中世紀歐洲的法治元素（下）l 法學中國

四、思想領域的憲政元素

中世紀的政治思想表面看起來相對沉寂，但這不意味著沒有發展。近年來的研究證明，(80)中世紀的學者們通過「亞里士多德革命」(81)和羅馬法復興，繼承發揚了古典時代的政治法律思想，並與日耳曼人傳統和基督教理論以及當時的政治實踐相結合，提出了許多堪稱憲政思想因子的新理念、新原則，「我們今天關於主權、民主、政治權威、政治責任、服從的義務、合法命令、正義等諸多觀念，與它們在中世紀的樣子沒有太大的區別」。(82)所以，中世紀「實現了對古典政治思想的繼承與轉型……從而架起了溝通古典時代與近代政治思想的橋樑」。(83)

首先是法律至上和「人民立法者」思想。中世紀早期，日耳曼人及其傳統一度在歐洲佔據主導地位。在法律思想上，日耳曼各民族都認為，法律是共同體的最高權威，但法律不是人為制定的，而是「被發現的」，法律源於社會共同體的古老風俗，亦即「法律是屬於民眾、或人民、或部落的，它幾乎好似集團的一種屬性或者一種共同的財富，而集團是靠著它才維繫在一起的」。(84)雖然早期日耳曼各王國的統治者也曾頒布過一些成文法，但在日耳曼人心目中，統治者頒布成文法並不是立法行為，而只是對遠古就存在的共同體習俗的發現與彙編。換言之，成文法是以風俗習慣為源泉和依據的。這種法觀念源於早期人類社會的一個普遍事實，即風俗習慣是社會成員約定俗成的社會行為規範，業已得到了大家「無言的同意」，具有普遍和最高權威，因而是成文立法不得違背的。

9世紀以後，有意識的人為立法概念開始出現，法律開始被視為立法者意志的表達，12世紀羅馬法復興運動的興起進一步助長了這種觀念。但是，教會法學家格拉提安(約1090-1159年)明確提出，即使在法律由某人或某些人制訂的場合，它也必須由生活於這種法律之下的人們的習慣所認可。對此觀念卡萊爾評論說，「格拉提安不僅僅是在表達他的個人見解，而是以標準的語言表達了中世紀的一般性判斷」。(85)直到中世紀後期，歐洲普遍流行的觀念仍然是，法律屬於人民並且在人民的贊同和同意下加以實施或修改，這樣的觀念本身就是對統治者依據個人意志立法的挑戰。14世紀初，義大利政治哲學家馬西利烏斯(1275-1342年)明確提出了「人民立法者」(human legislater)概念，他說：「立法者或法律的第一個正當有效的理由是人民或全體公民，或其中的主要部分，這些人在一次大會上用固定的詞句，通過本身的選擇或意志發布命令和作出決定：人作為公民哪些是應該做的，哪些是不應該做的，違背者要處以罰款或給以世俗的懲罰。」(86)一句話，「全體公民本身」「永遠是最高的立法者」。(87)馬西利烏斯的「人民立法者」理論是對教會法學理論的大膽否定，是對法律來源於上帝之說的超越。

