從特朗普「禁穆令」案看美國臨時禁令

2017年1月27日，美國總統唐納德·川普簽署了一份政令，名為「阻止外國恐怖分子進入美國的國家保護計劃（以下簡稱禁穆令）」，並於當日生效。根據禁穆令的規定，在其生效后90天內，禁止敘利亞、伊朗、蘇丹、索馬利亞、葉門、利比亞以及伊拉克的公民入境美國；在其生效后120天內，暫停美國難民接受項目；無限期禁止敘利亞難民進入美國等。

禁穆令一經施行，數千份簽證被立即取消，數百名旅行者被拒絕登上前往美國的飛機或在邊境被禁止入境，甚至被拘留，與此同時，禁穆令因涉嫌違反聯邦憲法及法律而引發了不少訴訟。

為了回應禁穆令所引發的問題，川普在禁穆令的基礎上進行了修訂，並於2017年3月6日簽署了一份新的政令（以下簡稱新禁穆令）。新禁穆令於2017年3月16日生效，禁穆令同時廢止。

新禁穆令不再禁止伊拉克公民進入美國；對於其餘被禁的六國公民，規定了一系列禁止入境的例外情形，如享有美國永久居留權的居民等，以及視個案的豁免情況，如該外國人此前曾被許可進入美國等；儘管新禁穆令保留此前暫停美國難民接受項目120天的規定，但也取消了無限期禁止敘利亞難民進入美國的規定。

然而，主流輿論似乎認為新禁穆令與禁穆令一樣，依然具有宗教歧視以及種族歧視的問題，依然涉嫌違反聯邦憲法及法律。因此，新禁穆令也在多個法院受到挑戰，至少有5個州、組織或個人已經或將就川普的新禁穆令提出新的訴訟。截至目前，針對新舊禁穆令的訴訟已超過60起。在這些訴訟中，許多當事人向法院提出了臨時禁令的申請，請求法院授予臨時禁令暫停新舊禁穆令的施行。

本文選取了挑戰新舊禁穆令最具代表性的兩個案件：華盛頓禁穆令案和夏威夷新禁穆令案，簡要闡述美國法下訴訟程序中的臨時禁令的有關法律問題。

華盛頓禁穆令案概要

華盛頓禁穆令案系美國華盛頓州以及明尼蘇達州（原告/被上訴人）針對美國總統川普、美國國土安全部、美國國務卿、美國國土安全部部長以及美國聯邦政府（被告/上訴人）向華盛頓西區聯邦地區法院就禁穆令提起的訴訟以及向美國聯邦第九巡迴上訴法院提起的上訴。

2017年2月1日，華盛頓州向華盛頓西區聯邦地區法院提起准許臨時禁令的動議，請求法院作出臨時禁令，暫停禁穆令在全美範圍內的施行。2017年2月3日，華盛頓西區聯邦地區法院組織當事人進行了聽審並最終依華盛頓州的請求，作出准許臨時禁令的裁定，裁定未明確臨時禁令持續的時間。

2017年2月4日，被告不服准許臨時禁令的裁定，向美國聯邦第九巡迴上訴法院提起上訴並提出中止臨時禁令的動議。2017年2月9日，該動議被上訴法院裁定駁回。隨後，因美國聯邦第九巡迴上訴法院啟動了全院審議等程序以及上訴人自願撤訴，駁回中止臨時禁令的動議的裁定並沒有生效。換言之，華盛頓西區聯邦地區法院作出的臨時禁令依然有效。

然而，隨著新禁穆令的施行，禁穆令將失效。因此，華盛頓州於2017年3月13日，向華盛頓西區聯邦地區法院提起了關於執行臨時禁令的緊急動議，請求該法院依其於2月3日作出的臨時禁令，禁止新禁穆令的施行。

