【專題企劃】高等教育政策的規範效力與法治化路徑——兼論《「放管服」意見》的落實形式

作者簡介：黃宇驍，博士研究所，從事憲法學、行政法學、教育法學等研究。

引用本文：黃宇驍. 高等教育政策的規範效力與法治化路徑——兼論《「放管服」意見》的落實形式[J]. 高校教育管理, 2017, 11(4): 38-46.

近日，教育部等五部門聯合發布了《關於深化高等教育領域簡政放權放管結合優化服務改革的若干意見》（以下簡稱《「放管服」意見》），《「放管服」意見》就如何在高等教育領域開展和深化「放管服」改革提出了20項政策，涵蓋事項之廣、措施力度之大，為過去教育行政中所不多見。「放管服」改革是政府面對社會經濟新形勢、新需求所提出的一整套國家層面的改革計劃。該項改革體現的「放權」、「服務」和「鬆綁」等關鍵理念涉及政府職能的轉變，從一定意義上重塑了國家與社會之間的關係，在管理學、政治學等領域早已引起了學者的重視。

另外，「放管服」改革涉及的不僅僅是行政管理問題，諸項改革政策的評價和落實離不開法治的支撐，因而其同樣應當是法律學尤其是公法學亟待關注的課題。然而，迄今為止法學界對此關注較少，並沒有展開深入研究。因此，趁此教育部等五部門聯合發布高等教育領域《「放管服」意見》之際，文章將從法學的角度，立足於憲法、行政法、教育法的基本原理，對《「放管服」意見》所可能涉及的法律問題予以論述和分析。

從法學的角度研究本次高等教育領域的「放管服」改革不外乎有以下幾個方面的議題：改革措施的合法性、改革措施的不足與完善、改革措施的法律性質與如何落實改革措施。就以上這些不同議題，法政策學、法教義學（法解釋學）與法社會學等不同的研究方法各有所長。對此，文章試圖嚴格基於法教義學的方法，對《「放管服」意見》的法律性質與如何落實《「放管服」意見》這兩個問題進行探討。文章將首先從總體上釐清現代公法學說對所謂「紅頭文件」的定性和效力爭論，接著提出作者自己對依法治教與依政策治教之間關係的見解，最後運用這些思路去具體討論本次《「放管服」意見》的落實形式問題。

一、政策是否具有法律效力？

若問及本次《「放管服」意見》的性質，從行政管理學或公共管理學的角度可以將其稱作國家行政部門對高等教育領域發布的公共政策，又或者可以通俗地將其稱作政府的「紅頭文件」。不過，若從法學角度究問這種「紅頭文件」的性質，其則應當被稱作「行政規範性文件」。當然也有學者使用「其他規範性文件」或「行政規範」等術語，不過它們指代的都是同一事物。根據標準教科書的定義，行政規範性文件即是指行政機關制定的除行政法規、規章以外的普遍性規範。

行政規範性文件數量龐大，在中央層面遠遠超過了行政法規和部門規章，實際在行政活動中起支配性地位。行政管理中相對人接觸最多的也就是這些「紅頭文件」。然而，行政法學雖然意識到了規範性文件的重要性，往往將其與行政立法同列為抽象行政行為的一個類型予以研究，但在其性質和效力等方面依然存在爭論。

（一） 行政規範性文件的效力悖論

關於行政規範性文件的性質問題，法學界已有諸多研究，但至今尚存爭議。多數教科書把這類規範性文件排除在法律規範的範疇之外，並不將其視作「法」。因此，從邏輯上可以推出：既然規範性文件不是法律，那它就不能夠具備法律效力，不擁有法律所獨有的普遍約束力。然而，現實卻並沒有如此簡單。

在法院裁判中，行政規範性文件只要被認為符合上位法，就可以被當作政府具體施政的合法性依據，它的效力性得到正面承認。在教科書中，有些論著一開始就在概念界定中宣稱行政規範性文件具有普遍約束力。在學說中，也有學者一直以來積極主張應當至少部分認可行政規範性文件的法源地位，正面承認它的法律效力。

因此，在目前的行政法學中，行政規範性文件存在效力方面的悖論。通說既不承認它屬於法律規範，又認為它具有普遍約束力（至少對公民來說）。司法實踐中的規範性文件也處在一個曖昧地位——既不是法院的審判依據（《中華人民共和國行政訴訟法》第63條），又被認為在一定情況下可以作為行政行為的合法性依據。可見，行政規範性文件在法學上的地位依然有待釐清。

