周輝：微商治理:平台責任與政府監管

周輝

社會科學院法學研究所助理研究員。

摘要

移動互聯網技術的進步推動了微商等新型電商的發展。針對微商發展中的問題,平台和政府都應承擔相應的責任。要合理確定平台監管原則、科學界定平台責任。協同而非對峙才是治理的方向。

關鍵詞：平台治理; 平台責任; 協同治理; 微商

「技術改變商業,商業改變生活 。」「現在人類已進入互聯網時代這樣一個歷史階段,這是一個世界潮流,而且這個互聯網時代對人類的生活、生產、生產力的發展都具有很大的進步推動作用 。」

隨著移動互聯網技術的不斷成熟、智能手機的不斷普及和商業模式的不斷創新,電子商務也在從PC端逐漸向移動端延伸,成為新的經濟增長點。依託於其數以億計的活躍用戶,微商近年得以迅猛發展,給網路治理帶來了新的挑戰。在國家鼓勵各類電子商務平台為小微企業和創業者提供支撐,降低創業門檻的背景下,如何「簡政放權、放管結合、優化服務」,把握電商平台治理的方向,本文將以微商的監管為切入點進行探討。

1 微商概述

1.1 概念

目前關於微商的內涵與外延尚沒有統一的界定。廣義上的微商,以移動互聯網為場景,對應桌面互聯網上的電子商務,基本上等同於移動電子商務。相對狹義的微商則以社交應用為場景,主要指在微信、微博等社交平台上,具有「時空的靈活性、應用的即時性、支付的便捷性、服務的個性化」 等特徵的電商模式。最狹義的微商雖僅指微信這一社交應用場景,但是具體類型也很豐富,包括但不限於微信朋友圈電商、微信公眾號店鋪、微信「錢包」入口電商。

從概念的科學性來看,廣義的微商混同於移動電商,不能集中凸顯「微」的特徵;從定位的精確性、分析的針對性和當前的代表性來看,以微信為平台的電商更能反映微商作為一種獨立類型電商模式的價值和特徵。因此,下文分析中的微商取最狹義的概念。

1.2 特徵

實現社交關係資源向商脈資源的轉化,是微商運營的關鍵,也是微商與一般移動電商的本質區別。因此,如果說一般移動電商仍然以「物」的交易為中心,以直銷模式、熟人經濟為特色的微商則更加註重以「人」的服務為中心。

就具體商業模式而言,C2C、B2C、O2O都可以適用於微商運營。C2C模式主要發揮微信朋友圈的信息發布平台功能;B2C模式主要利用了微信公眾號的交互功能;O2O則進一步實現了微信公眾號與商家線下業務的結合。

在網民投入更多時間精力進行刷微博、刷微信等社交活動的背景下,相對於一般電子商務的陌生人經濟模式,微商將觸角伸入社交網路,具有更明顯的優勢:

第一,深入挖掘了用戶的有效注意力資源,拓展了交易的覆蓋範圍。「互聯網所具有的泛在性———時間泛在、空間泛在和主體泛在,使得分散式的資源配置、協同型的價值網路和跨越空間的經濟集合成為可能 。」在微信的使用中,互聯網的泛在性更是得以充分體現。據統計,微信已經成為近三成用戶手機上網使用流量最多的應用,平均每天打開微信10次以上的用戶達到55.2%,平均次數超過30次的用戶比例接近四分之一 。騰訊公布的2015年第二季度及中期業績報告更是顯示,微信和We Chat的合併月活躍賬戶數已經達到6.00億 。這意味著以微信為埠,處於不同空間的各類用戶的大量時間可以被挖掘和利用,有大量潛在的需求可以被激發。

第二,充分利用了熟人經濟模式的信任度優勢,口碑傳播更快 ,增加了交易的成功幾率。微信用戶與微博用戶的最大不同在於,前者更像「朋友圈」,後者更像「冬粉圈」。就交易來看,冬粉關係仍屬於一種弱關係。非社交類電商模式中,買賣雙方的關係更淡、更弱。微信「好友」相對屬於一種強關係,更加符合熟人經濟的適用場景。

第三,在監管不太明晰的情況下,微商在合規成本上也比淘寶、京東等電商平台要低。微商作為一個快速發展中的新事物,監管上不可避免地存在「缺位」。從公共秩序的視角來看,這是一個問題;但就微商而言,卻是一個優勢。監管必然帶來合規的成本,輕監管自然是低合規成本。這是一個必須面對的現實,也是一個證明簡政放權必要性、合理性、正當性的鮮活實例。

