刑事責任的範圍。刑法確定上述年齡段的人應負刑事責任範圍的統一標準，只是犯罪行為本身，也即是規定哪些種類的犯罪行為應負刑事責任。其四、把刑法第17條第2款中的「故意殺人」理解為指一種犯罪行為，符合立法本意，並非任意的擴張解釋，不違背罪刑法定原則。相反，如果將其理解為僅限於刑法第232條規定的故意殺人罪，而不包括殺害被綁架人的犯罪行為，對已滿十四周歲不滿十六周歲的人故意殺人的，要負刑事責任，而綁架殺人、劫持航空器殺人等不負刑事責任，這顯然有悖於立法的本意，勢必破壞立法確立的相對刑事責任年齡應負刑事責任的統一標準和基礎。

（2）刑法第239條中「綁架並殺害被綁架人的」，實質上是綁架和故意殺人兩個行為的結合規定。根據刑法第17條第2款的規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，雖不對綁架行為負刑事責任，但仍應對故意殺人行為負刑事責任。因此，應當依照刑法第232條以故意殺人罪追究其刑事責任[8]。

結合上述分析，劉某因其犯罪時未滿十六周歲，雖不對綁架行為負刑事責任，但仍應以故意殺人罪論處，而對陳某因其已年滿十八周歲，依法應以綁架罪處罰。

2、綁架和搶劫行為的司法認定

已滿十四周歲不滿十六周歲的人和已滿十六周歲未滿十八周歲的人，以勒索財物為目的，共同實施綁架，在綁架過程中，以暴力、脅迫手段，劫取被害人財物，數額巨大，依照刑法第17條第2款的規定，對已滿十四周歲不滿十六周歲的人以搶劫罪定罪處罰；對已滿十六周歲未滿十八周歲的人，犯綁架和搶劫兩罪的，擇一重罪，以綁架罪定罪處罰，不實行數罪併罰。同樣的犯罪事實，因當事人的責任年齡的不同而承擔不同的刑事責任,依照刑法第17條第2款和「2006年未成年人解釋」第5條的規定，分別定罪處罰，與法不悖。如王某、賀某某搶劫、綁架案：

2008年9月16日22時許，王某（1993年2月11日生）夥同王小偉、李學玲、張榮(均另案處理)經預謀，由王小偉駕駛雪鐵龍轎車在上海市嘉定區翔江路博園路附近，逼停由陸某某駕駛的一輛馬自達轎車。王某及王小偉等人下車后，強行將陸推進陸的轎車後座並由王某和張榮劫持。王小偉駕駛馬自達轎車至偏僻處停車后，王某等人用電警棍擊打，脅迫陸寫下借條，並劫得陸的人民幣（以下幣種均為人民幣）9000餘元。次日凌晨2時許，再由王小偉駕駛馬自達轎車將陸挾持至江蘇省興化市並帶入新龍門大酒店客房。當日上午7時許，陸某某在王小偉等人的逼迫下給女兒陸某打電話，陸某得知其父被綁架后，按照王某等人要求將10萬元匯入指定的銀行賬戶內。隨後，王小偉等確認錢款進入賬戶后，歸還車輛並將陸興林釋放，贓款被分用。

2008年9月20日零時許，王某夥同王小偉、李學玲、張榮經預謀, 由王小偉駕駛雪鐵龍轎車在上海市嘉定區翔江路星華路附近，逼停由申某某駕駛的一輛寶馬轎車，王某等人用電警棍威脅，並強行進入申的車內，由王小偉駕駛該車將申挾持至江蘇省界內。途中，王某等人逼迫申寫下借條，因申激烈反抗，王小偉只得返回上海市嘉定區江橋鎮壽州賓館門口，歸還車輛並釋放申。其間，王某等人劫得申的2600元、價值 460 元的索愛W880I型手機一部以及數碼照相機一部。