2017年3月16日，華盛頓西區聯邦地區法院駁回了華盛頓州關於執行臨時禁令的緊急動議，認為：臨時禁令明確載明其適用對象是禁穆令，不能自動適用於新禁穆令；且新舊禁穆令之間存在顯著差別，新禁穆令已經解決了臨時禁令所涉及的問題，因此不能將針對禁穆令的臨時禁令延伸至新禁穆令上。

日前，華盛頓州正在針對新禁穆令準備啟動臨時禁令的動議。

夏威夷新禁穆令案概要

夏威夷新禁穆令案系夏威夷州及美國公民Dr.Elshikh（原告）針對美國總統川普、美國國土安全部、美國國務卿、美國國土安全部部長以及美國聯邦政府（被告）在夏威夷聯邦地區法院就新禁穆令提起的訴訟。

2017年3月8日，原告向夏威夷聯邦地區法院提請准許臨時禁令的動議，請求法院作出臨時禁令，暫停新禁穆令在全美範圍內的施行。2017年3月15日，夏威夷聯邦地區法院組織當事人進行了聽審並最終依原告請求，作出了准許臨時禁令的裁定，未明確載明臨時禁令持續的時間。

2017年3月15日，川普在參加群眾集會時作出回應，稱夏威夷州聯邦地區法院的裁決是「前所未有的司法越權」，並稱可能重新調整回最初版本的移民禁令，並可能將本案訴至最高法院。

截至投稿日期，未有上訴。若上訴，受理法院將同樣是美國聯邦第九巡迴上訴法院。鑒於關於新舊禁穆令的案件涉及公民的基本權利，行政與司法、立法的衝突等複雜疑難問題，這些訴訟很可能將會持續數年，甚至在川普的本屆任期內未必有終審結果，目前僅僅是拉開序幕。

美國法下的臨時禁令與禁令

禁令是法院作出的要求被申請人做某事或禁止其做某事的命令，經聯邦法院簽發的禁令有三種基本類型，包括臨時禁令、禁令以及長期禁令。臨時禁令和禁令通常在訴訟程序中，在最終實體判決之前作出，長期禁令則是在案件的實體問題經完全審理決定後作出。換言之，臨時禁令以及禁令作為臨時的強制措施，不對當事人的實體權利造成實質影響，不對其實體權利進行最終的調整或裁定；而長期禁令則是對當事人的實體權利的最終判決或最後救濟。

臨時禁令、禁令及長期禁令在持續的時間、獲得程序以及目的上均有區別。臨時禁令或禁令目的是維持原狀而長期禁令的目的是為了在勝訴一方，面對不能通過損害賠償進行救濟的不可彌補的損害時，為其提供合適的救濟。所謂的「維持原狀」，是指「在爭議發生之前的最近的無異議的狀態」。

在華盛頓禁穆令案和夏威夷新禁穆令案中，法院均強調了「臨時禁令的根本目的為，在初步禁令進行聽審前，維持原狀以及防止不可彌補的傷害發生」。

在美國聯邦法律下，訴訟中的臨時禁令和禁令的主要法律淵源為《美國聯邦民事訴訟規則》第65條以及相關判例。根據我們的了解，臨時禁令及禁令的基本內容闡述如下：

1.法院只有在申請人提供法院認為合適的足以補償被錯誤禁令或臨時禁令而造成另一方當事人損失的擔保后，才作出禁令或臨時禁令。美國及其官員、代理人不需要提供擔保。

2.所有準許禁令以及臨時禁令的命令都必須說明其作出理由，特別說明禁令或臨時禁令的期限以及對要求或禁止的行為進行合理的具體描述。

3.禁令以及臨時禁令僅對已經通過直接送達或其他方式實際收到通知的訴訟當事人及其高級管理人員、代理人、僱員和律師以及作為共同訴訟或共同參加的人具有約束力。

4.臨時禁令可以分為經通知的臨時禁令以及未經通知的單方臨時禁令。

5.對於經通知的臨時禁令，其作出需經聽審程序，該聽審程序有可能是簡易聽審程序，也可能是證據聽審程序；若該臨時禁令是經簡易聽審程序而作出，則其持續的時間較短，緊隨其後的也應當是關於禁令的聽審；若該臨時禁令是經證據聽審而作出的，則該臨時禁令就被認為是禁令，其持續的時間較長。無論是在何種聽審程序，申請人必須證明臨時禁令的作出已滿足相關的法律標準。