2 實踐中的微商平台責任和政府監管

電商治理離不開電商平台,也離不開政府部門。確立平台責任制度的目的在於規範電商平台的行為,更在於通過對其施以法律責任的壓力促使電商平台構建合規的交易秩序。平台責任並不僅僅是責任追究和權利救濟,而是整個電商治理體系中的重要制度抓手,是平台治理思維中的關鍵環節。一方面,政府監管需要抓住平台責任這個切入點;另一方面,平台責任設定清楚了,政府監管的重點和邊界也就劃定清楚了。實現微商治理的目標,有必要考察實踐中微商平台責任和政府監管的主要問題,並在此基礎上有針對性地提出問題解決的路徑。

2.1 實踐中的微商平台責任

在不同的模式下,微商平台可能是不同的,微商平台的法律責任更是存在明顯差異。作為所有微商運營的生態場景和技術環境,微信是微商運營的首要平台。在微信之外還存在著不少針對微信公眾賬號提供營銷推廣服務的第三方平台(以下簡稱「第三方平台」),如「點點客」、「微盟」等。實踐中,這兩類平檯面臨的法律責任風險是顯著不同的。

第三方平台主要為微商提供技術和管理服務。「點點客」對自己的介紹是「向企業提供一系列的標準化在線軟體、客戶端軟體、嵌入式軟體和伺服器端軟體,幫助企業更好的管理、運營自己的微信、微博、易信或者其他的社交軟體賬戶,從而把傳統的營銷行為遷移到移動社交工具上來」。「微盟」對自己的介紹是「基於微信為企業提供開發、運營、培訓、推廣一體化解決方案,幫助企業實現線上線下互通,社會化客戶關係管理,移動電商,輕應用WMAPP等多個層面的業務開發」。僅僅提供這種技術和管理服務的第三方平台並不參與微商和其服務對象(消費者)之間的交易,一般情況下也不會因微商交易而面臨法律責任的風險。唯一的例外是,如果第三方平台在提供的軟體應用中留下收集數據的埠,其將可能會因數據隱私侵權而承擔相應的責任。

就提供的服務內容和類型而言,微信要遠遠廣於第三方平台。除了技術服務,微信更是有意或無意中提供了微商交易的場景,與交易產生了或直接、或間接的聯繫。是微信這一平台,而不是第三方平台才有可能「利用信息技術優勢、傳播優勢、規模優勢,將相互依賴的不同群體集合在一起,通過促進群體之間的互動創造獨有的價值 」。因此,對於微商治理而言,還是要聚焦在微信平台上;對於平台責任的討論,重點也應當放在提供微信服務的騰訊上。

就目前的實踐來看,圍繞微商平台責任的焦點問題主要有兩點:連帶責任是否成立以及何時成立。對於一般的電商平台而言,由於其定位就在於促成交易,存在連帶責任的可能性明顯存在,因而第一個問題並不是重要問題。但是,由於微信仍是一個社交平台,其定位的重心並不在於,或者說,至少並不首先在於促成交易。騰訊是否需要對其微信用戶之間的交易承擔連帶責任,仍然是一個理論上需要闡明的問題。對此我們需要結合《侵權責任法》、《消費者權益保護法》的有關規定進行分析。

《侵權責任法》第三十六條規定的避風港規則在明確平台什麼情況下承擔侵權責任的同時,也劃定了了平台豁免責任的條件。根據這一規定,平台連帶責任的成立,首先考慮其是否存在過錯,其次考慮平台是否知情(知道)和採取必要措施。而判斷平台是否「知道」,應當結合平台「撮合意願」的大小來識別;之所以設定平台能夠「採取必要措施」,則是因為平台擁有事實上的「控制能力」。

修訂后的《消費者權益保護法》第四十四條也規定了平台承擔責任的具體條件。根據本條規定,網路交易平台是否承擔責任,也要考慮其過錯、知情(知道)和採取措施等因素。與《侵權責任法》不同的是,這裡進一步規定了平台對承諾所應承擔的責任。承諾對應地會讓用戶形成理性預期,合理的預期就意味著平台要承擔相應的責任。

