【說法】非法吸收公眾存款罪邊緣問題不容忽視

近年來，非法吸收公眾存款案件頻繁上演，諸多案件動輒集資幾千萬元，甚至上億元，波及到了幾千人，甚至上萬人，涉案金額之大、集資參與人之多令人瞠目。隨著大量案件的爆發，筆者在辦案過程中發現了一些邊緣性問題，值得大家關注。

非法吸收公眾存款案件中的投資人是否應當被認定為刑事被害人，一直都存在較大爭議，筆者認為：

一方面，投資人原則上屬於刑事被害人。

首先，從原則上來說，投資人應當被認定為刑事被害人，主要依據兩個司法解釋，一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出台的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條之規定，「查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還」。二是《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第三項規定，「個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，應當依法追究刑事責任」。

從以上這兩個規定可以看出，投資人的損失直接影響到了非法吸收公眾存款的罪與非罪，並且涉案財物需要返還給投資人，這實際上已經賦予了投資人刑事被害人的法律地位。

其次，根據投資人與集資人之間合同的效力，投資人也有權要求集資人返還財產，其因集資人非法吸收公眾存款的行為造成了財產損失，便已獲得了刑事被害人的法律地位。

再次，從現實需要以及司法實踐的處理來看，投資人作為被害人的法律地位也難以動搖。

另一方面，投資人還存在涉罪的可能性。

值得注意的是，部分投資人在明知集資人向社會公眾高息攬儲的情況下，仍然積极參与集資，並幫助集資人廣為散播、吸收資金，這就存在同時構成非法吸收公眾存款罪的可能性了。

《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，「為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理」。

根據上述規定，投資人若被作為共同犯罪處理，需要滿足兩個要點，一是為集資人實施非法吸收公眾資金的行為提供幫助，也就是為非法吸收資金這一整個過程中的一環提供幫助行為；二是行為人因其幫助行為收取好處費、代理費、返點費、傭金、提成等費用。投資人如果同時滿足了這兩個要點，則應與集資人構成非法吸收公眾存款的共同犯罪。

相較於集資人而言，投資人面臨的刑事責任要輕緩得多，如其存在及時退繳違法所得以及其他輕微情節的情況，便可以從輕、免除以及不作為犯罪處理。

第一，投資人只能要求返還投資款。

《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定，「查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還」。第八條規定，「跨區域非法集資刑事案件,在查清犯罪事實的基礎上，可以由不同地區的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。對於分別處理的跨區域非法集資刑事案件，應當按照統一制定的方案處置涉案財物。國家機關工作人員違反規定處置涉案財物，構成瀆職等犯罪的，應當依法追究刑事責任。」根據該項規定，集資參與人只可在訴訟終結之後，要求相關部門返還涉案財物，實際上他們只能要求返還集資款，而不能要求主張集資款的利息、分紅等回報，如果涉案財物不足以支付集資款的，相關部門只能按照集資款的比例返還投資人。

第二，應依法追繳投資人收到的利息、分紅等回報。

《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條還規定，「向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金」。

可見，投資人收到的利息、分紅等回報屬於違法所得，應當依法進行追繳，只是投資人的本金尚未歸還的，其所收取的利息、分紅等回報可以折抵本金。此外，對於那些因幫助吸收資金人員而收到的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，也應當被依法追繳。

通常而言，在非法吸收公眾存款案件中，多呈現出單位犯罪的樣態，這就涉及到如何甄別哪些單位成員構成犯罪、哪些成員不構成了，從而確保刑事追責不枉不縱。

根據刑法的規定，在單位犯罪中只追究兩類人員，一類是直接負責的主管人員，另一類是其他直接責任人員。最高人民法院關於印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知規定，「直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應當注意的是，在單位犯罪中，對於受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任」。

第一，關於直接負責的主管人員。《刑事審判參考》第33集第251號案例指出，直接負責的主管人員的認定應從以下兩個方面來加以把握：一是直接負責的主管人員是在單位中實際行使管理職權的負責人員；二是對單位具體犯罪行為負有主管責任。該兩個條件缺一不可，如非單位的管理人員，就談不上主管人員；如與單位犯罪無直接關係，就不能說對單位犯罪負有直接責任。結合上述規定，具體到非法吸收公眾存款案件中，這裡的管理職權和主管責任，要求行為人對於單位向社會公眾公開宣傳、經營模式、業務方向、變相高息攬儲，起到決定、批准、授意、縱容、指揮的作用。

第二，關於其他直接責任人員。在一起單位非法吸收公眾存款案件中，法院以被告人僅系一名財務人員認定其不構成犯罪，理由包括：「證據之間相互印證證明，向社會公開宣傳、承諾高回報以吸收會員及與公司合作這一經營模式，由市場管理中心策劃，蔣某某批准，具體由市場管理中心付諸實施。市場部門業務人員與客戶聯繫作宣傳、承諾，與客戶簽訂協議，確定吸收的存款數額，再交由財務人員收取錢款，業務人員還可依工作業績獲得提成。被告人孫某某收取由業務員與客戶確定了的錢款，按單位確定的經營模式及單位與客戶簽訂的協議辦理髮還顧問費、返利事宜，是受單位指派或奉命實施，其所經手的錢款，亦沒有佔為己有或參與分贓，其僅是按聘任合同領取固定工資。孫某某處理財務的行為，在整個涉及犯罪的事實中，是一種被動的行為，僅起一定的輔助作用，不宜認定為非法吸收公眾存款罪的客觀行為表現」。

根據前述規定，其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員。可見，認定其他直接責任人員需要滿足兩個方面，一是具體實施犯罪行為，二是起到較大作用。

具體到非法吸收公眾存款案件中，結合上述案例，實施犯罪行為就是單位成員參與向社會公眾宣傳、承諾高息回報、吸納集資參與人、收取集資款等整個吸儲或者變相吸儲行為中的一個環節。

認定其他直接責任人員犯罪需要求行為人系積極主動參加犯罪行為，而不是受指派、被命令等被動地參與到其中；還要求行為人參與實施的行為在整個犯罪過程中起到了較大作用，對於犯罪行為的完成較為重要，比如，向社會公開宣傳、承諾高息回報、對業務人員進行話術培訓的行為。

相比較而言，那些純粹收取集資款的行為則只是起到了一定的輔助作用，尚不屬於司法解釋所要求的應當承擔刑事責任的其他直接責任人員。也就是說，在甄別其他直接責任人員的過程中，需要格外注意單位成員參與的程度，以及在整個環節中所起到的作用大小等等。

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