劉藝丨檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索

〔作者簡介〕劉藝，法學博士，西南政法大學教授。

〔文章來源〕《國家檢察官學院學報》2017年第2期。

摘要：檢察機關保護公益的實踐探索經歷了以原告身份代表國家提起民事訴訟、督促責任主體提起訴訟以及檢察機關提起公益訴訟三個階段。由檢察機關提起公益訴訟既是長期司法實踐探索的進化版,也是基於國情的獨特選擇。這項制度在當下具有本土成長條件和現實需求。檢察公益訴訟試點開展一年多來,取得了良好的政治、社會和法律效果。新階段的探索已經建構了檢察公益訴訟的基本制度框架,並在檢察機關的訴訟地位、監督對象的認定標準、起訴條件與舉證責任、訴訟請求與判決類型、訴訟程序等方面有突破性的進展,但仍需完善行政公益訴訟附帶民事公益訴訟機制、刑事附帶民事公益訴訟機制及行政執法與刑事司法的街接等問題。

關鍵詞：金國人大常委會 公益訴訟人 檢察公益訴訟 行政公益訴訟 利益格局

2014年10月23日,共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出「探索建立檢察機關提起公益訴訟制度」。2015年7月1日,第十二屆全國人大常委會第十五次會議授權最高人民檢察院在13個省、自治區、直轄市的部分市級與基層檢察院開展為期兩年的公益訴訟試點工作。7月2日,最高人民檢察院公布《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)。自此,檢察機關作為「國家力量」登上了公益訴訟的舞台,公益訴訟的探索進入了一個新的發展階段。檢察公益訴訟試點之初遭到了實務界和學術界部分人士的質疑,然而百川赴海並非無痕可尋,而且授權試點本身就蘊含著探索嘗試的意味。這一探索是基於國情的獨特選擇,正確認識檢察公益訴訟制度必須要有本土意識、整體觀念並對之進行歷史評價。

一、檢察公益訴訟司法實踐的探索歷程

全國人大常委會授權試點的開展並非檢察公益訴訟制度探索的起點,而是一個新的發展階段。早在上世紀90年代,檢察公益訴訟就已經有了相應的司法實踐。從某種程度上來說,在公共利益保護機制匿乏的情況下,檢察機關擔負起了「公益守護人」的角色。這一司法實踐探索歷程大致可分為三個階段：

（一）第一階段：以原告

身份代表國家提起民事訴訟

20世紀80年代末期,經濟面臨制度性的發展困境。1993年共產黨第十四屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,提出經濟體制改革總體方針是「轉換國有企業經營機制,建立現代企業制度」,俗稱「抓大放小」,即大中型國有企業推行現代企業制度,明晰產權；一般小型國有企業,有的可以實行承包經營、租賃經營,有的可以改組為股份合作制,也可以出售給集體或個人。出售企業和股權的收入,由國家轉投於急需發展的產業。在這一改革方針的指引下,大批中小型企業退出國有體制,轉變為非國有經濟。短短几年的時間裡,非國有經濟在經濟中的產出比重、就業比重和納稅比重快速增長。與此同時,企業改制中也出現了大量國有資產被廉價變賣導致國家利益受損的問題。河南方城縣獨樹鎮工商所就將價值六萬餘元的門面房以兩萬元的價格賣給私人,檢察院接到舉報后從職務犯罪偵査的角度進行調査,發現賤賣行為不構成犯罪,但是如何防止行政機關低價變賣國家資產是擺在檢察院面前的難題。由此,檢察機關進行制度創新,以原告身份提起民事訴訟,要求法院認定轉讓的民事行為無效。法院經過審査作出了認定合同無效的判決。檢察機關這一嘗試產生了良好的社會效果,獲得各方支持。據統計,從1997年到2004年,南陽市提起這類案件有79起,涉及國有資產流失案件56起,環境污染案件12起,壟斷案件9起。之後,河南省將方城縣檢察院的經驗進行推廣,在全省共提起了50多起類似案件,有效防止了兩億七千餘萬的國有資產流失。當時,該類訴訟並不稱為民事公益訴訟,而是檢察院直接以原告身份提起的民事訴訟,目的是監督行檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索政機關依法行使職權,防止國有資產流失。

「方城經驗」逐漸在全國檢察系統推廣,但2004年最高人民法院在《關於思施市人民檢察院訴求張蘇文返還國有財產一案的復函》中卻叫停了檢察院以原告身份提起民事訴訟的嘗試。張蘇文案的案情是：湖北思施市檢察院接到舉報,恩施市一家國有石油公司經理張蘇文租賃了該公司的加油站,侵佔了一百多萬元的國有資產。檢察院在多次督促該石油公司提起訴訟主張權利未果的情況下,於2001年11月26日以原告身份起訴張蘇文。湖南省高級人民法院針對檢察機關是否有原告資格的問題請示最高人民法院,最高人民法院在張蘇文案復函中指出檢察院以保護國有資產和公共利益為由,以原告身份代表國家提起民事訴訟,沒有法律依據,此案不應受理,如已受理,裁定駁回起訴。」最高人民檢察院隨後出台《關於嚴格依法履行法律監督職責推進檢察改革若干問題的通知》,明確規定「檢察機關不得對民事行政糾紛案件提起訴訟。近年來一些地方檢察事行政訴訟,鑒於這一做法沒有法律依據,尚需進一步研究、探索,今後,未經最高人民檢察院批准,不得再行試點」。