2008年10月5日21時許，王某、賀某某(1991年8月19日生)夥同王小偉、李學玲，由王小偉駕駛雪鐵龍轎車在上海市嘉定區瀏翔公路寶安公路附近，逼停由孫某某駕駛的一輛黑色奧迪A6轎車，王某等人強行將被逼下車的孫推進奧迪轎車後座，王某等人駕駛該車至偏僻處停車后，威逼孫寫下20萬元的欠條, 並劫得1700元、孫價值33300元的瑞士歐米茄手錶1塊、孫的銀行卡等財物。6日凌晨3時許，王某等人駕車將孫挾持至江蘇省興化市，並帶入新龍門大酒店客房，孫被逼吐露自己被劫銀行卡密碼。隨後，王某等人從該銀行卡中提取6000元。次日9時30分許，孫被迫打電話與其兄陳某某聯繫，陳得知孫被綁架后，按照王小偉等人要求將20萬元匯入指定的銀行賬戶。同日，王某夥同王小偉、李學玲從該賬戶中提取20萬元，隨後將13萬元匯入由李學玲使用他人身份證開設的銀行賬戶內，餘款則由王某等人花用。其間，王某等人使用劫得的銀行卡在江蘇省興化市各處消費5萬餘元，購買黃金首飾等物品,被劫取的歐米茄手錶由王小偉使用。

2008年10月6日,王某、賀某某駕駛奧迪A6轎車在準備釋放孫某某的途中發生交通事故。經孫指認，王某、賀某某被民警抓獲歸案。案發後，王某家屬退賠部分贓款。

法院認為，王某、賀某某的行為分別構成搶劫罪、綁架罪，其裁判理由是：

（1）對已滿十六周歲未滿十八周歲的人，犯綁架和搶劫兩罪的，擇一重罪，以綁架罪定罪處罰，不實行數罪併罰。

首先，被害法益的趨同，並不要求完全一致，仍可存在吸收關係。所謂吸收犯，是指行為人實施數個行為因其所縫合數個犯罪過程之間具有特定的依附關係，從而導致一行為被另一個行為所吸收，僅以吸收的行為定罪的情況，這些行為之間所以成立吸收關係，是因為其性質基本相同或者屬於某種犯罪的同一過程，相互之間有密切的聯繫，是裁判上的一罪。按照刑法吸收犯的理論，當前行為是後行為發展的必要前提，後行為是前行為發展的必然結果時，如果又同時具備兩個行為侵犯的客體一致、對象一致的條件，此時重行為應當吸收輕行為。本案中，行為人先綁架，在綁架犯罪的暴力延續的條件下，利用暴力形成的脅迫進行搶劫，符合吸收犯理論的首要條件。在吸收犯理論中，侵犯的法益一致性並非嚴格意義上的一致，只要法益趨同即可。綁架罪和搶劫罪都在不同程度上侵犯了公民人身權利和財產權利，侵犯的客體有趨同性。綁架行為和搶劫行為雖一前一後，但兩者均在同一暴力的延續下實施。而且均指向被害同一人。相對較輕的搶劫罪可被相對較重的綁架罪吸收，僅成立綁架一罪。

其次，最高人民法院答覆中的「先綁后搶」從一重罪處罰是兩故意兩行為，不是想象競合犯。最高人民法院2001年11月8日《關於在綁架過程中以暴力脅迫等手段當場劫取被害人的行為如何適用法律的答覆》（下稱「答覆」）規定：「行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰。」有人認為該批複是運用想象競合犯的原理，且僅對「先綁后搶」行為作的答覆。我們認為：「答覆」中的「先綁后搶」是兩個具有不同故意的獨立行為，最終的法律評價應擇一重罪處罰。而想象競合犯在刑法理論上被歸為實質的一罪，是指基於一個犯意，實施一個犯罪行為，同時侵犯數個犯罪客體，觸犯數個罪名的情況，是一個行為的兩個方面。

再次，「綁架」古已有之，從法的淵源分析，可發掘本源。從的刑法淵源看，遠的不說，就說近代，1935年國民黨政府頒布的《中華民國刑法》中就有「犯強盜罪、海盜罪，且擄人勒贖情節至為重大者，應處死刑」的規定。而新成立后1979年制定的第一部《刑法》並無綁架罪名的規定。當時的司法實踐中，對於以綁架人質的手段進行勒索財物的案件，一般是按搶劫罪或敲詐勒索罪處罰[9]。后1991年9月4日全國人大常委會制定頒布的《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（下稱：「九·四決定」）第2條第3款規定「綁架勒索罪」。這從側面表明綁架罪和搶劫罪在犯罪客體及犯罪手段上具有相似性。先前的判例亦可為現今司法實務提供一定的參酌價值。

