信託業務分類監管背景下的通道類信託業務操作要點

金投信託網（https://trust.cngold.org/）07月18日訊，通道類信託業務，可以說是信託業務種類中最常見，但又最具特殊性的一類信託業務。之所以常見，是因為對於每一個信託從業者來說，通道類信託業務都不是一個陌生的名詞，可能每天都在接觸或開展。因為其廣泛性，信託業內才賦予了它一個約定俗成的名稱「通道類信託業務」。而之所以說它特殊，是因為監管機關並沒有對通道類信託業務作出過明確的官方界定，人們在談及通道類信託業務時，往往都會有自己心中的答案。

近日，銀行業監督管理委員會（以下簡稱「銀監會」）下發了《信託業務監管分類試點工作實施方案》（以下簡稱「《實施方案》」），明確了「主動管理型信託」和「被動管理型信託」的劃分標準，「通道類信託業務」首次具備了相對統一的名稱和判斷標準。

一、《實施方案》發布前監管機關對通道類信託業務的定義

早期，監管部門將「通道類信託業務」稱為「事務類信託」或「事務管理類信託」。如《銀監會關於印發信託公司凈資本計算標準有關事項的通知》（銀監發[2011]11號，以下簡稱「11號文」）的附件2《信託公司風險資本計算表》中，銀監會將事務類信託與投資類信託和融資類信託並列為信託業務類型之一。銀監會在2014年4月8日發布的《銀監會辦公廳關於信託公司風險監管的指導意見》（銀監辦發（2014）99號，以下簡稱「99號文」）第三條第（一）款第1項規定：「明確事務管理類信託業務的參與主體責任。金融機構之間的交叉產品和合作業務，必須以合同形式明確項目的風險責任承擔主體，提供通道的一方為項目事務風險的管理主體，釐清權利義務，並由風險承擔主體的行業歸口監管部門負責監督管理，切實落實風險防控責任。進一步加強業務現場檢查，防止以抽屜協議的形式規避監管」。

99號文僅提及事務管理類信託業務中提供通道的一方為項目事務風險的管理主體，並未對何為「事務管理類信託」進行明確定義。

關於事務管理類信託的定義和特徵的明確界定，是在銀監會《關於調整信託公司凈資本計算標準有關事項的通知》（徵求意見稿，以下簡稱「《徵求意見稿》」）一文，第二條規定：「事務管理類信託是指委託人或受益人自主決定信託設立、信託財產運用對象、信託財產管理運用處分方式等事宜，或者自行負責前期盡職調查及存續期信託財產管理，受託人僅負責賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委託人管理信託財產等事務，不承擔積極主動管理職責的信託業務。事務管理類信託可以是單一、集合、財產或財產權信託業務」，《徵求意見稿》第三條和第四條規定：「三、在信託合同中同時明確體現以下全部特徵的信託業務確定為事務類信託業務：（一）信託設立之前的盡職調查由委託人或其指定第三方自行負責，委託人相應承擔上述盡職調查風險。受託人有權利對信託項目進行獨立的盡職調查，確認信託項目合法合規。（二）信託的設立、信託財產的運用對象、信託財產的管理、運用和處分方式等事項，均由委託人自主決定。（三）受託人僅依法履行必須由受託人或必須以受託人名義履行的管理職責，包括賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委託人管理信託財產等事務。受託人主要承擔一般信託事務的執行職責，不承擔主動管理職責。（四）以信託期限屆滿時信託財產存續狀態交付受益人進行分配。四、在信託合同中約定的如下條款是判斷事務類信託的重要特徵，但不是充分條件和必要條件：（1）信託報酬率較低、（2）信託合同約定以信託期限屆滿時信託財產存續狀態交付受益人進行分配。」

儘管上述規定都是有關「通道類業務」，而非「通道類信託業務」，但可以推論，所謂通道類信託業務，應當是「以信託形式開展的通道類業務」，即「委託人/受益人實質承擔信託業務活動中所產生的信用風險、流動性風險和市場風險等各種風險，受託人僅承擔通道功能主體的信託業務」。

除了銀監會的上述規定外，人民銀行亦於2014年10月16日發布了《信託業務分類及編碼》，對信託業務進行了分類。但與銀監會對通道類信託業務的分類有所區別的是，人民銀行根據信託機構受託人職責不同，將信託業務區分為主動管理信託與被動管理信託，其中，被動管理信託是指「受託人根據委託人或其指定的人的指示，對信託財產進行管理、運用和處分、不承擔積極管理職責的信託業務」。而對於銀監會所使用的「事務管理類信託」的概念，人民銀行則將其定義為「信託機構對信託財產不以融資和投資方式進行管理，只根據信託文件的規定進行相關事務處理的信託業務」。由此可見，人民銀行與銀監會對通道類信託業務的定義和判斷標準也存在顯著差異。