也許正因為規範性文件存在這樣的悖論，所以現實中行政機關大量使用「紅頭文件」而不是法律施政，這種現象在教育領域尤其突出。有學者也強調了教育領域區分規範性文件和教育法律的重要性。

（二） 法律保留原則的失靈

依法行政是行政法學的首要原則。從字面上理解，依法行政就是要求行政機關對社會、公民的所有行政管理活動都依照法律進行，而不是肆意裁量。換句話說，依法行政本身就包含著反對依政策、依「紅頭文件」行政的意思。然而，現行學說上的依法行政原理中缺乏必要的理論工具，還不能充分地保障這一點。

傳統的依法行政原理繼承自德國、日本等大陸法系，通說上認為包含兩個子原則：法律優先和法律保留。法律優先認為行政機關施政不能違反法律的規定，反過來說這也是所有法學領域共通的「法無禁止即自由」原理，無須贅言。法律保留被認為是公法學上的特色，其基本思想是公權力機關的行為不僅不能違反法律，還應當有法律的授權才能得以實施，即「法無授權即禁止」。法律保留原則本來可以是用來控制行政機關依法行政而不是依政策行政的理論利器，然而，行政法學界的研究偏向卻導致了該原則在這一事項上的失靈。

具體來說，過去學界幾乎都將法律保留理解為抽象法律規範層面上的授權原則（行政立法的法律保留），換句話說，即法律、法規、規章三者之間的保留規則。其導致的後果就是幾乎很少有人去討論政府的行政措施是否依法的問題。也就是說，如果政府不依據法律、法規和規章就進行行政管理（具體行政行為），我們應當如何去評價呢？難道都應當反對嗎？現實中，這種不依法的行政管理措施往往依據的就是行政規範性文件。在這一問題上，法律學界在法律保留原則上是失語的。近來，有學者意識到這一問題，專門使用了「行政法定原則」的新理論去探討哪些行政管理措施需要法律依據，哪些行政管理措施僅僅依據規範性文件即可的問題。

（三） 解決的思路

依法行政首先應當解決行政管理措施是否依法的問題，而不是去關心行政立法和法律的關係問題。現實中，行政機關往往將作為政策載體的行政規範性文件當作法律，通過規範性文件直接實施行政管理措施，這樣的情況應當是法律人在評價一項改革得失時必須去討論和重視的。結合以上學界對規範性文件存在的認識模糊現狀，我們有必要對這一問題予以解決，相信這在教育界，尤其是高等教育領域也亟待明確。

首先，事實論和規範論不應當混淆。從規範層面上說，就「紅頭文件」是否屬於法律規範，學說並沒有討論的空間。《中華人民共和國立法法》等實定法並沒有將規範性文件列在法的範疇之內，因而就應當將它排除在法的概念之外。既然它不屬於法律規範，那麼它擁有法律效力就應當被否定，包括對公民在內的所謂普遍約束力。因此，規範法學上應當將「紅頭文件」納入行政機關上下級之間的職務指令範疇，其僅僅是一種內部性規範而已，是基於組織法的內部管理行為。事實上，規範性文件的抬頭也都是行政機關，並非外部公民。本次《「放管服」意見》的抬頭即為「各省、自治區、直轄市人民政府，國務院各部委、各直屬機構」，並不是發布給全社會。

其次，從事實層面上說，行政規範性文件當然有所謂「外部化效果」。這種外部化效果也是德國等大陸法國家行政法學經常議論的。然而，在當前語境下應當注意區分兩種情況。第一種是亂行政、違法行政的情形，即行政機關在沒有法律依據的情況下，僅僅依據規範性文件就對相對人採取行政管理措施。根據政府的官方見解，沒有法律規範的依據，行政機關不得限制公民權利、增加其義務（侵害行政）參見《國務院關於加強法治政府建設的意見》第14條。。因此，如果規範性文件沒有上位法依據，卻創設了限制權利、增加義務的規定，那麼這種所謂的「效力」即使在事實層面上也不應當被承認。