然而,國有資產流失、公共利益受損的現實問題依然嚴峻,檢察院在履行職責中仍然不斷發現線索。為了解決實際問題,檢察機關轉而通過刑事附帶民事訴訟的方式保護國家利益和社會公共利益。如河南省2008年以來提起起訴方式辦理的案件共113件,有104件是刑事附帶民事訴訟案件。其次,是探索建立督促起訴制度。所謂民事督促起訴是指針對正在流失或即將流失的國有資產,監管部門不行使或怠於行使自己的監管職責,檢察機關以監督者的身份,督促有關監管部門履行其職責,依法提起民事訴訟,保護國家和社會公共利益的一種機制。從當前的視角反觀之,學界對民事督促起訴制度在監督行為的屬性、監督對象的認定、監督客體的性質以及監督方式的認知上均存有誤解。因為民事督促起訴的對象是對國家利益和社會公共利益負有保護職責的行政機關或者國有單位(包括國有公司、國有企業事業單位和公共團體)。這些主體簽訂的合同多為公法合同,比如國有資產產權出讓合同、國有土地出讓合同、土地徵收補償協議、公共工程建設施工合同等。即使在民事合同中這些公法主體也應受行政法規範的調整。所謂的「民事」督促起訴制度是在憲法監督缺位,沒有確立公法規範與原則具有統領地位的時代,簡單地將法律監督行為歸為民事法律行為,最終卻將國家利益和社會公共利益的司法保護機制引向了錯誤方向。

伴隨經濟的迅速發展,國家利益和社會公共利益易受侵害的狀況並沒有得到根本改觀,反而愈演愈烈。隨著法治國建設和司法改革的不斷深化,實務部門對於檢察權的法律監督屬性、監督對象、監督客體以及監督手段有了更為明確、深刻的認知。因此,在司法實踐經驗積累的基礎上,重新反思與構建的檢察公益保護機制尤為必要。在2005年至2009年期間人民檢察院向人民法院提起了3起行政(公益)訴訟案件。其中1起是要求環境保護機關履行監管職責的案件(該案在法院受理后中止訴訟),另外2起是檢察機關針對房產登記中行政違法行為提起的行政訴訟(案件經法院判決,檢察機關勝訴)。其次,針對保護生態環境乏力的困境,最高人民法院著手推動環境資源專門審判機關建設。2007年11月10日,貴州省清鎮市人民法院設立了專門管轄環境案件的環保法庭。試點一年時間,清鎮市人民法院環保法庭受理各類環保案件90件,審結85件；其中刑事65件,民事8件,行政1件,行政非訴案件6件、執行案件10件。其間貴陽市人民檢察院首次以原告身份對熊金志、雷章、陳廷雨在水資源保護區內違章修建建築物提起環境民事公益訴訟據中華環保聯合會統計,2000年至2013年環境訴訟案件總計60起,其中近1/3是由檢察機關和行政機關作為原告提起的訴訟。2014年十八屆四中全會決定公布之後,貴州檢察機關先後提起了3件行政公益訴訟案件,分別是金沙縣人民檢察院訴金沙縣環保局案、貴州省船西縣人民檢察院訴黑今西縣林業局案、清鎮市檢察院訴清鎮市城市管理局案。在四中全會決議的背景下,首例檢察環境行政公益訴訟案(金沙案)雖以撤訴告終,但受理和裁定檢察機關提起的公益訴訟案件充分展現了檢察機關和審判機關在保護公益方面的積極性。

十八屆四中全會決定提出「探索建立檢察機關提起公益訴訟制度」時恰逢《行政訴訟法》的修改。行政法學界與最高人民法院、最高人民檢察院都主張在新《行政訴訟法》中建立行政公益訴訟制度。但終因種種阻力與分歧,這些建議最終未獲立法機關支持。在中央深改小組審議檢察機關提起公益訴訟試點方案獲得通過的前提下,2015年7月1日,全國人大常委會授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作。試點工作的開展把檢察公益訴訟制度的探索推向了一個新階段。這次的改革試點是以政策驅動為原動力,堅持以實際問題為導向,並在全面吸收檢察機關長期司法實踐探索經驗的基礎上,對檢察公益訴訟制度進行了一次全面的建構。雖然檢察機關提起公益訴訟制度只是公益訴訟制度中的一部分內容,但是通過檢察公益訴訟試點的實踐可以積累經驗,探索司法保護公益的規律,為進一步完善刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟制度,修改《人民檢察院組織法》等基礎性法律提供實證素材。

二、檢察公益訴訟試點的本土需求與生髮條件

檢察公益訴訟的制度設計符合的利益格局和「國家一社會」形態,不僅是特殊國情下的本土需求,而且現行體制框架已經具備促使其生髮的條件,主要體現在以下幾個方面：

構建具有特色的公益訴訟制度,首要的問題就是弄清楚什麼是公共利益。不同的公益界定方式決定了不同的公益訴訟制度構建路徑。但公益概念無論是在政治還是法律層面都是難以界定的,因而選擇通過訴訟保護公益本身就充滿不確定性。各國的選擇都受不同政治和法律體制、歷史傳統所限而具有不可複製性。20世紀,法治國家相繼建立起形態各異的公益訴訟制度。從訴權角度看,大部分國家都授權政府機關、社會組織或者公民提起行政公益訴訟。一些國家還由檢察官代表政府提起民事公益訴訟,但較少有國家由檢察機關代表公益直接提起行政訴訟。理解檢察公益訴訟需要從國家整體的角度認清利益格局和社會形態的特殊性。