其次是依法治國和「誅殺暴君」思想。中世紀多數封建法學家和教會法學家都認為，法律只能發現而不能創造，所以高於所有人之上，包括國王也在法律之下。作為法律執行人的國王，其統治行為必須符合法律。如果國王違背了法律和正義，他就不配稱為國王，而是暴君。對於暴君，人民可以拒絕服從。德意志的僧侶蘭伯特(約1088年)在《年鑒》中記錄了1073年薩克森貴族和圖林格貴族反叛亨利四世的情況，首次對國王和暴君作了區分。他寫道，暴君以武力和殘酷的手段強迫那些不情願的臣下服從，國王依照法律和古代的風俗統治他的臣下。英國的索爾茲伯里的約翰(約1120-1180年)在《論政府原理》中用更加明確的語言論述了暴君與國王的區別。他說：「在暴君和國王之間有這樣一個唯一的而主要的區別，即後者服從法律並按照法律的命令來統治人民並把自己看成只是人民的僕人」；(88)「國王為了法律和人民的自由而戰；暴君除了踐踏法律和役使人民以外什麼都不考慮……國王是上帝的鏡像，應該被愛戴和珍視；暴君是邪惡的化身，甚至應該被殺戮」。(89)索爾茲伯里的約翰還第一個以「篡奪寶劍的人理應死在寶劍之下」為由，公開為誅殺暴君行為進行辯護。他認為，「誅殺暴君不僅是合法的，而且是正確的和正義的，因為動用武力的人都註定要毀之於武力……對於踐踏法律的人，法律應當拿起武器反對他，對於使公共權力形同虛設的人，公共權力將猛烈地反擊他……的確，沒有人會替一個公眾的敵人報仇，相反，誰試圖使他(暴君)不受到懲罰，誰就是對自己和整個人類共同體的犯罪」。(90)到中世紀晚期，當王權專斷趨勢日趨明顯時，反暴君遂成為時髦的政治語言。這種誅殺暴君思想與孟子的「聞誅一夫紂矣，未聞弒君也」(91)的思想有異曲同工之效。儘管由於時代條件的限制，中世紀時期始終沒有一個判定暴君的客觀標準和公認的評判權威，因而在實踐上經常隨著王權的起伏和政治力量對比關係的消長而變化不定。但是，踐踏法律、濫用權力的國王即為暴君以及暴君可誅、應誅的一般原則和理念啟迪了近代初期的啟蒙思想家們和歐洲革命人民：洛克在他的《政府論》中曾使用類似語言表達過同樣的觀點，盧梭則明確提出了人民有權採用暴力反抗暴君的革命合法性理論；(92)1776年美國《獨立宣言》將反抗暴政的革命權進一步升華為一種不可剝奪的天賦人權；19世紀中葉的美國思想家梭羅則公開宣稱：「所有的人都承認革命的權利：那就是當人們無法容忍一個獨裁或無能的政府時，拒絕效忠並抵抗它的權力。」(93)在實踐上，17-18世紀的英國和法國人民正是以此思想為理論武器大張旗鼓地將國王查理一世和路易十六送上了斷頭台。

再次是「王權二維」和「國王二體」思想。許多中世紀早期學者都把國王的人身與國王職位區分開來，並以此作為認識王權的基本出發點。馬內戈爾德(11世紀的教權派學者)在為亨利四世的反叛者辯護時宣稱，國王的稱謂不是用來描述個人品質的，而是指一個職位；對國王的服從源自於國王這個職位，而不是佔有這個職位的人。(94)這種將國王職位(Crown)與人身(King)分開的王權二維觀實際上就是將公共權力與統治者個人區別開來，賦予政治權力以超個人性，從這一觀念中可以推導出政治權力不是統治者的私有權力、統治者個人不得恣意妄為的法治結論。王權二維觀改變了自古以來對權力性質的認識，成為現代社會對政治事務持中立客觀態度的濫觴。

與王權二維觀一脈相通的是，12世紀英國法學家布萊克頓依據國王的職權範圍將王權劃分為治理權(gubernaculum)和司法權(jurisdictio)兩個維度。他認為，治理權是指管理王國的權力，這種權力只屬於國王一人所有。在這裡，王權完全是「專斷的或絕對的」，國王既沒有同伴，更沒有上司，任何人甚至法官都不能質疑其合法性。司法權是指國王的審判權力，這種權力是由具有強制力的成文或非成文法所規定的，因而是有限度的。在這裡，國王必須依法行事，儘管具體行使司法權的法官是由國王任命的，並只能以國王的名義行事，但是法官受到就職誓言的約束，必須依據法律而不是國王的意志行使裁判臣下的權力。(95)麥基文認為，布萊克頓對治理權和司法權的區分揭示了王權的政治屬性與法律屬性的雙重存在，並蘊含著法律高於政治的理念，而中世紀後期和近代早期英國的憲政鬥爭與進步正是圍繞著王權雙重屬性之間的衝突而展開的。(96)布萊克頓的二維王權觀念「為世俗領域的王權思想開闢了新的理論空間，後世的思想家遵循著他的路徑發展出分權的理論」。(97)

