勞動合同續訂時勞動者轉崗是否可以重新約定試用期

3分鐘解決法律問題的法妞問答報導：

案情回顧

2015年3月，王某應聘進入某公司工作。雙方簽訂了為期1年的勞動合同，合同期限從2015年3月至2016年2月，合同約定試用期為2個月，王某的工作崗位為公司法務，試用期工資為每月3000元月，轉正後工資為每月4000元，公司為王某繳納基本養老保險。勞動合同到期后，某公司與王某決定續訂1年的勞動合同。新合同約定，王某的工作崗位變為人事管理，合同期限從2016年3月至2017年2月，試用期為2個月，試用期工資為每月3500元月，轉正後工資為每月4500元。合同到期后，某公司未再與王某續訂勞動合同，王某以某公司違法約定試用期為由，向人事勞動爭議仲裁部門申請勞動仲裁，要求某公司支付賠償金2000元。

本案分歧

勞動合同續訂時勞動者工作崗位發生變化，用人單位和勞動者是否可以重新約定試用期？

第一種意見認為，勞動合同續訂時勞動者工作崗位發生變化的，可以重新約定試用期。工作崗位發生變化，意味著勞動者對新的工作崗位必須有一個學習、適應的過程，試用期就是對這一過程的體現，勞動合同續訂時，重新約定試用期也不應禁止。另外，原勞動部辦公廳《關於續訂勞動合同是否要規定試用期的復函》對此也作出了明確解釋：企業與勞動合同制工人續訂勞動合同時，工人改變工種的，重新訂明試用期；不改變工種的，不再規定試用期。因此，用人單位和勞動者可以重新約定試用期。

第二種意見認為，即使勞動合同續訂時勞動者工作崗位發生變化的，不能重新約定試用期。《勞動合同法》第十九條第2款規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，不論勞動合同續訂時勞動者的工作崗位是否發生變化，同一用人單位與同一勞動者均不能重新約定試用期。

案例分析

筆者同意第二種意見，理由如下：

試用期，又叫適應期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的考察期。試用期內，用人單位和勞動者的權利義務關係相對而言更鬆散，對勞動合同的解除更加隨意，勞動者的勞動報酬也相比正常更少。因此，用人單位對試用期往往「情有獨鍾」，能約定試用期的盡量約定試用期，能約定更長試用期的盡量約定更長。

實踐中，濫用試用期侵犯勞動者權益的現象比較普遍。用人單位通常不管是什麼性質、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規定的六個月即可，用足法律規定的上限。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產經營季節性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。為此，《勞動合同法》針對濫用試用期、試用期過長問題做出了有針對性的規定。該法第十九條第2款規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

雖然《勞動合同法》第十九條對試用期的約定作出了規定，但實踐中對如何理解「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」存在較大爭議。主要體現在勞動合同續訂時勞動者工作崗位發生變化時，用人單位和勞動者是否可以重新約定試用期。即工作崗位發生變化能否成為重新約定試用期的事由。有人認為，工作崗位發生變化，意味著勞動者對新的工作崗位必須有一個學習、適應的過程，試用期就是對這一過程的體現，重新約定試用期也是合理的。誠然，試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而在勞動合同中約定的考察期。但是，勞動者與用人單位的勞動期滿后，用人單位仍選擇繼續勞動續訂合同，意味著用人單位不僅了解了勞動者專業技能、道德品質、身體狀況等情況，而且對這些與工作有關的情況表示了認可，並予以接受的的態度。此種事實已經不需要通過另外約定一個試用期來進行考察，用人單位不應再另設一個試用期。不管工作崗位是否發生變化，用人單位基於對勞動前期工作能力和條件的認可，對此均在預期的範圍，否則其不會與勞動者續訂一個工作崗位發生變化的勞動合同。

有人仍會有疑問，不允許用人單位另設試用期，萬一勞動者不能勝任工作崗位，那豈不損害用人單位的權益？筆者認為，此種情況下，作為權利的平衡，法律已賦予用人單位救濟的權利。即允許用人單位對勞動者的崗位進行適當的調整，如仍不能勝任工作，可以解除與勞動者的勞動合同。因此，不管工作崗位發生變化，續訂勞動合同時，用人單位均不能與勞動者重新約定試用期，這種理解顯然是符合立法本意的。

另外，《關於續訂勞動合同是否要規定試用期的復函》部門規章都算不上，系下位法、舊法，《勞動合同法》繫上位法、新法。根據法律適用的原則，上位法優於下位法，新法優於舊法。

對於勞動合同續訂時勞動者轉崗是否可以重新約定試用期的，應適用《勞動合同法》的規定，即「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」。綜上，勞動合同續訂時勞動者工作崗位發生變化的，用人單位不能重新約定試用期。