西方的「國家與社會」二元結構中,存在獨立於國家的公共空間式的社會形態。當然這種二元結構中社會的獨立性也存在差異。如孟德斯鳩支脈認為社會並不具有外在於主體國家的自主性,國家與社會關係的分析主要是基於保護自由和限定政治權力的日的,而洛克支脈則強調以社會的自治為核心,因此社會具有獨立於國家的屬性。由此,在不同空間中公益的組成和性質也就有所不同。比如法國的客觀訴訟就是一種公益訴訟機制。法國人相信由公權力根據作為一個整體的共同體的需求做出的決定就是公益的表現,公益決定的形式就是法律,因此遵守法律就是維護制度公益。這種公益是一種超越於共同體而獨立於各個團體以及個人之上的具體利益。客觀訴訟保護的是制度所代表的公益。而在英美國家公益格局與界定則不同,他們一般認為並不存在獨立於個人利益而存在的公共利益,公共利益就是個人利益之和。在英美國家的政治哲學里,國家和社會是對立的,國家利益與社會利益是不同的利益,由個人利益加總而形成的社會利益當然可以通過個人主義方式來實現公共利益的保護。因此,英美法系國家多樣化的訴求和群體基礎的問題一定程度阻礙了公共利益的有效規制。所以,在英美國家公益訴訟主體具有明顯的多樣性,既包括政府、社會組織,也包括普通公民。

基於不同的政治結構,社會公共利益的表現形態有所不同。長期遵循「家國一體」的政治結構,「社會」被視為異類。直到近代以後,「社會」之說才興起。除了有高度集中與一體化的政治結構之外,還有以公有製為主體的經濟結構。因此「國家一社會」的形態異於西方國家。長期以來,國家利益與社會公共利益之間的區分並不明確。從公益的主體來看,既存在由國家獨佔的公益,如國有土地、自然資源由國家所有的規定；也存在著可歸屬於特定群體的公共利益,如婦女、兒童、農民工等弱勢群體利益,還存在著分散的社會公益,如環境、傳統文化遺產、食品藥品安全等領域。而法律並未對這些特定群體利益或分散社會公益的存在空間與代表機制進行明確規定,通常由行政機關在履行全面管理職責時予以代表。但隨著社會興起,國家與社會的分野日漸明顯之時,不同利益的代表機制應該有所區別並朝多元化方向發展。因此,對於法律明確規定由國家獨佔的公益,應該首先由國家機關作為公益代表機關；而涉及既有公益也有私益的群體性或分散性社會公益領域,應該建構公益保護與私益保護并行不悖的機制。社會公益包括群體性、同類性和分散性的社會公益。群體性與同類性社會公益受到損害時可以由社會組織或公民提起訴訟。而分散性社會公益受到損害時因影響範圍廣,受損害人數眾多,很難找到利益代表者,即便有利益代表者也會出現不願被搭便車等原因,既無動力也無能力提起訴訟。新《環境保護法》實施后,符合起訴資格的環保社團有近700家,但類似於中華環保聯合會這樣的組織還是偏少。據統計,2015年全國只有9家環保組織提起了環境公益訴訟。客觀的講,社會組織的發育不良,對環境保護的意願嚴重滯后。從嚴格意義上來講,並沒有形成典型的市民社會,單靠市民社會內部成員白主交涉或通過社會組織提起公益訴訟的方式無法解決一些深層次的根本性難題。從公共利益的保護機制來看,一般由行政機關代表國家利益和社會公共利益履行保護職責,但因行政機關同時又是利益的所有者與管理者,既是參與者又是裁判者,客觀上很難充分行使好保障兩益的職責。在這種情況下應認同國家對社會的適度干預,也倡導引入新的公權機關提升保護兩益的效果。綜上可見,與其說檢察公益訴訟制度的探索是挑兵挑將」不如說是被動排除,雖受具體國情所限,卻是一次自發而生的本土試驗。