根據早期思想家的「王權二維」論，中世紀後期的思想家們又結合基督教的「基督二體」論，創立了「國王二體」論。基督教會一向宣稱，耶穌有兩個身體，一個是作為人的「真實體」，即被釘死在十字架上的凡體，一個是作為神的「神秘體」，即復活升天後與上帝合二為一的聖體。(98)套用這一教義，世俗思想家們提出，國王也有兩個身體，一個是「自然身體」(natural body)，另一個是「政治身體」(politic body)。(99)國王的「自然身體」是具體的，有形的，和普通人一樣，也會生病和死亡，也會追求私慾，會犯錯誤；國王的「政治身體」是抽象的，無私無欲且無影無形，但無所不在，它不會死亡，不會犯錯誤，是法律和正義的人格化身，總是服從和服務於公共利益。國王二體可能是統一的，也可能是分離的。當國王恪守法律與正義時，其「自然身體」與「政治身體」就是統一的，反之，就是分離的。一旦國王二體分離，人民可以理直氣壯地對國王「自然身體」做出的有悖於「法律和正義」的行為予以抵制，亦即要求國王的「凡體」服從公共利益所界定的「聖體」，用「抽象的國王」名正言順地反對「具體的國王」。

旅美學者薛涌指出，任何最高權力都具有雙重性：一重用以滿足個人野心和慾望，是為私人權力；一重用以服務大眾利益，是為公共權力。「國王二體論」把最高權力持有者的人格一分為二，比較接近社會現實，富於理性，它的「最重要的一個貢獻，就是在觀念上創造了一個超越最高世俗權力的權威，並用這個超越的權威對最高世俗權力進行約束」。(100)雖說這種理論仍未跳出政治神學的範疇，但畢竟「給當時的人們提供了一個觀念結構……當這樣的觀念結構深入人心后，用國王的公共義務來約束國王個人行為的早期憲政意識，就比較容易被接受」。(101)正是基於「國王二體」理念，在17世紀英國憲政革命初期，「為保衛國王而反對國王」這句看似自相矛盾的政治口號成為了議會革命派發動人民奮起反抗查理一世專制王權並最終將其送上斷頭台的合法依據。(102)

第四是「大於個體小於整體」的王權思想。中世紀的學者們繼承了古典時代的自然主義哲學思想，把一切社會的、政治的共同體都視為是一個由頭顱、軀體、四肢等部分組成的有機整體。例如，在索爾茲伯里的約翰的筆下，王國中的國王佔據著「頭」的位置，財政官員是「腸」和「胃」，法官是「眼」、「耳」和「舌頭」，普遍官員是「徒手」，士兵是「武裝起來的手」，農民和手工業者則是「雙腳」。(103)如同人之頭顱高於其他肢體部分一樣，國王在共同體中的地位也高於所有其他成員。但是，無論如何國王只是整體的一部分，而不是全部，而部分總是小於整體的。於是，從中引申出了一句重要的中世紀政治格言：國王「大於個體，小於整體」(Major singulis，Universis minor)。(104)

「大於個體小於整體」的王權思想既是對國王優位的認可，更是對整體至上地位的肯定。在此原則下，如果國王試圖凌駕於整體之上，共同體就有權利也有義務進行抵制。13世紀，阿佐、傑克西·德·萊維尼等學者都聲稱，神聖羅馬帝國皇帝「在任何單個人之上，但他並不在人民之上」。馬西利烏斯的「人民立法者」理論也把人民整體視為國家最高權威的源泉，國王只是執行人民整體意志的工具。中世紀晚期，當絕對君主主義風靡歐洲之際，許多學者紛紛以「國王大於個體小於整體」為理論依據批判君主個人的獨裁行為，在一定程度上阻止了西方各國走向極權式的專制主義。

「整體至上」思想的憲政作用在英國體現得最為明顯，16世紀出現於英國的「國王在議會中」(King in Parliament)的混合主權觀念就是該思想的具體化。那時，連最專制的亨利八世都在議會中公開承認：「在這裡，朕如同首腦，你們如同四肢，我們連為一體，組成國家」。(105)17世紀40年代初，英國議會公然違背斯圖亞特王朝意志，強行通過了一系列限制王權的法案，也是憑藉「整體大於個體」的主權理論作為正當性依據的。議會在1642年5月曾莊嚴宣布：國王是正義的源泉，但是，行使這一正義權威的並不是國王個人，而是他的法院和大臣們，即使他們的裁斷與國王本人的意志與命令相違背，依然是國王的聖斷，議會作為最高法院更像是一個保護王國的公共和平與安全的理事會，因此，議會所做的一切都帶有著國王權威的標誌，儘管國王作為個人反對和阻礙它們。(106)