第二種情形是真正的外部化效果，即規範性文件在有上位法律規範授權（依據），被認為符合法律的情況下，所表現出來的事實上的效力。然而，這種「看上去」的效力並不意味著規範上的效力，因為此時真正擁有普遍約束力（法律效力）的是上位法律規範。行政機關行政管理措施的合法性最終依據是該上位法，而不是規範性文件。換句話說，此時的行政規範性文件是行政機關對法律授予許可權如何具體執行的上下級內部指令，它是行政機關對內部人員和機構的自我約束；如果要對外部公民行使法律規範授予自己的許可權，使這種許可權對外產生約束力，那麼唯一的辦法就是做出講學上所謂的具體行政行為（行政處理）。

再次，規範性文件是行政機關的自我約束。這意味著行政機關在沒有正當理由（例如發現規範性文件違法或有失個案公正）的情況下不得拒絕適用自己制定的「作繭自縛」式規範。因為這有違反行政法基本原則（平等原則、信賴保護原則）而被評價為違法的嫌疑。但需要注意的是，此時行政機關並不是因為不依規範性文件行政而違法，而是因為違反法律的基本原則而違法。反過來說，即使行政機關依據了規範性文件行政，那也有可能因為違反法律的具體條款而被評價為違法。

最後，一個當然的結論就是如果沒有法律規範的授權，要想讓規範性文件中體現的政策獲得普遍約束力，對不特定公眾發揮真正的強制效力，從而影響、拘束公民的權利和義務，那麼唯一的方法就是將其中的內容法律化，對政策進行立法，至少上升為行政規章的層次，這是推進依法行政、建設法治政府的必然要求。

二、高等教育政策的落實是否都應當依法？

依法治教是教育法學的核心議題。既然是依「法」治教那就意味著不是依「紅頭文件」治教，這也應當是依法治教這一命題推導出的合邏輯的解釋。教育界長期面臨政策替代法律的問題，這在一些領域尤其嚴重。在上文毫無保留地將行政規範性文件排除在法律規範之外，否定其約束力的前提下，依法治教或依法治校命題的結論理應是要求教育行政部門在對教育領域，包括學校、教師進行行政管理時排除使用規範性文件，取而代之依據法律進行管理。然而，事實真的如此簡單嗎？

（一） 教育行政機關與公立高校的法律關係

過去法學界討論較為熱烈的是公立高等學校與學生的法律關係問題，通說認為受德國法學特別權力關係理論影響，往往把學生與高校當作管理與服從的內部關係，排除司法救濟。然而，這種傳統觀點鑒於田永案、甘露案、於艷茹案等司法實踐的發展已站不住腳，學說普遍認為在法律規範授權事項上，高等學校屬於行政主體，學生作為行政相對人有起訴資格，適用國家法律。

然而，上述問題與本節標題並不一樣。此處需要討論的是公立高等學校是否可以作為行政相對人的問題，換句話說，教育行政機關與公立高等學校到底是上下級行政機關的內部關係還是行政主體與行政相對人的外部關係？如果認為高校是教育部的下屬機構，那麼就不存在依法行政的問題——行政機關內部之間的管理依賴內部指令（規範性文件）即可。

從結論上說，這一問題在規範層面上早已明確，公立高等學校作為行政相對人理論上並不存在什麼難點。首先，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第31條、《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）第30條規定高等學校具有法人資格（事業單位法人），換句話說，它不是行政機關的內部或下設機構，屬於事業單位。其次，事業單位法人在行政法上是什麼地位呢？現行法認為，當法律（包括規章）授權事業單位行使公權力時，事業單位成為被授權的行政主體行使行政權力（《中華人民共和國行政訴訟法》第2條第2款）。此時，一方面在這一授權事項上事業單位的法律地位與行政機關等同，這也意味著在這一事項的範圍內事業單位與上級主管行政機關的關係屬於行政機關內部關係。另一方面，在事業單位行使本身職能時，它與行政機關的關係就是普通的行政相對人與行政主體的關係，屬於外部關係，其甚至可以成為行政訴訟的原告。因此，公立高等學校在沒有行使公權力，沒有處於行政管理方地位時，它就是行政相對人，教育行政機關對其進行的管理措施應當按照依法行政的普遍要求。

（二） 依「紅頭文件」治教和依法治教的適用場面

上述判斷可以表明，儘管依法治教是現代大學治理的當然命題，但它並不是絕對性命題。一律否定「紅頭文件」治教的可行性不僅不符合實際，且理論上也並非必要。從規範法學的角度出發，問題的關鍵在於區分政策（以規範性文件為載體）與法律的不同適用場面。在應當運用法律的場合避免使用規範性文件，在並不必要使用法律的場合允許規範性文件的出場——這或許是貫徹依法治教原則真正需要關注的地方。