檢察機關提起公益訴訟,與檢察機關作為法律監督機關的定位密切相關。從憲法史的角度來看,檢察機關的法律監督職能之內涵與外延一直處在變動不定之中。1949年《人民政治協商會議共同綱領》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》規定,最高人民檢察署的職權是對政府機關、公務人員和全國國民之嚴格遵守法律,負最高的檢察責任。1949年12月20日批准試行的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》和1951年9月4日公布的《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》規定檢察機關代表國家公益參與有關全國社會和勞動人民利益之重要民事案件及行政訴訟的職責。1949年10月至1954年9月期間,最高檢察署實行的是與檢察委員會會議相結合的檢察長負責制。在十四名檢委會成員中,有四名資深的黨外人士。他們在保證各項法律、法令和政策決議的貫徹落實方面發揮了重要作用。考慮到新建立之初廢除了國民黨執政時期頒布的全部法律,並沒有多少生效的法律可以遵循。因此,檢察署的工作重心放在了對公安機關是否嚴格遵守法律的監督方面。但因建國初期政治形勢異常複雜,檢察機關對公安機關的監督客觀上對國家安全和治安管理工作產生了阻礙,政治效果不佳。1954年《憲法》和《檢察院組織法》調整了檢察機關屬性,檢察機關從此成為人民代表制度之下「一府兩院」中的一院。檢察機關的職能仍然包括最高檢察監督職責和代表國家公益參與有關全國社會和人民利益的重要民事案件,刪除了對公民違法行為(尚未構成犯罪)的檢察監督與檢察機關參與行政案件的內容。1958年張鼎丞檢察長在第四次全國檢察工作會議的總結中對於「檢察機關是否參與民事訴訟」的問題,提出「檢察機關參與民事訴訟沒有必要,因為私與私之間的糾紛,由群眾調解和法院判決來處理,毋需檢察機關參與；公與公之間的糾紛,主要由黨政領導機關根據有關政策和實際情況處理,更不是通過訴訟手段所能解決的」。1958年之後,檢察機關介入民事訴訟(包括提起民事公訴和參加民事訴訟)就終止了。1960年11月,最高人民檢察院與最高人民法院、公安部開始實行合署辦公,檢察職能就名存實亡了。1968年檢察院被撤銷,1975年《憲法》規定由公安機關代行檢察職能。1978年《憲法》雖然恢復了檢察機關的設置,但檢察權的範圍主要限定在刑事公訴領域。實際上,受1957年「反右」鬥爭、「文革」等運動影響,由檢察院組織法確立的「最高檢察監督」和「一般監督」被打上特殊標籤,成為檢察機關行使法律監督權的主要桎梏。1979年《人民檢察院組織法》第5條再次將檢察機關的職責限定在刑事領域。之後《民事訴訟法》和《行政訴訟法》雖然都規定了檢察機關有權對民事、行政訴訟活動進行監督的職責,但《檢察院組織法》第5條一直未作相應修改。

根據現行《憲法》第129條的規定,中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關,依法行使法律監督權。無論從法律監督的字面含義還是從實際的法律規定來看,法律監督機關並不是純粹的刑事法律監督機關,其職能應當也包括民事和行政法律監督。因此,由檢察機關代表公益提起民事公益訴訟和行政公益訴訟,是對1954年憲法確立的法律監督機關職責的回歸。從某種程度上講,檢察公益訴訟具有憲法監督之意,由檢察機關依法監督行政執法機關是否正確實施法律,是對立法機關監督法律實施職能的延伸。從試點工作的授權和具體實施來看,這項司法改革不僅獲得全國人大常委會的授權,遵循了依法治國的方針和原則,而且也充分尊重與運用了檢察機關作為法律監督機關的定位和相關職能,在符合憲法規定的情況下探索具有特色的兩益保護機制。

由檢察機關提起公益訴訟,與其說是打破了現行權力體系的平衡,不如說是在這樣一個典型行政國家,增設了一種通過法律監督權和審判權協調配合來制衡過子強大行政權的機制。在現行制度框架下,檢察機關可比其他公益訴訟起訴主體發揮更大的作用。首先,檢察機關以提起公益訴訟的方式進行監督,不同於行政體系內部的監察監督,也不同於具有政治屬性的人大監督,是常態化的、具體個案式的監督。應該說,檢察行政公益訴訟是一種機關監督機關的司法監督方式,是司法治理建設中一次里程碑式進步。通過檢察機關提起行政公益訴訟,監督行政機關嚴格執法、依法行政；通過法院審判明確行政機關履職的義務,符合法治國的要求。其次,與行政機關相比,檢察機關是獨立於利害關係人的第三方主體,具有相對的獨立性,更能客觀公正地實現公益保護的目的。相較於社會組織、公民而言,檢察機關在行政訴訟中更敢於主張其訴求,而且可行使調査取證等權力,能更充分地掌握行政機關的違法證據,督促行政機關糾正違法行為,從而提高司法治理效率。而且,有起訴權作後盾的訴前程序能發揮一定的監督功效,加之檢察機關在依法行使法律監督權的過程中與人民群眾、行政機關以及司法機關之間形成了比較成熟的溝通機制,這為檢察公益訴訟發揮實效奠定了堅實的基礎。再次,建立公益司法保護機制,設置公益保護的最後防線,可改變行政訴訟欠缺客觀訴訟功能,彌補公益保護主體缺位的現狀。需要明確的是「民告官」一詞本身是對行政訴訟原、被告恆定特徵的寬泛描述,而非對行政訴訟功能的限定,不應成為阻礙檢察公益訴訟制度建立的理由。最後,檢察機關具有豐富的司法實踐經驗,既能防止濫訴的風險,也能在能動司法背景下積極主動探索實踐經驗。從試點階段檢察公益訴訟制度的設計中就可以看到過往經驗的影子,如在檢察民事公益訴訟的訴前程序中可見督促起訴的影子,檢察行政公益訴訟訴前程序可見檢察建議的影子。

2015年新《環境保護法》實施后,全國共有近1000餘家社會組織符合環境民事公益訴訟起訴條件,但據統計2015年只有9家環保組織提起37件公益訴訟案件。而截止2016年12月,各試點地區檢察機關共辦理公益訴訟案件4378件。其中,訴前程序3883件,提起訴訟案件495件,提起民事公益訴訟案件57件,行政公益訴訟案件437件,行政公益附帶民事公益訴訟案件1件。檢察機關共辦理行政公益訴訟訴前程序案件3763件,督促行政機關主動糾正行政違法行為或依法履行職責2838件。通過訴前程序,75.4%的行政機關主動糾正了違法行為。相較而言,在司法改革任務的驅動下檢察機關提起公益訴訟的成效比較顯著。