最後是「關涉大家的事需得到大家同意」的代議民主思想。中世紀思想家提出了「關涉大家的事需得到大家同意」(what touches all is to be approved by all)的政治原則，以樸實的語言準確詮釋了民主的真諦，奠定了代議制的理論基石。這一原則最早產生於羅馬私法，原意是在一個被監護人有幾個監護人的場合，被監護人的某行為倘若關係到所有監護人利益，必須得到所有監護人的同意。11世紀，在教會與世俗統治者爭奪教職授予權的過程中，該原則被引入到主教選舉中，亦即受到主教選舉影響的每一個人都有權參加主教選舉。再後來，該原則被運用於教會立法、司法與行政管理中。於是，關涉到全體信徒的重大事務需召集相關宗教會議進行討論，便發展為教會團體必須遵循的一條法則。到13世紀，這一法則通過等級會議被廣泛運用於歐洲各國的政治生活，並且明確寫進了1295年英王愛德華一世的議會宣召令中。於是，通過與相關階層協商議決國家大事，並徵得他們的同意，作為一條公法原則得到了歐洲各國的認可。(107)透過這一法則能夠朦朧地看到「經同意而統治」的近代政治合法性的思想端倪。

與此同時，現代意義的「代表」(representative)概念與傳統的「代理人」(deputy)概念區別開來。「代理人」只用於私人關係領域，屬於私法範疇；「代表」是一個公法範疇，意為某一政治共同體利益的「全權」代表。13世紀以後，「代表」概念的內涵日趨明確和充實。當時的學者經常談到，「被全體選出來的人擁有全體授予的權力」；「整體或其大部分或由共同體的大部分選舉產生的人，他們相應的行為是作為整體的社會共同體的行為」。(108)1295年，英王在議會宣召令中宣稱，各郡和各城市的代表有權代表各自選區就議會所議之事做出決定，包括同意接受議會決議的決定。(109)

圍繞如何從技術方法上保證代表的代表性問題，中世紀發明了少數服從多數的選舉和表決原則。在古代，選舉首領或議決重大事務時多實行全體一致原則，結果經常議而不決，影響效率。羅馬人首先在私法領域內採用了少數服從多數原則。後來，教會法學家將其引入教職選舉中。1179年拉特蘭宗教會議首次明確規定，在選舉教皇時，所有的紅衣主教都是平等的選舉人，達到三分之二多數票即可當選。再後來，多數決原則被運用到世俗政治生活領域。當然，多數原則在那時還只是若干議決方法中的一種，並非惟一，因為純粹的數量原則必須以人人具有平等政治權利的觀念為前提，中世紀的人們還沒有跨過這個門檻。

14世紀法學家巴圖魯斯對於代議制思想曾做過比較全面的闡述。他指出：人民通過民眾大會選舉作為統治機構的議會；議會代表整個公民集體，即國家；議會是人民的代表，授予議會多少權力完全取決於人民的意願；議會的權力應受到規範或限制，在特定時候是否舉行政府選舉的權利保留在人民手中；議會決策程序遵循簡單多數原則。(110)代議制思想是對古典時代直接民主思想和日耳曼人原始民主習慣的歷史超越，「在中世紀結束的時候，它已經初具輪廓，為近代代議民主思想準備了充沛的思想資源」。(111)

研究西方思想史的專家叢日雲指出，中世紀政治思想(憲政思想)雖然還「處於散漫的狀態，沒有獲得獨立性」，「很少有理性的加工和抽象的推演，更沒有產生系統完整的政治哲學體系」，但是，從研究主題的轉換以及思想內容的創新方面看，中世紀「開創了一個新的時代」。(112)借用李筠直觀形象的說法，中世紀的憲政思想是「滿地珍珠，卻沒有串成一根精美的項鏈」。(113)

綜上所述，在憲政文明史上，中世紀的歐洲雖然遠不如古代和近現代那麼顯赫奪目，但絕非是歷史的斷層期，更非文藝復興學者所說的「黑暗時代」，而是在希臘羅馬憲政衰落後，在國家公共權力結構分裂化的特定歷史條件下，以零散元素的孕生和累積為主導方式的特殊發展期，是保存和延續了歐洲古典憲政文脈並蓄勢以待現代憲政高潮到來的準備期。

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