騰訊雖然未必有很強的交易撮合意願,但是卻擁有對於微信上任何活動的絕對控制能力。騰訊可以決定微信上的所有行為規則———這當然也包括微商交易行為。騰訊對微信公眾號的實名認證、審核規則就是支撐微商交易安全的重要制度舉措。只要微商作為一種業態,還被騰訊「許可」在微信生態中存在,騰訊就應當去構建一種安全的環境。這裡的安全既包括用戶個體權益的安全,也包括整個網上秩序的維繫。前者主要對應平台的私法責任,如《侵權責任法》、《消費者權益保護法》規定的民事責任;後者對應的更多的是平台的公法責任,如《關於維護互聯網安全的決定》、《關於加強網路信息保護的決定》中規定的行政責任和刑事責任。就私法責任而言,這裡的安全並不一定包括交易安全的全部。還是那句話,微信應用的定位首先還是社交而非交易。如果交易沒有採用騰訊提供的支付工具,騰訊甚至可能不會承擔任何責任。進一步來看,在微信這樣一個私密性較強的生態中,騰訊應當儘可能少地滲入用戶的交流。因而對於微信平台的私法責任,不能設定過高的「應知」要求。但是對於用戶舉報的問題,如果屬於符合法律要求的有效「通知」,而微信平台沒有處理,其承擔私法責任也是沒有什麼疑問的。就公法責任而言,由於屬於剛性要求,微信平台難以迴避。這也是在實踐中,騰訊在微信服務中承擔平台責任最多的情形。政府監管理論上也應將平台的公法責任作為重點。

2.2 實踐中的微商監管

微商的發展,首先要解決與微信社交平台定位的衝突。防範過度商業化對社交生態的衝擊,既是微信自身的捍衛的底線,也是微商避免用戶取消關注乃至「拉黑」的紅線。此外,儘管目前的合規要求尚不太明確,微商在發展中仍面臨不少法律風險點。其中,最有代表性的問題集中在以下三個方面:

第一,以代購的名義規避海關和稅收監管。自興起以來,打著熟人代購的幌子開展商品交易,在微商中就大量存在。正是規避了關稅監管,有關商品的價格才具備了顯著優勢,推動了微商的快速發展。違規的大額、大量代購可能帶來行政處罰甚至刑事責任,一旦形成具有廣泛影響的公共事件,必然會給微信平台帶來嚴重風險。

第二,假冒偽劣。2015年曝光的「毒面膜」事件 在線上線下引發廣泛熱議。如何保障交易的商品質量已經成為消費者關注的焦點,也開始進入監管部門的視野。假冒偽劣既可以是消費者權益保護的問題,也可能是不正當競爭的問題或廣告監管的問題,在線上線下都存在著。但是,在微商這樣一個社交生態中,買家的判斷理性會受到「友情」的影響,「殺熟」具有更強的殺傷力。

第三,傳銷。親朋好友是傳銷的主要目標群體,微信的社交生態剛好具備了這一要素優勢。因此,通過鼓吹微商可以快速致富,發展創業者成為下線成為不少違法者獲利的新手段。2015年5月,央視新聞就報道了一則利用微信進行課程培訓傳銷的案例 。事實上,在一些化妝品的微商營銷中,也存在著不少類似傳銷的運作方式 。

這些顯然不是微商監管面臨的全部問題。但是即便這些代表性問題,目前的監管也是薄弱,甚至是無力的。其原因也與微商自身的特點密切相關。微商規模小的占較大比例,有關交易信息與社交信息混同在一起,難以接觸交易信息等因素交織在一起,給監管部門發現違規交易帶來了很大困難。即便發現了違規交易,監管部門也要面臨管轄權不清、取證不便等新的難題。這也是為什麼實踐中微商雖然曝光過一些問題,但是監管總顯得滯后的原因。因此,在平台之外的監管部門,離開平台的協作和配合很難滲透進微商這一私密性較高的電商環境中執法。

3 微商平台責任和政府監管的完善

3.1 平台責任的基礎和邊界

「平台企業是價值的整合者、多邊群體的連接者,更是生態圈的主導者 。」社交圈就是一個微生態。這個微生態的「實際控制人」和「直接管理者」就是社交平台。平台對於利用平台提供服務的活動顯然要承擔一定的法律責任。微信平台對於微商的健康發展顯然發揮著不可替代的作用。但是,這也並不意味著微信要對平台上的所有問題負責任。因此,有必要在理清微信平台責任的基礎上,再去討論設定平台承擔責任的具體條件。