三、檢察公益訴訟的基本框架與理論探索

遵循法治原則與全國人大常委會的《授權決定》,最高人民檢察院和最高人民法院分別公布了《試點方案》和《實施辦法》、《法院實施辦法》。從規定的內容來看,這一制度的獨特之處主要包括三個階段,即發現線索並調査核實、訴前程序、提起訴訟。

1.發現線索並調査核實

習近平總書記關於十八屆四中全會《決定》的說明和《試點方案》都將檢察機關提起訴訟的線索限定在「履行職責過程中發現」。《實施辦法》第1條第2款和第28條第2款規定,人民檢察院履行職責包括履行職務犯罪偵査、批准或者決定逮捕、審査起訴、控告檢察、訴訟監督等職責。這表明公民、法人或者其他組織可通過申訴、控告和舉報方式向檢察機關提供公益訴訟線索,這種方式既遵循了規範保護理論又是對憲法授予公民的申訴權的保障。依據《實施辦法》第4條和第31條的規定,人民檢察院各業務部門在履行職責中,發現可能屬於公益訴訟範圍的案件線索,應當將有關材料移送民事行政檢察部門,因此,在檢察系統內部,除了民行檢察部門在履行職責過程中自己發現線索外,其他業務部門移送的案件也是檢察機關公益訴訟線索的重要來源。另外,國家權力機關與政協交辦、轉辦的案件也是檢察機關履行法律監督職能必須承擔的任務。在司法實踐中,新聞媒體曝光的案件、環保組織等社會組織移交的案件也會為檢察機關提供線索。

《實施辦法》第6條和第33條規定了檢察機關的調査核實權,依法調査核實污染環境、侵害眾多消費者合法權益等違法行為、損害後果或者行政機關違法行使職權或者不作為的相關證據及有關情況。通過調査核實證據,確定公共利益受損的情況及原因,並作出是否進人訴前程序或者訴訟程序的決定。

2.訴前程序

為節約司法資源、遵循檢察公益訴訟輔助性原則,檢察公益訴訟制度設置了訴前程序。訴前程序的設計充分考量了法律監督權的行使在公權領域與私權領域的差異性以及國家利益和社會公共利益保護機制的不同需求,因此,檢察機關法律監督權的行使方式在民事和行政案件的訴前程序中有明顯區別,這主要體現在二者針對的對象、訴前程序的內容以及發揮的功能等方面。

在民事領域,為了防止公權過度介入私權,檢察機關在訴前程序中必須先向適格的主體提出督促或者支持法律規定的機關和有關組織提起民事公益訴訟的檢察建議,只有在無適格主體或者適格主體不依法提起訴訟的前提下,檢察機關才能提起訴訟。檢察機關並非向侵權行為人提起糾正違法行為的建議,而是建議那些具有民事公益訴訟原告資格的法定主體,督促或者支持其提起訴訟。這樣的程序設計突出了檢察機關在民事公益訴訟中處於輔助與補充性的地位,而關於公益是否受到侵害,侵權人是否有責任以及如何承擔責任等問題完全交給法院去裁判。

在行政領域,法律監督權的核心內容有兩項,一是保障法律適用主體依法正確適用法律,二是保障具體的公共利益。因此,在公益保護機制匱乏、「直接利害關係人」標準對原告資格嚴格限制以及其他主體現實中很難獲取公益受侵害線索的情況下,依據全國人大常委會的授權,日前檢察機關是提起行政公益訴訟的唯一主體。檢察機關在訴前程序中可以直接要求行政機關糾正違法行為或者要求怠於履行職責的行政機關依法履行職責。檢察機關在行政訴訟中檢察建議的對象是作為或者不作為違法的行政機關或者法律、法規、規章授權的社會組織；檢察機關判斷行政違法的標準除了依據法律規範還要考量公益受損的後果,檢察建議內容通常是要求行政機關在一定期限內糾正違法行為或者履行法定職責。

3.提起訴訟

經過訴前程序,在民事侵權領域中,公益若仍處於受損狀態,如果沒有適格主體或者適格主體沒有提起訴訟,檢察機關可以提起民事公益訴訟；在行政領域中,如果行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責,且公益仍處於受侵害狀態,檢察機關可以提起行政公益訴訟。提起訴訟的程序,《實施辦法》未規定的,分別適用《民事訴訟法》、《行政訴訟法》以及相關司法解釋的規定。然而,民事訴訟法雖然規定了公益訴訟條款,但並沒有制定單獨的訴訟程序。而行政訴訟法根本沒有公益訴訟條款。實踐中,檢察機關提起公益訴訟、人民法院審理檢察公益訴訟的具體程序仍有許多問題沒有規範指引。