1. 第一種任意的法律事項。根據上文對公立高校與教育行政機關關係的論斷，在教育法（人大立法、法規、規章）將某些行政職權授予高校行使時，在這些事項上高校就成了行政主體，依授權行使公權力。此時的高校法律地位與行政機關等同，這也就意味著其被納入到了國家行政的框架中，與教育行政機關的關係屬於內部關係。因此，這些法律規範的授權事項即成了任意的法律事項——在這些事項上，教育行政機關既可以使用法律管理高校，也可以直接以「紅頭文件」的形式管理高校。

2. 第二種任意的法律事項。反過來說，如果某些事項不是法律賦予高校的行政職權，而是高校自身的權利或根本不是高校的管理事項（例如新設學校審批），那麼在這些事項上教育行政機關若要去干預、管理高校，則必須以法律規範的形式嗎？事實並非如此。根據上文所提到的侵害保留的思想以及結合現階段現狀，如果在這些事項上教育行政機關做出了賦予高校權利、減輕高校義務（授益）的行政管理措施，那麼這些措施也應當屬於任意的法律事項——可以允許行政機關直接依規範性文件行政。

3. 必要的法律事項。如果某一事項不是法律授予高校的行政職權，且教育行政機關要在這一事項上對高校實施減損其權利、增加其義務（侵害）的管理措施（高校是行政相對人），那麼該事項就成了必要的法律事項。教育行政機關必須依照法律（至少是行政規章）對高校發布「紅頭文件」，做出具體行政行為；如果沒有法律依據，就必須進行立法方可行政，否則就是違法。

4. 具體區分標準。如何具體認定必要的法律事項呢？鑒於侵害與授益的區分屬於行政法學的經典問題，並不存在什麼難點，因而問題的關鍵在於如何區分高等學校行使的行政職權事項與非行政職權事項，換句話說即權力事項與權利事項。

事實上，早有法學領域的學者提醒學界與實務界區分法律授予高校的「權力」事項與「權利」事項。權力事項與權利事項的判斷問題也可以轉化為司法中公立高校的哪些行為屬於行政行為（納入行政訴訟受案範圍）的問題。行政行為涉及的事項即行政職權事項，此時的高校即成為法律授權的行政主體，與教育行政機關同屬內部關係，該事項就成了任意的法律事項。

如何判斷公立高校哪些行為屬於行政行為？其本質是公法、私法的區分問題。公私法的區分是一個永恆的疑難問題，眾說紛紜。德國現代學說普遍認為，以「高權」（Hoheitsrecht）特徵為基礎，輔以公共利益要件應當是判斷的金標準。也就是說法律授權給高校的某一事項如果符合高權特徵（單方意志性、效力先定性、強制性），且與公共利益密切相關（公共服務性），則應當被認為是權力事項，而不是權利事項。結合《教育法》《高等教育法》《中華人民共和國教師法》等法律規定，參考相關學者的總結，我們可以認為至少公立高校的以下許可權屬於權力事項（因而屬於任意的法律事項）：招生；教師聘任；學籍管理；獎勵、處分、解聘；授予學業與學位證書。

以上這些事項都是法律明確授予高校的行政權力，教育行政機關也對這些事項負有監督責任，因而可以通過內部指令而不是法律的途徑對其進行監督管理。然而，需要強調的是，上述所有規則都是法律保留原則在高等教育領域的具體體現，但光靠法律保留原則並不能徹底實現依法行政、依法治教的目標，實現這一目標尚還需要教育行政機關遵守法律優先原則，即不得違反法律的已有規定。這其中，我們尤其需要注意《高等教育法》規定的高校自主事項（第32至38條等）。具體來說，即使根據上文規則判斷出某一事項屬於權力事項，但若這一事項同時屬於《高等教育法》規定的高校自主事項，則應當依照法律優先原則處理，否定單純依靠規範性文件的行政管理。換句話說，《高等教育法》中規定的這些自主事項意味著必要的法律事項，教育行政機關若要干涉（至少是侵害）高校的自主事項則必須依「法」而為（《高等教育法》第11條）。