6.對於單方臨時禁令，若在誓詞或經宣誓證實的起訴狀中有相關事實清楚表明在另一方當事人能參加聽審前，申請人將受到即時的和不可彌補的傷害、損失或者損害，以及申請人的律師書面證明為通知對方當事人所盡的努力以及不需要進行通知的理由，可不通知對方當事人。

7.所有單方臨時禁令都必須說明該臨時禁令作出的日期及時刻，描述有關傷害及說明該等傷害不可彌補的理由，說明該臨時禁令的作出為何不需要通知以及需要及時地向書記員辦公室遞交材料並記錄在案，臨時禁令的失效時間由法院決定——最長不超過其生效后的14天，除非在其失效前，法院有合理理由將其適當延期或另一方當事人同意延期。延期理由必須記錄在案。

8.未經通知而取得臨時禁令的當事人在收到臨時禁令兩日內——或者法院規定的更短的時間內，對方當事人可提出終止或修改該臨時禁令的動議。隨之法院應以符合正義之要求儘快聽審並對該等動議作出決定。

9.若臨時禁令是未經通知而作出的，則應儘快安排禁令的聽審，並且應當優先於其他事項的聽審，除非是聽審與此性質相同的舊事項。取得臨時禁令的一方當事人必須參與推進禁令動議（程序），否則，法庭必須終止單方臨時禁令。

10.在進行禁令動議的聽審之前或之後，法院可以推進實體問題的審理並且將其與禁令動議合併聽審。即使沒有這種合併命令，在禁令動議的聽審中的被法院接收的且可能在審判中接受的證據將成為審判記錄的一部分，不需要在審判期間再重複進行。但法院必須保留各當事人享有接受陪審團審判的權利。

11.准許臨時禁令和禁令標準為：在華盛頓禁穆令案中，華盛頓西區聯邦地區法院指出：「作出臨時禁令的標準與作出禁令的標準一樣」，其適用了溫特測試以及科特雷爾測試兩個標準；在夏威夷新禁穆令案中，夏威夷聯邦地區法院指出：「作出臨時禁令的標準與作出禁令的標準大體上是相同的」，其適用了溫特測試標準。

溫特測試內容如下：

此標準由美國聯邦最高法院在Winter v.Natural Resources Defense Councils一案中確立，具體如下：

（a）申請人很可能在案件的實體問題上獲勝；

（b）若沒有初步禁令，申請人很可能受到不可彌補的損害；

（c）公平的權衡傾向於申請人一方；

（d）該禁令符合公共利益。

聯邦最高法院大法官金斯伯格在此案中以「異議」的方式宣稱：「靈活性是衡平法上管轄權的特點……法院在審議衡平法救濟的主張時採取比例平衡標準，有時候，在發生損害的可能性很低但勝訴的可能性很高時也會作出該等救濟的命令……聯邦最高法院過去從來都沒有拒絕過這種方法，我也不相信它今天會這麼做。」

在華盛頓禁穆令案中，華盛頓西區聯邦地區法院認為申請人成功證明其所申請的臨時禁令滿足上述四項條件，但裁定書中只對「申請人可能受到不可彌補的損害」一項條件進行說明，認為「禁穆令在就業、教育、商務、家庭團聚、遷徙自由方面對兩州居民造成了重大不利。這些損害延伸至州，因其對其轄區內居民具有政府監護的角色……禁穆令損害了州立大學及其他高等教育機構的運作以及任務，以及州的運作，稅收基礎……」並沒有對其他三項條件作出說明。