平台的私法責任包括平台直接侵權所承擔的責任(直接侵權、自己責任)和平台對於其用戶侵權行為所承擔的連帶責任(間接侵權、對第三人侵權的責任) 。平台直接侵權責任的判斷主要考慮其是否存在侵權故意即可。平台連帶責任的認定則更加複雜,需要綜合考慮多方面因素。這一點對於考慮平台的公法責任也基本適用。

第一,過錯程度。平台存在過錯,追究其責任顯然不存在任何爭議。問題主要在於平台不存在過錯或者過錯不確定的情況下,是否承擔責任、承擔什麼範圍的責任。平台過錯的識別依據主要是平台的注意義務。根據義務的規範來源,注意義務可以分為公法上的義務和私法上的義務。二者的區分意義主要在於,在不觸犯公法義務的前提下,單純違反私法義務如締約過失、違約等僅構成民事違法,不宜成為承擔公法責任的基礎。

第二,控制能力。所謂控制能力就是具備可以直接處置有問題的交易行為和處理交易當事人的能力。如果平台沒有事實上的控制力,承擔責任就沒有可行性和操作性。所以,平台的控制能力是平台責任的客觀基礎,有多大的能力就至多可以承擔多大範圍的責任。就此而言,對於B2C模式的微商或者以公眾號為載體運營的微商,相較於C2C模式的通過朋友圈發布廣告信息的微商,微信平台掌握更全面的信息,控制能力相對更強,相應承擔更大的責任。騰訊對自身在朋友圈投放的廣告相較於用戶在朋友圈發布的廣告顯然具備更強的控制力,也就要承擔更明確的責任。

第三,撮合交易的意願。平台存在撮合交易的意願越明顯、參與交易的程度越深,承擔責任的風險越高。作為社交平台,在直接通過朋友圈投放廣告、開發「微信小店」服務等情形下,騰訊撮合交易的意願是最明確、直接的。通過微信「錢包」一級入口中的「京東精選」、「吃喝玩樂」等,促成有關交易,在一般用戶看來,不會混淆為騰訊直接提供的服務,微信平台承擔責任的風險相對就低很多。對於利用微信平台進行的C2C交易而言,微信顯然並未參與到交易之中,其承擔平台責任的風險就是最低的。

第四,用戶的理性預期。「社會建立在秩序的基礎上,而秩序必須以界限和預期作為基礎。」在具體的電商生態和商業模式環境下,用戶的理性預期越高,平台承擔責任的可能性也就越大。比如,用戶對於在天貓和淘寶上交易的預期肯定是不一樣的。結合平台的自我宣傳和交易的基本知識,天貓類似於商場,主打正品(「品質之城」);淘寶則類似於集市,主打產品的多樣化(「淘我喜歡」)。就產品質量而言,用戶對於前者相對於後者的預期顯然更高。因此,前者的產品責任標準也要高於後者。微商又不同於天貓和淘寶電商:一方面,用戶在朋友圈發布商品廣告信息時,其微信好友一般會理解為自己好友的「推薦」,而不是作為平台的微信的「推薦」。所以,在這種情況下,一般不存在微信承擔責任的基礎。另一方面,在微信自身通過朋友圈推廣商品時,顯然會被理解為微信的「推薦」,微信因而就要承擔一定的平台責任。

3.2 政府監管的思路和原則

面對微商發展中存在的各種問題,監管的缺位、不力一直是輿論所關心的,加強立法、執法也是輿論所呼籲的。

但是,涉及監管的具體問題,需要既考慮監管的必要性,也要兼顧監管的能力和發展的需求。畢竟在線下交易和其他線上電子商務發展中,前述問題也是存在的,監管並沒有將問題全部解決。而且,監管本身也可能會帶來新的問題,比如增加市場交易的運營成本、合規成本,存在管制俘獲和權力濫用的風險等等。如何實現有效監管、審慎監管、輕監管和創新監管的平衡,在簡政放權的大背景下對於微商監管尤顯重要。因此,在微商的監管中,有必要把握以下思路和原則:

第一,區別私法責任和公法責任。前者屬於當事人意思自治的範疇,應當充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。「對於民事關係,除法律有特別授權,行政機關一般無權直接處理 。」適宜通過市場自我調節或司法途徑解決的問題,政府就盡量不去干預,避免越位、錯位的過度監管對產業發展造成不利影響。後者屬於嚴重影響當事人權利、公共秩序的行為。對於此種違法犯罪行為,在法定職責範圍內,政府必須勇於擔當、敢於負責,積極、主動、有效作為。