三、《「放管服」意見》落實的法治化路徑

《「放管服」意見》本身的定位是教育部等五所行政機關所發布的行政規範性文件，並不屬於法律規範的範疇，因而沒有對外的普遍約束力。因此，我們對《「放管服」意見》中具體條款的落實辦法必須予以分類討論，根據規範事項、對象的不同採用不同的落實形式，方能達到法治化目標。以下將運用上文所歸納和分析的依法治教基本規則，對採用何種形式落實本次《「放管服」意見》的問題進行具體到條款的剖析。

（一） 具有直接內部效力的政策

《「放管服」意見》中的有些條款或是教育部等中央行政機關直接針對下級行政機關的內部指令，或是執政黨對下級黨組織的內部要求，因而並不需要依法、立法或再發布新的「紅頭文件」，其本身具有直接的執行力。其具體包括第14條、第18條、第19條和第20條。

第14條提出要「加強黨對高校的領導」。高校黨組織屬於執政黨體系的一部分，與上級黨組織的關係屬於執政黨內部關係。上級黨組織對下級黨組織提出的改革要求有直接效力，並不需要國家法律。

第18條提出要「構建事中事後監管體系」。本條意見的內容都是在要求行政機關改進對高校的監督管理方式、轉變政府職能，所以該條意見有直接約束力（內部效力），各級政府應當立刻根據該條意見精神改進工作方式或制定執行細則。

第19條提出要「加強協調與指導」。本條與第18條相同，也是具有直接效力的條款，當然這並不排除今後教育行政機關再發布行政規範性文件進行具體落實。

第20條提出要「營造良好改革環境」。本條也是對行政機關內部的改革要求。這其中特別應當迅速執行的是「修改或廢止影響高校人員積極性的行政法規和政策文件」。畢竟，保持人大立法、行政法規、地方性法規、部門規章、政府規章以及政策文件等國家所有抽象規範的一致性和協調性也是依法治國、建設法治國家的當然結論。

（二） 無須依法，可以通過規範性文件落實的政策

《「放管服」意見》中的有些事項屬於國家權力事項，因而教育行政機關的政策落實無須依法，僅通過規範性文件即可（第一種任意的法律事項）；此外，還有一些事項雖是高校的自主權利事項，但由於是授益行政，也可以不依據法律而通過規範性文件做出具體行政行為（第二種任意的法律事項）。它們是第1條、第10條、第13條和第17條。

第1條提出要「改革學位授權審核機制」。本條提出要在高等教育領域進行學位管理改革，並對學位授權點和專業、國務院學位委員會對地方的監管責任等事項提出了諸多要求。根據《高等教育法》第22條，學位制度是國家公權力事項，學位管理和學位制度改革毫無疑問屬於行政職權。根據《中華人民共和國學位條例》第7條和第9條，國務院學位委員會是行政機關，高校在學位事項上屬於法律授權組織因而成為行政主體，兩者屬內部管理關係。因此，改革學位授權審核機制屬於任意的法律事項，今後這項政策可以通過規範性文件的形式落實。然而需要注意的是，本條中提出的「省級學位委員會負責審批學士學位授予單位及專業」的改革措施有可能與現行《中華人民共和國學位條例》第8條第2款衝突，因而在使用規範性文件推進這項政策時應當注意修改現行法律的問題，以避免違法。

第10條提出要「支持高校推進內部薪酬分配改革」。本條意見涉及事項是高校自主事項（《高等教育法》第37條），國家若要干預高校的內部分配機制必須要立法。不過，本條意見的意思是行政機關要支持、鼓勵高校的薪酬制度建設（授益行政），換句話說，行政機關可以直接用規範性文件的形式落實（例如加大對某校的財政支持力度）。

第13條提出要「擴大高校資產處置許可權」。公立高等學校資產自然屬於國有資產，對其資產的管理和運營規則都詳盡規定在《事業單位國有資產管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）部門規章中，因而公立高校對國有資產的處置是依授權的國家權力事項。不過，《高等教育法》第38條又規定了高等學校對資產處置的自主權。這如何去理解呢？實際上就像上文所說，這是一個法律優先與法律保留的區分問題。國家儘管有權通過規範性文件對高校進行資產處置方面的監督管理，但不得違反《高等教育法》第33條規定（法律優先）。因此，國家對高校資產處置的干預和監督應當依照上述部門規章規定的許可權去行使（依法），不能在沒有法律根據的情況下採用規範性文件直接干預。本條意見提出的國家要擴大高校資產處置權的政策明顯屬於授益性質，因而可以在沒有規章依據的情況下直接發「紅頭文件」落實（不違反依法行政）。但需要注意的是，行政機關不能違反《辦法》第24至29條關於資產處置的規定（法律優先）。行政機關如果需要突破這些法律規定，必須通過制定特別法（規章）的形式對上述《辦法》的規定做出變通。