從法治建設的維度看,檢察公益訴訟試點既要摸索規律也急需將這些經驗進行理論提煉與論證。

1.公益訴訟人

公益訴訟提起主體的資格應該如何規定存在廣泛爭議。雖然經全國人大常委會審議通過的《試點方案》明確檢察機關以公益訴訟人身份提起公益訴訟,但實踐操作中審判機關對公益訴訟人是法律監督機關的認識並不清晰。從理論上看,檢察機關的公益訴訟人身份的確從根本上改變了民事訴訟和行政訴訟當事人的概念。行政訴訟制度採用日本法模式將訴訟實施權與當事人適格等同,這種做法與德國存在差異。德國民事訴訟制度嚴格區分了當事人適格與訴訟實施權。隨著民事訴訟制度的發展,特別是民事公益訴訟制度的建立,當事人適格理論在管理權或處分權方面進一步發展,增加了訴訟擔當理論,這為民事公益訴訟原告適格間題提供了基礎。所謂法律規定的任意訴訟擔當,是指法律明確允許特定類型的案件可以由其他主體進行訴訟擔當。2012年修改後《民事訴訟法》明確規定了法律授權的機關可以在民事公益訴訟中承擔任意訴訟擔當職責,且在民事訴訟中享有片面的訴訟實施權。所謂片面實施權是指檢察機關享有與法律規定的其他機關、有關組織競合的訴訟實施權,彼此並不互相排斥。因此,檢察機關在民事公益訴訟中享有的訴訟實施權不會對其他機關或有關組織的訴權造成侵蝕。另一方面,檢察機關是法律授權的公益訴訟人,其提起訴訟是一種履職表現,其履職範圍和程序由法律明確規定。而檢察官出庭行為是一種職務委託的公法行為,不應以民事授權委託關係來界定。《行政訴訟法》脫胎於《民事訴訟法》,但2014年修改後其原告資格仍然恪守利害關係理論。很明顯,檢察機關不同於基於利害關係而提起訴訟的原告。經全國人大常委會授權之後,檢察機關在行政公益訴訟中的身份來自於法律認可的訴訟擔當,其行使的是訴訟實施權,而非基於利害關係的訴訟救濟權。加上行政公益訴訟的功能之一是監督訴訟,如果不明確檢察機關監督者的身份和地位,明確其是代表國家提起訴訟,將影響檢察機關正確行使對審判機關和行政機關的監督職能。因此檢察機關提起行政公益訴訟不適用《行政訴訟法》第25條第1款和第3款以及《關於人民法院登記立案若干問題的規定》等司法解釋的規定。當試點工作結束,修改相關立法增加了公益訴訟相關規定之後,相信兩大訴訟法中當事人理論也會發生變化,比如行政訴訟當事人的概念將會逐步從利害關係人概念向程序當事人概念轉變。相應地,行政訴訟的當事人範圍也應擴展為原告、公益訴訟人與被告三類。

2.監督對象的認定標準

檢察機關提起公益訴訟,除了需要初步證明國家利益和社會公共利益受到侵害之外,最關鍵的是要認定行政機關存在違法的情形。行政公益訴訟的被告應當適用《行政訴訟法》第2條的規定,包括具有行政主體資格的行政機關和法律、法規、規章授權的組織。如何判斷行政機關是否存在違法情形?

行政行為的違法包括作為的違法和不作為的違法。通常情況下,行政機關違反法律規定濫用職權的情形比較容易判斷,但行政機關怠於履行職責,即不作為違法往往存在認定的困難。在實踐中,不僅存在行政機關不依法履行職責的違法,還存在著行政機關不全面履行職責的違法。例如,行政機關發現了違法侵害公共利益的行為雖然作出了行政處罰決定,但是處罰過輕或者只處罰不執行,或者只罰款不糾正違法行為等情況非常普遍。檢察機關的監督既要専重行政機關的首次判斷權,又要達到監督效果,需要準確把握法律原意和立法精神。另一方面,許多行政機關為逃避檢察機關監督,將發現的違法行為直接移送司法機關處理,但在司法機關進行了相應處理后,行政機關並不跟進履行相應的職責,致使雖然追究了違法行為的刑事責任,卻沒有讓違法行為造成的後果得以修復或者糾正,使得公共利益最終未獲得救濟。若有該類情況發生,因行政公益訴訟兼具監督之責,檢察機關均應認定行政機關未全面履行法定職責。因此,行政不作為的違法情形,不僅包括「應該作為而不為」的情形,還包括「應該作為而不完全為」的情況。

這裡還需要指出的是,檢察監督的對象還包括行政任務的違法。對於複雜的行政任務,可能需要多個行政機關、多個行政行為共同協作完成。認定多個行政主體是否怠於履行職責需要進一步明確是哪個行政主體、哪個行政行為違法的具體表現或者怠於履職的表現,或者多個行政機關於都怠於承擔行政任務的具體表現等。在試點期問,通常會從責任歸屬與職責履行效率兩個角度去分析。通常情況,只追究一個行政機關怠於履行職責可能達不到監督效果；但當存在只有一個行政機關違法或者怠於行使職能對於完成行政任務有關鍵性的作用時,也可以只追究一個行政機關的違法行為,並訴求法院判令它履行職責。這樣既免除了檢察監督過度介人行政內部程序,又能達到監督效果。在個案中具體判斷應由哪個行政機關承擔違法認定的主要標準是監督哪個行政機關才能促成行政任務的完成,以提高司法監督的效率。

3.起訴條件與舉證責任

檢察機關提起公益訴訟的日的是為了保護國家利益和社會公共利益,如果行為人的行為只違反法律,並未造成國家利益和社會公共利益的實質損害,這種情形可以通過檢察機關對行政執法活動的檢察建議予以糾正,無需採用訴訟方式予以監督。因此,檢察機關提起公益訴訟的起訴條件增加了一項,即需要提交被告行為已經損害了國家利益和社會公共利益的初步證明材料。

檢察機關提起公益訴訟,並不改變行政機關在訴訟中的舉證責任。但由於檢察機關本身掌握了公共利益受到侵害的證據,而且也有一定的調査核實權力和證明能力,因此,檢察機關在公益訴訟中,通常會積極承擔推進說明的證明責任。

