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「焚書令」為什麼到了漢惠帝時才被廢除?

「焚書令」為什麼到了漢惠帝時才被廢除?

漢武帝時為了加強君主專制中央集權,有意識任用一些「酷吏」來擔任司法官員,威嚇貴族與百官。其中有個叫杜周的最為著名,他足足當了11年廷尉(朝廷主管司法審判最高級官員、名列「九卿」),打破了西漢皇朝自成立以來廷尉任職的時間紀錄。

在他任廷尉(公元前109年)以前,西漢皇朝一共曾經任命過30任廷尉,平均任期為3年零2個月。即使是像歷史上最著名的法官張釋之,也不過在漢文帝時擔任了7年廷尉。後來杜周還被漢武帝提拔為御史大夫,位列三公。

杜周這人不愛多說話,看上去一副忠厚樣子,實際上為人刻薄,是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來的又一個酷吏。徒弟當了主管司法的廷尉,在審理案件時,揣摩被告是皇帝打算排擠的人,就有意羅織罪名,判處重刑;揣摩被告是皇帝打算寬大的人,就故意長期關押不做處理,等到時間長了就向皇帝報告請求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風格,當面指責他說:「你身為天下持平的廷尉,卻不按照三尺法(秦漢時法律寫在三尺長的竹木簡上,因此號為三尺法),專門以皇帝的意旨來辦案,難道應該是這樣的嗎?」

杜周卻說:「三尺法是哪裡來的?前主所是著為律(以前皇帝頒布的叫做『律』),今主所是疏為令(當今皇帝頒布的叫做『令』);只要是皇帝現在的意思就是法律,哪裡有什麼一成不變的法律!」

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對話,長期被法史學家們認為就是秦漢時代法律專制主義的表現,律和令沒有差別,都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀》中記載,秦始皇稱帝,規定「命為『制』,令為『詔』」,蔡邕《史記集解》稱:「制書,帝者制度之命也,其文曰『制』。

詔,詔書。詔,告也。」本來意思就是皇帝的命令指示有制、詔兩種,制是關於制度方面的命令,詔是告示性質的命令。可是很容易被誤讀為「命」就是「制」、「令」就是「詔」。這樣一來,就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細體會司馬遷在《杜周傳》里那段對話的語境,可以發現司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質的一種狡辯來引用的。也就是說,在當時人的普遍概念里,律、令作為「三尺法」的體現,和皇帝的制、詔之間還是有差別的。

在秦漢的時候,「令」在作為名詞使用時就是單行法規的意思。湖北雲夢睡虎地秦墓出土的秦國法律文件《語書》中說:「法律未足,民多詐巧,故後有間令下者。」意思就是,因為法律不夠完善,隔一段時間就要發布「令」來補充。

秦漢時期皇帝發布的「詔」或「制」,在皇帝認為有必要制定為一項單行法規時,會特別提示丞相、御史大夫將他的指示「具為令」,將皇帝的指示精神具體列為法條、提出法規文本的草案。

如果皇帝的詔書本身就已經相當具體,就會要求丞相、御史大夫「著為令」,直接將詔書改編為法規。大臣也可以向皇帝提出立法的建議,擬就的草案經皇帝批准,「詔曰可」,就成為一條「令」。

比如公元前167年,漢文帝廢除肉刑時,他發布的「詔」只是說明了廢除肉刑(殘害刑)的必要性,要求將肉刑廢除,用別的刑罰來代替,並要求以後按照罪行輕重判刑,罪犯在服刑期內不逃亡的,期滿后釋放為平民。最後明確將詔書「具為令」。於是丞相張倉、御史大夫馮敬擬訂了法令條文,上奏皇帝,得到批准,「詔曰可」。

律、令之別

古代成文法律的稱呼在春秋以前一般稱為「刑」,到了春秋時期一般稱為「法」,到了商鞅在秦國主持變法時,「改法為律」(見《唐律疏議》卷首),即將朝廷制定的成文法典的名稱從「法」改稱為「律」。

「律」字的右半部分「聿」原為右手持豎笛的象形,由於豎笛很可能是人類最早製造的樂器(目前國內年代最早的豎笛為湖北出土的約9000年前的骨笛),很早以前就用於為其他樂器確定音調,「聿」字的原義即表示定音。以後加上表示規範、遵循的部首「彳」,引申為「音律」(聲音的規律)。