第二,比例原則。對制度設計的目標和所設定的監管措施做審慎評估,既要把握措施的可操作性,也要把握監管和合規的成本。一方面,關於經營門檻,由於微商本身存在多種商業模式,對於B2C與C2C就應當區別適用不同的要求,不能一概要求登記註冊。另一方面,要區分不同程度的違法行為,根據社會危害性大小,採取相適應的監管措施。此外,對於微商平台的合規義務,如對入駐商家的審查宜做形式審查要求,而不是實質審查要求。

第三,不重複監管。對於線下已經設立行政許可證的經營活動,不應再單獨設立針對線上經營活動的行政許可。比如,國家食品藥品監督管理局制定的《互聯網藥品信息服務管理辦法》,要求互聯網藥品信息服務需要專門申請《互聯網藥品信息服務資格證書》。對於線下已經取得《藥品經營許可證》的經營者而言,同時在微信平台提供電商服務再申請《互聯網藥品信息服務資格證書》,就屬於重複許可。未來應當修訂這一部門規章,設定一定的豁免範圍———提供互聯網藥品信息服務的,應免於申請《互聯網藥品信息服務資格證書》或者可以憑《藥品經營許可證》獲發《互聯網藥品信息服務資格證書》。

3.3 政府監管與平台責任的平衡

目前,平台在政府監管過程中所能發揮的作用已經被廣泛認可。但是,創新監管絕不是監管的「讓位」,發揮平台的作用不能替代政府的責任。某些不法行為或現象,在線下以及不同平台上都是存在的,處理這些問題首先應該是政府的責任,一概通過平台實施治理是不妥當的。

首先,不應期待在線上完全解決線下監管尚無法根治的問題。假冒偽劣是市場經濟不完善的階段難以避免的社會現象,在微商中徹底杜絕這種問題就不現實。其次,不應期待僅僅通過平台就可以解決全部問題,尤其是某些政府自身尚且解決不了的問題。比如,在一些資質的審查上,政府在實踐中基本採取的是形式審查,那麼對於平台做實質審查的要求就要做充分的研究論證。再者,不應期待平台的私權力完全承擔本應由政府承擔的監管成本。平台具有收集、統計、分析交易數據的便利。但是,在沒有法律明確授權的情況下,政府是否可以向平台免費索取有關數據,尤其是需要存儲、加工的數據,也要進行深入的分析論證。也就是說,對於上述問題的解決,無論是政府還是社會都應當有合理的預期,在發展中逐步規範才是正道。當然,對於明知的底線問題、紅線問題,平台顯然是要承擔責任。政府針對這種行為的監管和處理,顯然也是要堅定不移的。

4 微商治理的方向:協同而不是對峙

政府與平台都是「微生態」的「局內人」,對於微商平台的治理都有著各自的角色和作用。如果政府監管的基礎是公權力,騰訊則可能擁有某種意義上的「私權力」 。單獨依靠政府的監管或者僅僅強調平台的責任,都不能保障微商的健康發展。互相推脫責任的對峙,並不能有效解決問題,反而會帶來內耗和公共資源的浪費。協同治理則是對政府、平台、社會多方都有利的選擇。因此,協同治理而不是對峙、衝突,才是微商治理可取的方向。這才與輕對峙、重協作的互聯網思維是一致的。

面對新的商業模式和線上交易的複雜性,政府傳統的監管方式、監管資源、監管能力都面臨嚴峻挑戰,平台的配合、支持已經日益變得不可或缺。平台需要不斷完善「微生態」的秩序,比如實施必要的實名認證、保存必要的交易記錄等。這樣既有利於微生態自身的健康發展,也可以補足監管的短板、補強監管的能力。

但是,平台「微生態」秩序的完善顯然是有成本的。對於平台而言需要投入相當的經濟成本,實名認證要花費人力、物力,天量交易數據的存儲更是成本巨大。在政府可以採取措施降低相應成本時,無論是從節約整個社會的資源出發,還是以促進電商產業的發展為目的,都應積極推出支持平台的有效措施。無論是公共數據及其埠的開放,還是將平台的某些合規活動(協助統計數據、協助查處案件)納入政府採購,都是協同治理的有效方案。

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