二、《實施方案》對通道類信託業務的定義

以該等方式定義通道類信託業務並規定其特徵，在一定程度上體現了監管部門對於信託業務分類的思路。一方面，傳統業務分類中投資類、融資類、事務管理類的分類方式，分類維度並不統一。而在現有的業務分類下，八大業務系以產品種類進行區分，主動管理型信託和被動管理型信託系以受託人職責範圍進行區分，分類維度更加科學統一；另一方面，根據信託資金的來源不同，被動管理型信託還可以進一步區分為同業信託、事務信託，由此可見，即便同樣是通道類信託業務，也應該根據投資者的風險識別和判斷能力的不同進行進一步的區分，甚至不排除監管部門後續可能針對不同風險識別和承受能力的投資者而對受託人提出不同的監管要求。

三、信託業務分類監管背景下的通道類信託業務的操作要點

結合《實施方案》的相關規定可以看出，信託業務分類監管背景下，通道類信託業務已經具備了新的特點。出於分類維度的差異，被動管理型信託業務與八大業務分類中的部分類別的信託業務存在交叉，在不同類別的信託業務中，被動管理型信託業務的特徵可能會體現不同特點。另一方面，針對投資者的風險識別和判斷能力的不同，即使同樣屬於被動管理型信託業務，監管部門也可能會對受託人盡責程度提出不同要求。

針對上述特點，結合《實施方案》歸納的被動管理型信託業務的特徵，筆者建議信託業務分類監管背景下的通道類信託業務應注意如下操作要點：

（一）關於委託人的盡調責任

《實施方案》要求被動管理型信託項目中，應由委託人（或其指定第三方）承擔信託設立前的盡調責任。但就本所律師了解，信託公司實際開展業務時，可能處於種種原因，實際難以落實該等要求，如集合信託業務中存在多個委託人而導致要求各委託人自行或共同進行盡職調查實際難以實現、委託人認為該等責任應當歸屬於信託公司而拒絕自行進行盡職調查、信託公司風險意識不足或為了推進項目而不要求委託人進行盡職調查等。被動管理型信託項目的基本要素是受託人系按照委託人或是由委託人委託的具有指令許可權的人的指令，對信託財產進行管理和處分。如果委託人在指令受託人運用信託財產前，並未對信託財產運用對象進行盡調，亦不了解信託財產運用對象的情況，那麼，委託人指令受託人運用信託財產必然缺乏商業合理性。因此，在被動管理型信託項目中，受託人應當要求委託人自行進行盡職調查，並保留委託人參與盡調的相關證據。實踐中，筆者也了解到，部分信託公司採取幫助委託人起草盡調報告的方式來證明委託人自行進行了盡職調查。該等情形下，一旦項目發生風險，委託人主張自己並未進行盡職調查的，受託人實際難以免責。

特別需要注意的是，同業信託業務中，由於委託人系金融機構，其應當具備盡職調查的能力，但事務信託業務中，委託人均系非金融機構，可能實際並不具備盡職調查的能力，在該等情形下，建議受託人要求委託人自行聘請中介機構（包括但不限於會計師事務所、律師事務所等）進行相應的盡職調查，以避免委託人主張自己盡職調查能力不足，系依賴於受託人的專業能力進行信託投資的風險。

（二）關於委託人的自主管理

《實施方案》要求被動管理型信託項目中，由委託人自主決定（或通過信託文件事先約定）信託的設立、信託財產的運用和處分等事項。針對該等安排，業界有觀點認為，委託人自主決定信託財產的運用和處分的，應當屬於《信託法》第三十條第二款規定的「受託人依法將信託事務委託他人處理」的情形，按照該款規定，受託人應當對他人處理信託事務的行為承擔責任。筆者認為，如果按照上述觀點，由於受託人系最終的責任承擔主體，107號文和99號文等相關規定中要求明確風險責任承擔主體的規定完全無法落實。