在夏威夷新禁穆令案中，夏威夷聯邦地區法院對該問題進行了較為詳細論述：

（a）法院認為原告，特別是Dr.Elshikh，很可能基於「宗教歧視」的主張而取得勝訴。因為通過一些歷史性的文本、公開的陳述等證據可以證明，即便新禁穆令在文本上是中性的，但其依然含有歧視特定宗教的目的；

（b）法院認同Dr.Elshikh的主張，認為新禁穆令的施行將使Dr.Elshikh受到不可彌補的傷害，因為新禁穆令傳達出Dr.Elshikh的民族及宗教信仰是不受歡迎的，其本人及孩子因此感到被歧視，他與其他相同信仰的人的聯繫將不如其他宗教信仰的人那樣容易；

（c）法院援引美國聯邦第九巡迴上訴法院的意見，認為兩方的主張均符合共同利益，因為國家安全以及遷徙自由、與家人團聚均是重大的公共利益。綜合考慮新禁穆令給Dr.Elshikh帶來的損害、美國政府國防目的存疑，該案滿足溫特測試的第3、4項。夏威夷聯邦地區法院在論證案件滿足溫特測試標準。

科特雷爾測試內容如下：

此標準由美國聯邦第九巡迴上訴法院在溫特測試之後的Wild Rockies v.Cottrell一案中確立，具體如下：

（a）案件的實體問題存有重大疑問；

（b）很可能對申請人造成不可彌補的損害；

（c）困難的權衡強烈地向利於申請人方傾斜；

（d）禁令符合公共利益。

儘管華盛頓西區聯邦地區法院認為，案件滿足科特雷爾測試的所有條件，但除對「申請人可能受到不可彌補的損害」一項條件進行說明，並沒有對其他三項條件作出說明。

事實上，大部分的聯邦以及州法院在裁定是否准許臨時禁令或禁令時通常會考慮以下四個因素：

（a）若禁令沒有被批准，則申請人可能會受到不可彌補的損害；

（b）申請人很可能在案件的實體問題上獲勝；

（c）因禁令沒有被批准對申請人造成的困難超過了若禁制令被批准對被告造成的困難（也稱為公平的權衡）；

（d）批准禁令符合公共利益。

有的法院對上面的四個因素採用比例均衡標準或平衡標準，如當申請人非常有可能勝訴時，則對其受到不可彌補的傷害以及困難的平衡的要求可以適當放鬆等；而另一些法院卻要求申請人證明每一個條件均已達成。

12.臨時禁令的上訴

在華盛頓禁穆令案中，第九巡迴上訴法院援引了有關先例，認為臨時禁令一般是不具可上訴性的，儘管一個命令名為臨時禁令，但只要其具有禁令的性質，法院就可以審查，該規則一般需要潛在上訴人證明臨時禁令已在聯邦地區法院面前在對抗性程序中被挑戰，以及該臨時禁令已經或者將會超過《美國聯邦民事訴訟規則》第65條b款規定的14天；而在該案中，各方當事人在地區法院面前已就涉案的臨時禁令展開了激烈的爭辯，原審法院沒有計劃聽審，而且其有效期已經或者顯然要持續超過14天，因此該臨時禁令應當被認定為可上訴的初步禁令。

在San Francisco Real Estate Investors v.Real Estate Invest.Trust of America一案中，關於臨時禁令的可上訴性有更為詳細的闡述：「臨時禁令一般因其中間性而不具有上訴性……但『禁令』這個術語不應該包括臨時禁令……然而，如果該命令實質上是禁令，即便該地區法院將命令命名為『臨時禁令』也無法使該命令不能被上訴……當臨時禁令缺乏持續時間短、單方陳述這些其通常具有的特徵時，法院會在合適的境況下取得上訴的管轄權。本案中，有幾個值得考量的因素……雙方均收到關於申請臨時禁令的通知、雙方均提交了相當詳盡的備忘錄而且也給予了口頭辯論的機會……因此，該程序與一般的申請禁令程序在重要事項上相差無幾……而且，臨時禁令還超過了《美國聯邦民事訴訟規則》第65條b款所規定的10天。」