最後，被害人同一，恰恰說明在實際量刑時，從一重罪，合併處罰並不影響罪責刑的協調，若按兩罪並罰，則對暴力行為會產生重複評介之嫌。從量刑角度看，本案的實質在於如何綜合評價犯罪過程中既有綁架又有搶劫行為的性質。對密切聯繫、同時發生的數行為以一罪論處能夠做到罪刑均衡時，應以一罪處理具有合理性[10]。最高人民法院的司法解釋對綁架兼有搶劫的行為已明確認定從一重罪。再則若按綁架、搶劫兩罪並罰的觀點，對暴力行為則會產生重複評價之嫌，且在此基礎上分別量刑，對綁架、搶劫中的暴力也難以準確評價。在本案這兩種行為中，暴力行為貫穿始終，難以肢解。對搶劫行為而言，只能判處三年至十年有期徒刑，而對綁架行為可判處十年以上有期徒刑，完全可以由重行為吸收輕行為。加之，兩個犯罪行為均指向同一被害人，從一重罪處罰，亦可使罪責刑達到協調。

（2）已滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款沒有列舉的行為時，如果同時實施刑法第17條第2款規定的故意殺人等八種犯罪行為的，比如在綁架過程中搶劫等，這種情況下應當對其以搶劫罪追究刑事責任。具體理由已很顯見，在此不再贅述。

需要指出的是，上述結論僅是針對已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架，並在綁架過程中，以暴力、脅迫手段，劫取被害人財物的，主張應當依照刑法第263條追究其刑事責任。至於已滿十六周歲的人綁架並在綁架過程中，以暴力、脅迫手段，劫取被害人財物，因其屬於完全刑事責任年齡人，按刑法規定，既須對綁架行為負責，也須對搶劫行為負責，因而擇一重罪，仍應當直接依照刑法第239條以綁架罪定罪處罰，所以本案即是一個適例。

3、已滿十四周歲不滿十六周歲的人重傷害和輕傷害行為司法認定

已滿十四周歲未滿十六周歲的人，對故意傷害致人死亡或重傷的，應當負刑事責任。在連續傷害犯罪中，同時致人死亡和輕傷的，其對輕傷事實，因行為時未達到完全刑事責任年齡，故依法不負刑事責任。理由如下；

（1）已滿十四周歲未滿十六周歲的人，只對八種具體犯罪行為承擔刑事責任，故意傷害致人輕傷的，不在此列。

刑法第17條第2款規定，已滿十四周歲未滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。根據全國人大常委會法制工作委員會「答覆意見」規定，很明顯，故意傷害致人輕傷的，不在此列，即使故意傷害致人輕傷，由於未滿十六周歲，依法不負刑事責任。

（2）連續故意傷害，致一人死亡、一人輕傷，是連續犯，法律上應評定為一罪從重處罰，但本案是例外，可以分別評判。

連續犯是指基於同一的或者概括的故意，連續實施數個獨立的犯罪行為。構成連續犯，應當理解為每一次行為都必須達到犯罪的程度，且具有下列特徵：其一，數次實施的犯罪行為都具有獨立性。其二，數次犯罪行為觸犯的是同種罪名。其三，數個犯罪行為均基於同一的或者概括的故意。其四，數個犯罪行為之間具有連續性。司法實務中，對於連續犯，一般從重處罰。在刑事訴訟中，司法機關追究犯罪人的刑事責任時，不僅要有犯罪事實，還要行為人具有符合法律規定的責任能力和年齡。如果行為人實施了危害社會的行為，必須符合刑法第17條第1款規定已滿十六周歲的完全刑事責任年齡，才應當負刑事責任。如果已滿十四周歲不滿十六周歲的，依照刑法第17條第2款規定，只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的八種犯罪行為，是要負刑事責任的，除此之外的行為，按照法律規定，不應負刑事責任。否則與刑法確定的罪刑法定原則的要求不符。連續犯是法律評價上的一罪，是實質的數罪，其數個犯罪行為中有符合刑法第17條第2款規定的行為，也有之外的行為，如果人民檢察院一併指控的，人民法院對行為人應該如何處罰。我們認為，「2006未成年人解釋」第5條規定「已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第17條第2款規定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第17條第2款規定的，應當依照刑法第17條第2款的規定確定罪名，定罪處罰」。雖然，該條是針對司法實踐中該年齡段的人實施刑法第17條第2款規定以外的行為，而這些行為與刑法第17條第2款所列舉行為的性質和危害程度相當甚至更為嚴重的情形，是否應當追究刑事責任及定何種罪名的問題作出的規定，但該條規定透射出的司法觀點可以作為分析本案時參考。致人死亡、重傷和輕傷等多種結果的連續傷害行為可以看作綁架、拐賣婦女或製造、運輸、販賣毒品，其中，故意傷害致人死亡、重傷如同綁架中的殺人行為、拐賣婦女中強姦行為和刑法第347條中販賣毒品行為，運用該司法解釋第5條規定的精神，行為人只要對刑法第17條第2款所列舉的行為承擔刑事責任，除此之外，不負刑事責任。