第17條提出要「強化信息公開與社會監督」。信息公開帶有強烈的公共利益性質，根據《中華人民共和國政府信息公開條例》第33條、第36條、第37條，以及《高等學校信息公開辦法》的規定，高校對信息的公開與不公開納入行政訴訟的受案範圍，屬於行政行為。因此，本條意見涉及的改革政策可以通過規範性文件對高校進行約束（內部約束）。但應當注意其不能和《高等學校信息公開辦法》相衝突（法律優先），如果涉及與《高等學校信息公開辦法》不同的改革措施，則應當修改該部門規章。

（三） 有法律依據，可以通過規範性文件落實的政策

《「放管服」意見》中的有些事項是國家自身的權力，高校處在行政相對人的地位，與國家屬於外部關係，因而國家對其施政必須依法（必要的法律事項）。又因為已經有法律依據存在，因此這些政策的落實可以直接依據規範性文件而做出具體行政行為。它們具體包括第3條、第11條和第12條。

第3條提出要「積極探索實行高校人員總量管理」。根據《事業單位人事管理條例》（以下簡稱《人事管理條例》）的規定，事業單位人事編製的管理和控制是國家自身的權力，因而此時事業單位屬於行政相對人（需要依法行政）。又因為《人事管理條例》本身就是行政機關對高校進行人員管理改革的法律依據（《人事管理條例》第3條），因此，這項改革可以依據規範性文件或直接用具體行政行為落實。

第11條提出要「加強高校績效工資管理」。事業單位的工資制度也是國家權力事項，且權力屬於行政機關（《人事管理條例》第32條），雖然高校內部的分配製度屬於自主事項，但工資總量和撥款方面依然是國家行政事務。因此，此時的高校屬於行政相對人，本條應當依法落實。但因為有法律依據的存在（《人事管理條例》第32條），所以行政機關可以使用規範性文件或直接做出管理措施。

第12條提出要「改進高校經費使用管理」。行政機關對事業單位的預算撥款、資金撥付屬於行政機關與行政相對人的關係，且有法律依據（《事業單位財務規則》）。因此，由於符合依法行政原則，所以該項改革可以直接做出。

（四） 需要尊重高校自主或立法落實的政策

《「放管服」意見》中很大一部分的改革措施首先需要尊重高校的自主規範落實，若國家需要對此強制性統一推進，則必須立法（包括修法），不能僅通過發布「紅頭文件」的形式。這些政策所涉及的事項有些是因為《高等教育法》的規定而從國家權力事項轉化為高校自主事項，有些則本來就是高校自己的權利事項。這些條款包括第2條、第4條、第5條、第6條、第7條、第15條和第16條。

第2條提出要「改進高校本專科專業設置」。根據《教育法》第21條，學業制度是國家權力事項，高等學校向學生頒發學業證書屬於（依授權）履行行政職權。因而在學習專業事項上，高校和教育行政部門同樣屬於內部關係，對學業制度的改革可以通過規範性文件進行落實。然而，《高等教育法》第33條又規定專業設置是高校的自主事項。因此，《「放管服」意見》第2條所說的專業設置改革應當首先尊重高校的自治，其次如果必須要對各高校專業設置方面進行統一的硬性規定，行政機關則必須依法，至少制定專業設置事項方面的規章對其進行規範。

第4條提出「高校依法自主管理崗位設置」。根據《人事管理條例》第5條，事業單位崗位制度是國家管理事項。但為何本條意見卻說高校「自主管理」呢？因為《高等教育法》第37條已經明確規定高校內部機構的人員配備是自主事項，這依然涉及辦學自主權的範疇。因此，本條政策的落實首先應當尊重高校的自主規範，盡量依靠高校的自治層面而不是國家層面推動。反過來說，國家若要干涉高校內部的崗位設置方案，應當以立法的形式進行。

第5條提出「高校自主設置內設機構」。同理，根據《高等教育法》第37條，內部機構設置是高校的自主事項。因此該條意見的落實應當依靠高校自主規範或國家立法，必須排除沒有法律依據的規範性文件的約束。