4.訴訟請求與判決類型

檢察機關提起公益訴訟的訴訟請求範圍有所限制,面限縮的主要依據是公益訴訟的案件範圍。試點方案規定,檢察機美提起民事公益訴訟可以向法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉等訴訟請求。這一規定與《民事訴訟法》第134條的規定基本保持一致,只是未規定返還財產,修理、重作、更換,支付違約金,消除影響、恢複名譽等訴訟請求。這與《試點方案》中檢察機關提起民事公益訴訟範圍是針對壞境污染、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為有關。實踐中,如果民事公益訴訟案件線索是經行政機關處理或者刑事處理后移送來的,基本上無需再提「停止侵害」訴求,而且「排除妨礙」、「恢復原狀」不適用於食葯侵權案件和許多壞境侵權案件。試點方案將檢察機關提起行政公益訴訟的訴訟請求限定在撤銷之訴、履行之訴和確認之訴三個方面,限縮的主要考慮是應該緊扣法律監督之訴的性質和功能。行政公益訴訟在性質上應當屬於客觀訴訟的範疇。目前,世界主要發達國家均建立了行政公益訴訟制度。從制度形態上來看,各國的制度差異雖然明顯,但都是以保護公共利益和維護客觀法律秩序為目的。行政訴訟將其功能限定為「民告官」具有一定局限性。從新修改的《行政訴訟法》條文來看,維護客觀法律制度的目的和功能並不明確。通過確認之訴可以將檢察機關監督行政機關的程序與效力予以明確化和法治化；撤銷之訴可以維護法律實施的權成性和統一性；履行之訴可以監督行政機關選擇性執法或者怠於履行職責。

在判決類型上,由於檢察機關是代表國家提起公益訴訟,如果人民法院認為其提起的訴訟請求達不到合理標準或者不足以保護國家利益和社會公共利益,應向檢察機關釋明變更或者增加相應的訴訟請求。在審理過程中,人民法院若認為檢察機關的訴訟請求不成立,應以駁回訴訟請求的方式判決,不宜以裁定方式駁回訴訟。這種裁判方式既能更好地維護檢察機關的權威,也可以更加切實地防止檢察機關濫用相關權力。

5.訴訟程序中的具體制度

檢察機關提起公益訴訟試點工作雖然按照人大授權的要求應當穩要有序,遵循相關訴訟制度的原則,但也需要適度變通現行法律規範,以適應檢察公益訴訟的發展規律與實踐需要。根據最高人民法院關於壞境民事公益訴訟的相關司法解釋和最高人民檢察院關於檢察公益訴訟的司法解釋,檢察機關在訴前程序要先確認有無適格的社會組織以及其是否願意起訴,就需要向檢察機關所在轄區內的所有社會組織提出檢察建議,督促其提起訴訟。最高人民法院針對審理環境公益訴訟的案件要發布審前公告,即向全國適格的社會組織發起公告。這就可能出現檢察機關找不到本轄區適格的社會組織,而人民法院面向全國適格的組織發布審前公告時,又有適格組織提出願意參加訴訟的申請。因此,為了避免這一情況反覆出現浪費司法資源,就需要對現行制度進行改革,由檢察機關在訴前程序中統一發布公告,確定全國範圍內是否有適格主體願意提起訴訟。

在通知出庭方面,檢察機關既是司法機關,又是法律監督機關,用傳票通知檢察機關出庭在某種程度上是對檢察機關法律地位的貶損,所以通知檢察機關出庭,不宜使用傳票,而應使用出庭通知書。在訴訟中,檢察機關由人大產生,對人大負責,在訴訟程序中履行的是法律授予的職責,因此無需提供組織機構代碼等材料證明白己的身份。

在管轄與起訴期限方面,根據檢察公益訴訟的實際情況,考慮到公益訴訟的審理難度和檢察一體化的特徵,應遵循提級管轄為原則,屬地管轄為例外；在起訴期限方面,考慮到檢察機關並非行政管理機關不能第一時間發現侵權人的違法線索或者行為；也不是行政管理法律關係中的相對人,無法在行政程序中要求行政機關履行職責,因此建議靈活適用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》關於期限的規定。建議修法時,可考慮不設置起訴期限或者將起訴期限設定為檢察機關在履行職責過程中發現線索立案后三個月內等。

在訴訟費用方面,檢察機關在公益訴訟中代表的是國家利益和社會公共利益,並以公益訴訟人的身份提起訴訟,訴訟利益歸國家和社會公眾享有,因此應免交訴訟費用,同時獲得的賠償費用也應收交國庫並用於公益保護領域。