吳某某故意傷害案。2007年10月25日晚11時許，吳某某（1992年6月20日生）在上海市青浦區朱家角經濟城附近，因伍某、張某與吳相識約十天的女青年代某聊天而心存不滿。吳某某在代某與伍、張兩人分開之後，即指責伍、張兩人，並用隨身攜帶的尖刀朝伍某的左胸部連續刺戳兩刀，致伍某當場倒地。嗣後，吳某某又持刀追趕正在逃離的張某，用上述尖刀朝張某的右胸部、腿部連續刺戳數刀。因被人發現，吳某某立即逃離現場。經法醫鑒定，被害人伍某系生前被他人用銳器刺戳左胸部造成左肺、心臟、肝臟破裂致失血性休克合併急性心包填塞而死亡；被害人張某被刀捅傷致右側液氣胸已構成輕傷。次日下午，吳某某被抓獲。

結合本案吳某某的行為分析，其因伍某、張某與其相識約十天的女青年代某一起遊玩，一時嫉妒而持刀連續刺戳兩名被害人，致一人死亡、一人輕傷。有觀點認為，本案是同一事實，應當統一評判。我們認為，儘管本案發生在同一地點、同一時間段，但其是兩個相對獨立的犯罪行為，從刑法理論而言是連續犯。對吳某某來說，其中，故意傷害致一人死亡的行為，符合刑法第17條第2款的規定，應當負刑事責任；而對故意傷害致人輕傷一節，因吳在行為時還未滿十六周歲，依法不應負刑事責任。同時，致人輕傷一節亦不能作為本案量刑的從重情節考慮。所以，法院考慮吳某某持刀行兇，且被害人伍某也沒有過錯，吳無故致其死亡，依法從輕處罰，對吳某某致張某一節事實，依法確認其不負刑事責任。

此外，司法實務中，對已滿十四周歲不滿十六周歲的人，如果人民檢察院在指控行為人觸犯刑法第17條第2款規定的行為同時，又對該款規定之外行為亦予以指控的，人民法院對該款規定之外的行為應作為審理查明的事實予以確認，但應在判決確認部分確認行為人對該行為不負刑事責任。