由於確定音律以及樂器需要精準的度量,從而又引申出「恆定標準」的字義,以後又擴大指不為人們意志為轉移的規律性現象,比如天文星象、曆法等。以「律」稱呼國家頒布的正式的成文法典,就是表示法律的穩定性,不以人的因素轉變。這影響到以後歷代朝廷正式法典都以「律」為名。

如果在皇帝死後,他曾經發布的某某「令」依舊被認為有效時,該「令」就會被改稱某某「律」,或者獨立成為律的某一篇章,或者被歸併到相關的篇章中,具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原來立法過程的內容會從法條里消除,僅僅剩下單純的法律規範。

因此律、令並稱,有同樣的法律效力。

公元前213年李斯建議秦始皇發布「焚書令」。這個法令規定民間不得私藏「詩、書、百家語」,民間交談「偶語詩書者棄市,以古非今者族」。

這項法令直到公元前191年才被廢除,但《史記·呂太后本紀》記載的是「省法令妨吏民者,除挾書律」,根據註釋「挾」就是「藏」的意思。可見在秦始皇死後,他的這個法令已經被編為「律」,說明杜周所言「前主所是著為律」的說法是有一定根據的。

那麼是不是所有的皇帝生前發布的「令」都被改稱「律」?看來也不是。公元前212年秦始皇因為諸生、方士議論自己,認為「乃誹謗我」;並且經審訊認定諸生中有的「為妖言以亂黔首」,下令「坑殺」,並制定了「誹謗」、「妖言」令。

後來漢朝初年,公元前187年廢除「妖言令」;公元前178年,漢文帝廢除「誹謗律」。可見,並非所有的令在皇帝死後都改稱律。

那麼律和令究竟有什麼區別?從發布者來說,律是已故皇帝發布的法律,令是目前在位皇帝發布的法律。從形式上來看,兩者也有不同,比如湖北張家山漢墓出土的西漢初年「津關令」二十三條,大多保留了立法建議、條文擬定、皇帝批准這樣的立法過程。

而同墓出土的各種「律」,就只有條文。看來秦漢時期的慣例是,當皇帝「駕崩」后,他曾經發布過的令被繼任者認定有必要長久保留的,刪除立法的過程文字,僅保留條文並編入已有的律的相關篇目。而未經改編的令,就會失去法律效力。

悠久的立法傳統

歷代統治者都知道,社會實際情況是不斷變化的,為實現統治,需要經常修改法律。但是和現代不同的是,老皇帝制定的法律被認為是「祖制」,從倫常的角度講,後代不可以改變祖先法律,所以後來的皇帝只好採用發布大量單行法規的辦法來補充法律。這種法典恆久穩定、單行法規層出不窮的立法特點,是法制史的一大特色。

不過值得注意的是,和漢朝初年的情況一樣,歷代精明的統治者都有意識地將皇帝的指示和單行法規加以區分。比如唐朝的法律明確規定,皇帝發布的「敕」,只有處分個別事項的效力,處理其他的事項時不得直接援引為依據。只有經過整編為「永格」,才上升為一條單行法令。

而且,即使成為單行法規,仍然被置於「權宜之計」的地位,單行法規往往只有一段特定時期的效力。比如宋代的時候,皇帝發布的「敕」直接就是單行法規,有法律效力。

但是被稱為「散敕」,仍然保留立法的過程:誰提出的立法建議、誰擬定的條文、皇帝是如何批准的。只有經過一段時間后,再分門別類地編入「編敕」,刪除立法過程,變成單純的法條,才成為正式的、永久性的法典的組成部分。

又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾經明確表示:「律者,常經也;條例者,一時之權宜也」(《明太祖寶訓》)。在這一原則下,明代前期歷朝的慣例是,每當新皇帝即位,就宣布前朝發布的所有條例一律作廢,裁判只准援引《大明律》,力圖維持法制的穩定。

只是經過了一百多年後,《大明律》顯然已很難符合變化相當大的社會情況,1500年經明孝宗指令,朝臣仔細審核歷代的條例,整編出297條,編訂為《問刑條例》,被明孝宗批准發布,並且規定以後不得廢除,與律并行,永久有效。

以後經過兩次修訂,到明末《問刑條例》已經有382條,許多基層司法部門為了檢索方便,將《問刑條例》與《大明律》合編,形成律例合體的情況。

先以單行法規應付特定的、臨時的情況,等到立法環境成熟后再將「權宜之計」上升為「恆久永制」。古代在立法上的這種特色,顯示出豐富的立法以及實施法律的經驗。

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