一方面，就筆者所接觸的通道類信託業務的實務中，委託人與受託人之間簽署的系《信託合同》，所約定的內容是關於委託人和受託人之間的信託關係，受託人並不會與委託人另行簽署《委託合同》將部分信託事務處理許可權委託給委託人行使，所簽署的《信託合同》中亦不會設置闡明雙方之間的委託關係的相應條款，僅憑委託人有權決定部分信託財產的運用處分事項即判定受託人和委託人之間存在委託關係，缺乏合同依據。另一方面，如受託人系將部分信託事務處理許可權委託給委託人行使，則按照《合同法》第三百九十九條，委託關係項下的受託人（即信託關係項下的委託人）應當按照委託關係項下的委託人（即信託關係項下的受託人）的指示處理委託事務。但在通道類信託業務中，委託人有權自主決定信託財產的運用和處分，而無需按照受託人的指示，委託人與受託人之間的關係與委託關係並不一致。

（五）關於財產權信託業務

根據《實施方案》，財產權信託如以約定的期限和收益進行信託受益權轉讓的，則應歸於債權信託。而債權信託系主動管理型信託。但實踐中，委託人以信貸資產/非標資產設立財產權信託后，由受託人代理轉讓信託受益權以實現出表或在銀登中心掛牌轉讓信託受益權以實現非標資產轉非非表資產的業務非常常見，此類業務中，信託僅僅是作為出表工具或非標轉非非標工具，多以通道角色出現，受託人僅按照委託人/受益人指令處理信託事務。如將此類業務歸入主動管理型信託業務的，受託人的職責範圍將大大擴大，完全偏離了信託公司參與此類業務的初衷，也與此類業務的交易實質並不相符。因此，筆者認為，《實施方案》對於財產權信託業務進行信託受益權轉讓則歸為債權信託的分類方式有待商榷。

四、關於信託業務分類監管背景下的「類通道」信託業務

受限於監管部門的要求，市場上還活躍著一些「類通道」的信託業務。此類業務從結構上來說，與通道類信託業務類似，均系受託人按照委託人的指令進行管理運用信託財產的業務。但與通道類信託業務不同的是，此類業務囿於相關監管規定的限制，從形式上無法完全體現為通道類信託業務。例如，《銀監會關於規範銀信理財合作業務有關事項的通知》第二條規定，信託公司開展銀信理財合作業務時，應堅持自主管理原則，不得開展通道類業務。而《關於保險資金投資有關金融產品的通知》第四條規定，保險資金投資的集合資金信託計劃，應由受託人自主管理。因此，資金方是銀行理財資金或保險資金的，往往要求在信託文件中不能體現信託項目為通道類信託項目。

《實施方案》發布前，信託公司一般參照適用《徵求意見稿》所規定的標準來判斷和識別通道類信託業務，信託業務需同時滿足《徵求意見稿》中所規定的委託人承擔盡調責任、委託人自主決定信託財產的運用和處分、受託人主要承擔一般信託事務的執行職責、信託財產原狀分配這四大特徵才會被認定為通道類信託業務。故實踐中，「類通道」信託業務通常採取避免同時滿足四項特徵的方式進行規避，例如，「類通道」信託項目中通常同樣會約定委託人承擔盡調責任、委託人自主決定信託財產的運用和處分、受託人主要承擔一般信託事務的執行職責，但在確定信託終止時信託財產的分配方式時，通常選擇按照委託人指令處置信託財產的方式而不選擇原狀分配方式，以避免被認定為通道類信託項目。

而《實施方案》雖然基本沿襲了《徵求意見稿》對「事務管理類信託」的特徵的描述，但仍然有細微的區別。一方面，信託的設立、信託財產的運用對象、信託財產的管理、運用和處分方式等事項，由「委託人自主決定」調整為「由委託人自主決定或信託文件事先明確約定」，即在信託文件中明確約定信託財產的處置方案而避免由委託人出具委託人指令的操作方式，仍然有可能被認定為被動管理型信託項目。另一方面，也是《實施方案》和《徵求意見稿》的最大區別，是《實施方案》認定被動管理型信託項目時，不再以信託財產原狀分配為唯一的判斷標準，信託公司根據委託人的指令對信託財產進行處置的，同樣歸入被動管理型信託項目。

因此，如按照《實施方案》的規定，信託公司按照委託人指令處置信託財產以避免被認定為通道類信託項目的方式不再可行。但「類通道」信託項目通常實質上並非受託人主動管理的項目，受託人在處置信託財產時，必然需要請示委託人，並按照委託人的指令進行運作，而不可能按照主動管理型項目自行處置信託財產。