4、製造、運輸和販賣毒品行為的司法認定

已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施走私、販賣、運輸、製造毒品的行為如何認定，學界爭論頗多。有的學者認為，按罪刑法定原則，已滿十四周歲不滿十六周歲的人只對販賣毒品罪負刑事責任，而對走私、運輸、製造毒品罪不負刑事責任[11]。也有的認為，根據以往的司法解釋，結合刑法原理，已滿十四周歲不滿十六周歲的人應對走私、運輸、販賣、製造毒品罪負刑事責任[12]。《刑法》第347條規定走私、販賣、運輸、製造毒品罪，上述行為社會危害性基本相同，所以《刑法》將其歸併在一起適用相同的法定刑，是並列條款，也是選擇性罪名。實際上，由於所有走私、運輸、製造毒品犯罪的終極行為都是為了販賣獲利。由於這些行為有一定的相關性，有時很容易同時具備，如果年滿十六周歲的人實施上述條文中數行為的，即以數罪名同時適用並處罰，不實行數罪併罰。雖然，最高人民法院1992年5月18日《關於已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯走私、運輸、販賣、製造毒品罪應當如何適用法律問題的批複》和1994年12月20日最高人民法院《關於適用〈全國人民代表常務委員會關於禁毒的決定〉若干問題的解釋》第16條規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯走私、運輸、販賣、製造毒品罪，且具有《決定》第2條第1款和第2款規定情形之一的，屬於刑法第14條第2款（1979年刑法）中規定的「其它嚴重破壞社會秩序罪」，應當負刑事責任。但1997年《刑法》作了修改，該法第17條2款規定的八種犯罪行為中只包含販賣毒品罪，這裡的「販賣毒品罪」，則僅指刑法第347條所規定的販賣毒品罪，而不包括其他毒品罪[13]。即使該罪於此指的是行為，也是販賣毒品的行為，其與走私、運輸、製造毒品等行為，屬於完全不同的犯罪行為，它們之間不存在包含與被包含的關係，不具有擇一的基礎，儘管這些行為的社會危害性並不一定低於販賣毒品，已滿14周歲不滿16周歲的人只能對販賣毒品的行為負刑事責任，而對走私、運輸、製造毒品的行為不負刑事責任。如果該年齡段的人實施走私、運輸並販賣毒品的，根據《刑法》第17條2款和「2006年未成年人解釋」第5條的規定，僅構成販賣毒品罪。對上述問題，地方實務部門有指導性意見，例如：四川省高級人民法院曾作出《關於已滿14周歲不滿16周歲的人運輸毒品，是否應當負刑事責任的問題的答覆》，即：根據《中華人民共和國刑法》第17條第2款「已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任」的規定，販賣毒品不能包括走私、運輸毒品。因此，對已滿14周歲不滿16周歲的人犯運輸毒品的，不能適用刑法第17條第2款追究刑事責任。

年滿15周歲的某甲從緬甸王國購買100克海洛因帶回雲南省昆明市，在販賣給他人時被公安人員抓獲。某甲的行為涉及走私、運輸和販賣毒品，由於其未滿16周歲，故依法只能對販賣毒品罪承擔刑事責任。

5、組織、強迫賣淫或拐賣婦女、兒童中強姦行為的司法認定

一般而言，行為人在組織、強迫賣淫過程中又強姦被害婦女（包括幼女）的，應將強姦行為作為組織、強迫賣淫罪的牽連行為，以組織、強迫賣淫罪一罪處罰，不實行並罰。因為，《刑法》第358條第（4）項規定的「強姦后迫使賣淫的」，是指強姦行為與強迫他人賣淫行為之間有聯繫，是強迫他人賣淫的一種手段。如果行為之間沒有聯繫的，則應當分別定罪，實行並罰。（特註：《刑法》第358條被兩次修訂。2011年2月25日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（八）》第48條第一次修訂修改了本條第四款（原為第三款），將「協助組織他人賣淫」修改為「為組織賣淫的人招募、運輸人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的」。2015年8月29日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（九）》第42條第二次對本條作了修訂，廢除本罪的死刑外，還以「情節嚴重」代替了原條文的五種量刑情節，並增設了現在的第二款、第三款規定，即刑法第三百五十八條條文【組織賣淫罪；強迫賣淫罪；協助組織賣淫罪】：組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰。犯前兩款罪，並有殺害、傷害、強姦、綁架等犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。鑒於刑法的修正，本節觀點作調整：實踐中行為人在組織、強迫賣淫過程中又強姦被害婦女（包括幼女）的，應以組織、強迫賣淫罪數罪處罰。）

同樣，行為人在拐賣婦女（包括幼女）過程中又姦淫被害人的，應按拐賣婦女、兒童罪從重處罰，也不實行數罪併罰。因為，《刑法》第240條第1款第（3）項規定的「姦淫被拐賣的婦女的」，是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發生性關係的行為。不論行為人對被害婦女是否使用暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應將姦淫被拐賣婦女的行為作為拐賣婦女、兒童罪的情節從重處罰，既不能定強姦罪，也不能定強姦、拐賣婦女、兒童兩個罪，實行並罰。