第6條提出要「優化高校進人環境」。根據《人事管理條例》第8至10條，結合現實中事業編製人員招聘強烈的高權性質和公共利益性質，公立學校的教師聘任制度應當是法律授予高校的行政職權事項。然而，《高等教育法》第37條指出評聘教師是高校的自主事項，因此儘管它是權力事項，但根據法律優先原則，國家對自主事項應當依法管理。本條意見的落實同樣應當依靠高校自主規範，或國家立法干預。但是需要指出的是，意見中「為高校聘用人才提供便捷高效的人事管理服務」明確屬於授益性質的政策，因此可以直接採用規範性文件落實（第二種任意的法律事項）。

第7條指出要「完善高校用人管理」。該條意見與第6條意見同理，屬於必要的法律事項，國家若要對其統一管理則必須立法。

第15條提出要「加強制度建設」。本條意見屬於綱領指導性質，並沒有提出具體的政策。該條總體上對高校制定合理、有效的自治規範（尤其是大學章程）提出了指導性意見。高校制定內部自治規範應屬自身的權利事項，並不是履行國家行政職能。根據上文結論，《「放管服」意見》所代表的行政規範性文件不具有規範意義上的普遍約束力，因而如果某些高校不按照本條意見進行內部章程、規範的修改和完善也並不會被評價為違法（因為沒有強制力）。因此，為有效落實本條意見提出的諸項對高校自治規範制定要求，唯一的辦法就是修改《高等教育法》，將國家對高校應當制定合理內部規範的要求法律化，使其產生法律效力，真正將高校的內部治理合理化並上升為法律層面的規範要求。

第16條提出要「完善民主管理和學術治理」。本條意見與上條同理。現行《高等教育法》對高校的內部治理問題是基本失語的，因此，國家對高校發布「紅頭文件」，要求高校完善內部制度建設缺乏法律上的強制效力。換句話說，把對高校內部良好制度（學術自由、民主管理、去行政化等）的要求寫入法律規範，才能真正促使高校重視內部治理的完善。

（五） 尚不明確落實形式的政策

《「放管服」意見》中存在尚不能確定落實形式的改革措施，需要有待今後進一步明確。它們包括第8條和第9條。

第8條提出要「下放高校教師職稱評審權」。教師職稱評審是國家權力事項（《中華人民共和國教師法》第16條），但是到底由誰行使（中央行政機關、地方行政機關還是授權給其他組織）？《教育法》將其委任給了國務院裁量。本條意見希望將高校教師的職稱評審權全部下放到高校，這意味著今後職稱評定將屬於高校行使的依授權行政管理事項。在職稱評審事項上行政機關與高校屬於內部關係，行政機關可以通過規範性文件對高校進行監督管理。然而，本條意見所稱「自主」是《高等教育法》中辦學自主權的「自主」概念嗎？其僅僅指職稱評審權下放高校，還是認為今後該事項成為國家不經法律不得干預的辦學自主權事項？此處還尚不明確，最好的解決方法還是國家對高校職稱評定規範和許可權予以立法明確。

第9條提出要「改進教師職稱評審方法」。本條意見與第8條同理。如果僅僅認為職稱評定屬於從行政機關下放到依授權的組織（高校），而不是《高等教育法》意義上的自主事項，那麼該條意見可以採用規範性文件強制高校落實（內部效力）。如果認為是自主事項，則要尊重高校自主規範或國家立法干預。

四、結語

需要強調的是，上述討論的問題是高等教育政策本身在法律學中的性質定位和政策落實形式需不需要依法的問題，並沒有在討論法律的內容。也就是說，如果一項政策被判斷為必要的法律事項，那麼這項政策的落實就應當依據法律，在沒有法律依據的情況下就必須使得政策上升為立法，而至於如何立法的問題則不是討論範疇。立法內容的合理與否不僅僅通過評價其是否符合上位法就可以圓滿回答，法律規範（包括憲法）的存在是給立法設下最基本的要求，在不違反上位法的情況下，內容的合理與否在法教義學上被定義為立法裁量，其進一步的研究需要公共政策學等其他社會科學的支持。相應地，教育法律的制定和完善更需要依靠教育學和教育政策學的研究成果。

從這一意義上說，高等教育領域的依法行政、依法治教並不意味著高等教育政策是教育法律的機械執行，政策自身的靈活性與施展空間依然存在，並且在政策法律化的過程中反過來對法律施加影響。總而言之，政策與法律相輔相成，都是實現高等教育治理現代化不可或缺的手段。

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