我們可以看到，聯邦法院實際上傾向將臨時禁令理解為《美國聯邦民事訴訟規則》第65條b款所規定的單方臨時禁令形式，即一種緊急的、短期的、案情未經充分審理的情況下作出的命令；而臨時禁令一旦滿足禁令的實質要件時，則該臨時禁令即可上訴。但如何視為滿足實質要件，至今似乎未有定論。

13.臨時禁令和禁令的中止

在華盛頓禁穆令案中，第九巡迴上訴法院援引先例指出「中止令是司法自由裁量權的行使……中止令的作出是否恰當取決於具體案件的情節」 以及「申請中止令的一方需要證明使等自由裁量權得以行使的情節」。該法院認為在考慮是否中止臨時禁令時應當考慮以下四個因素，而且「前兩個因素最為重要」：

（a）申請人是否證明出他很可能在案件實體問題上勝訴；

（b）若不終止臨時禁令，申請人是否將受到不可彌補的損害；

（c）中止裁定的作出是否不會對其他在訴訟當事人造成重大損害；

（d）中止臨時禁令符合公共利益。

儘管「在上訴未決時中止令是控制禁令的影響的一個有用的工具」，但在華盛頓禁穆令案中，美國政府缺少具體的證據以證明其將受到不可彌補的損害，故第九巡迴上訴法院認為美國政府中止臨時禁令的申請無法認可，駁回上訴。具體理由如下：

（a）法院認為，被上訴方提起了嚴肅的指控以及展現了重大的憲法問題。禁穆令可能違反聯邦憲法中「正當程序」的要求，即在限制個人旅行自由時沒有對行政相對人進行通知或者進行聽證會。同時禁穆令可能涉及「宗教歧視」，因其涉嫌歧視穆斯林而偏袒基督徒。因此，基於這些問題涉及敏感利益以及目前緊急程序的考慮，法院認為美國政府很可能違反正當程序將導致不利後果。

（b）法院認為美國政府沒有證明若不中止臨時禁令，其將受到不可彌補的損害，沒有對「臨時禁令僅僅是將國家的狀態恢復到其過往幾十年的狀態」進行有力反擊，也沒有證明禁穆令涉及的有關國家的公民在美國從事過恐怖襲擊；而被上訴方則提供了大量的證據證明如果禁穆令被恢復原狀，則其將承受大量重大的乃至不可彌補的損害。

（c）法院認為兩方的主張均符合共同利益，因為國家安全以及遷徙自由、與家人團聚均是重大的公共利益，權衡之下，並不能使中止臨時禁令得到支持。

14.准許長期禁令的標準

在Winter v.Natural Resources Defense Councils一案中，美國聯邦最高法院在說明為何准許禁令的同時，也再次援引了其此前審理的案件：「對禁令的標準以及對長期禁令的標準大體是一樣的，除了對於前者申請人必須證明其很可能會在實體問題上勝訴而不是實際獲得勝訴」。也就是說，此長期禁令是一份最終的關於實體權利的判決，與程序性的臨時強制性措施的臨時禁令和禁令不同。

一方面，我們覺得在美國法下，訴訟程序中的臨時禁令、禁令等是一項基本的法律制度，此等臨時強制措施與爭議當事人利益攸關，十分重要；另一方面，在是否授予臨時措施問題上，無論是美國成文法，還是美國聯邦最高法院或上訴院的司法判例，亦有爭議，甚為複雜，法官通過「衡平規則」對當事人各方的利益進行再平衡。

如前所述，因川普「禁穆令」而引起的訴訟可能會持續數年，我們會持續關注並與讀者分享。

（作者：天元律師事務所 高文傑 徐永琛）