如果已滿十四周歲未滿十六周歲的人在上述犯罪中實施強姦行為或幫助他人實施強姦的，依照《刑法》第17條第2款的規定，應以強姦罪定罪處罰。

嚴某強姦案。2007年9月下旬,嚴某、杜明濤(均另案處理)聯繫在安徽省馬鞍山市的杜某某（1991年8月27日生）、李某某(另案處理)幫忙尋找可以受其控制並在上海賣淫的女子。后杜明濤、嚴某與杜某某、印某（1990年10月22日生）等人預謀，於2007年9月22日,由印某將趙某騙出,並與李某某一起將趙某帶至安徽省馬鞍山市李的家中，印某藉機離開。杜某某和陳飛、王某某（學生，1992年7月20日生）、王某（1992年6月9日生）、黃某（1992年8月11日生）等人共同看管趙某。其間，為了輪姦趙某以打消其羞恥心並達到迫使賣淫等目的，杜某某、陳某、王某某等人對趙某毆打, 王某、黃某在旁威脅趙某放棄反抗。陳飛及李某某等人輪姦趙某。在輪姦過程中，王某某對趙某猥褻。次日凌晨,嚴某、杜明濤得知情況后趕到馬鞍山市李的家中接人，王某又在嚴某強姦趙某時言語威脅。隨後，杜某某、王某、嚴某、杜明濤將趙某強行帶至上海市某旅館229房間,並強迫趙某在謝某等人的看管下到上海市金玫瑰KTV坐台賣淫。2007年9月25日晚，趙某打電話報警，警方將趙解救。

2007年7月19日,謝某(1989年11月8日生)應嚴某、杜某某要求，在安徽省馬鞍山市將胡某某騙出並帶至馬鞍山鋼都賓館。其間，謝某夥同嚴某、杜某某看管胡某某，嚴、杜兩人毆打或威脅胡某某，杜某某強行與胡某某發生性關係。次日,杜某某又騙出孫某,並與謝某、嚴某將胡某某、孫某強行帶到上海，在謝某看管下，逼迫胡、孫到本市某KTV坐台賣淫。2007年7月24日，被害人家屬等人趕到上海，將孫某、胡某某解救。

王某某、王某、黃某在協助組織他人賣淫過程中，對他人實施強姦或輪姦時，共同看管被害人，王某某還毆打被害人並對被害人實施猥褻，王某、黃某則在旁進行語言威脅，由於王某某、王某、黃某犯罪時已滿14周歲未滿16周歲，依照最高人民法院《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，應對強姦行為承擔刑事責任。

[1]刑法第17條第2款規定的投毒罪應該特指《刑法》第114條、第115條第1款所規定的投毒罪。2001年12月29日《刑法修正案》第一條和第二條對刑法第114條作了修訂，同時也對《刑法》第115條第1款作了相應修改，將投毒罪擴大為「投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質」，危害公共安全。2002年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行確定罪名的補充規定》中講「投毒罪」修改為「投放危險物質罪」。有學者認為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人應對投放危險物質罪負刑事責任。（見周振曉：《未成年人相對負刑事責任範圍的理性探求》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2006年第1期）.也有學者認為，前述年齡段的未成年人應對投放毒害性物質行為承擔刑事責任，而不應對投放放射性、傳染病病原體等物質行為承擔刑事責任（見郭潔等：《未成年人相對負刑事責任範圍新論》，《青少年犯罪問題》2007年第6期，第37頁），我們同意對投放危險物質罪應當承擔刑事責任的觀點。下同。

[2] 1984年1月9日最高人民檢察院《關於在嚴厲打擊刑事犯罪鬥爭中具體應用法律的若干問題的答覆》

[3]高銘暄主編：《刑法專論（上編)》北京高等教育出版社2002，第207頁

[4]阮方民：《論新刑法中相對負刑事責任年齡規定的適用》浙江大學學報，1999年第2期

[5]莫洪憲：《未成年人犯罪刑事責任若干問題探討》 《青少年犯罪問題》2006年第5期 第40-41頁

[6]李兵：《〈關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》載《人民司法》2006年第4期

[7]周道鸞、張軍、熊選國、高憬宏：《刑法實務若干問題研究》 載《人民司法》 2003年第11期

[8]《關於已滿14周歲不滿16周歲的人綁架並殺害被綁架人的行為如何適用法律問題的研究意見》 載最高人民法院《刑事審判參考》 2001年第1輯（總第12輯）法律出版社 2001年1月版 第86-88頁

[9]王作富主編：《刑法分則實務研究》（上冊），方正出版社2003版，第1055頁。

[10]張明楷：《論綁架勒贖罪》，《法商研究—中南政法學院學報》，1996年第1期，第19頁。

[11]李翔：《論相對負刑事責任年齡規定新思考》 載《刑事法雜誌》（總第47期） 第9頁

[12]周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》人民法院出版社1997年4月第1版第85頁

海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵稱：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。