6.三大責任追究機制的銜接問題

從司法實踐的實際情況來看,要實現更加全面徹底地保護國家利益和社會公共利益的目標,檢察機關不僅要認真貫徹執行《試點方案》、《實施辦法》的要求,還需積極探索刑事附帶民事公益訴訟、行政公益訴訟附帶民事公益訴訟的具體機制,以建構統一協調的檢察公益訴訟機制。從程序上看,無論是刑事附帶民事公益訴訟還是行政公益訴訟附帶民事公益訴訟,都會對合議庭人員的知識背景和人員組成提出新的挑戰。但是,核心的問題還是行政責任、民事責任和刑事責任三種違法構成與可罰性標準的銜接。試點期間,檢察行政公益訴訟的訴訟請求僅限於提起撤銷之訴、履行之訴和確認之訴,特別是撤銷判決和確認判決一旦做出,容易引發判決結果不具有執行性的爭議。而在環境領域,行政責任與民事責任之間通常有因果關係或是互為先決性因素。因此,如果存在環境民事侵權的情況下,一般也存在行政侵權,檢察機關可以一併提起行政公益訴訟附帶民事公益訴訟,一方面可以糾正行政機關的違法行為,另一方面可以通過一併提起民事公益訴訟解決民事損害賠償問題,從而更加全面徹底地保護公益。如吉林省長白山市檢察院訴長白山市江源區衛生和計劃生育局及江源縣中醫院行政附帶民事公益訴訟案,作為全國首例行政公益訴訟附帶民事公益訴訟案起到了很好的示範效應,但在實踐中要普遍適用還需完善相關理論與制度。

在試點過程中發現,檢察機關提起民事公益訴訟和刑事附帶民事訴訟在提起訴訟的範圍上也存在著交叉重疊的部分。如《刑事訴訟法》第99條第2款規定「如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。」但由於國家財產與國家利益的內涵與外延並不一致,因此不能歸入刑事附帶民事訴訟範圍的利益損害,可以單獨提起民事公益訴訟。鑒於民事侵權證明責任重,證據標準要求高,試點期間的檢察民事公益訴訟案件線索多是經過刑事處理后移送而來的,或者在刑事處理過程中民行檢察部門的工作人員就跟進監督,借用刑事偵査手段收集和固定證據。這種變通做法一方面是囿於《試點方案》中並沒有規定專門的調査手段,不利於檢察機關收集證據；另一方面也是環境侵權行為的因果關係推定非常複雜,不借用法定偵査手段或者鑒定手段,很難確定侵權責任與因果關係。為了避免這種變通做法的尷尬,建議立法機關對《刑事訴訟法》第99條第2款做擴大性解釋,將檢察民事公益訴訟的範圍納入刑事附帶民事訴訟保護領域。

最後,行政責任與刑事責任追究機制的衛接問題一直是學術界和實務界比較關注的問題。在行政公益訴訟試點過程中,這個問題與行政機關是否履行職責的認定標準緊密相關。實踐中,通常是檢察機關發現行政機關沒有履行職責,發出訴前檢察建議督促其履職,行政機關就直接將侵權人移送給司法機關,回複檢察機關已經履行了職責。這種「一送了之」現象的根源並非完全是行政機關選擇性執法的結果,還涉及立法與執行層面存在的種種弊端。立法層面的問題表現為法律直接將行政執法與刑事司法的領域進行了涇渭分明的劃分。如《草原法》第66條規定：「非法開星草原,構成犯罪的,依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的,由縣級以上人民政府草原行政主管部門依據職權責令停止違法行為,限期恢復植被,沒收非法財物和違法所得,並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款……」。這種劃分方法並不科學。實踐中非法開墾草原的違法責任既需要刑事司法機關去追究責任,也需要行政機關去履職。通常追究了被告人的刑事責任后,仍需要行政監管機關繼續行使行政管理職責。以內蒙古自治區正藍旗人民檢察院訴正藍旗生態保護局怠於履行職責行政公益案為例,包永祥等人非法開墾草原4000餘畝雖被追究刑事責任,但在其緩期執行期間,繼續在草原上種植,破壞生態。行政機關既未責令其對草原恢復原狀採取任何整改措施,還以《草原法》第66條為據,聲稱自己已經履行職責。其次,關於行政執法與刑事司法的銜接缺乏明確的立法規範或者現有的立法規範過於原則。立法中關於兩法銜接最常用的表述是「構成犯罪的,依法追究刑事責任」或者「尚不構成犯罪,依法應給予一一處罰,依據一一進行處罰」。實踐中兩法銜接的情形遠比這兩句話要複雜得多,這就給行政機關留下了寬廣的選擇性執法空間。針對行政機關以罰代刑的問題,已經有許多規範性文件進行了專門規範,但是這些規範性文件通常由兩辦制定或者幾個部委聯合制定。這些文件總體上均側重於構建行政執法機關向刑事執法部門移送案件的單向機制,而未關注到雙向移交機制的建構問題。由於《刑法》對、污染環境等定罪標準過高,因此不構成犯罪或者已經追究犯罪仍需行政機關履行監管職責的情形很多。刑事制裁與行政處罰的側重點各不相同,其手段不同,功能也不同。雖然《立法法》和《行政處罰法》等法律都強調不重複處罰原則,但在特定領域兩種處罰可以發揮互補的作用,當然並不包括同處罰款與罰金、人身自由刑和人身罰的情形。針對這種執法銜接機制上的漏洞仍然可通過立法方式來完善,具體建議是：首先是修改《刑法》的相關條文,增加「管制禁制令」、「緩刑禁制令」、「從業禁止」等內容,將行政監管的任務在刑罰中一併體現,讓行為人承擔非刑罰的後果,以徹底恢復破壞的法治秩序；其次是通過修改《刑事訴訟法》第173條完善刑事案件起訴或者不起訴之後,如何向行政執法部門移送的銜接機制和監督機制；在制定或者修改涉及行政處罰與刑事執法銜接的相關法律時明確規定行政執法機關移送案件后應繼續履行監管職責的情形和範圍,縮減行政執法的裁量空間。

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