利用POS終端機為自己的信用卡套現，是否構成非法經營罪？

原標題:利用POS終端機為自己的信用卡套現，是否構成非法經營罪？

前言：最近筆者把之前看過的《刑事審判參考》系列又翻了出來，在重新整理的過程中，筆者發現對於個別案例的觀點與書中作者並不相同，故而萌生了將拙見形成文章的想法，以期通過進一步探討、研究提高自身水平。

被告人張虹飈為實施信用卡套現行為以收取手續費牟利，先後註冊成立多家公司，並以公司名義申領了3台銷售點終端機具（即POS機）。后被告人張虹飈以收取1%-5%手續費為條件，在無真實交易的情況下，為他人在上述POS機上套現。其中，為自己和他人非法套取現金共計2250萬餘元。后被查獲。

刑事審判參考總第92期，第863號

行為人為自己的信用卡套取現金，是否構成非法經營罪？套現數額是否計入非法經營數額？

刑事審判參考書中認為，行為人為自己的信用卡套取現金，已經構成非法經營罪，且套現數額應當計入非法經營數額。主要理由在於：

首先，信用卡套現類非法經營罪規制的是行為人在無真實交易背景下向信用卡持卡人直接支付現金的行為，對象是信用卡持卡人，並不禁止行為人與持卡人主體重合。

其次，信用卡套現行為之所以構成非法經營罪，是因為行為人在未發生真實商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉化為現金，從而使金融機構資金置於高度風險之中，嚴重擾亂國家金融管理秩序。

再次，非法經營罪所體現的規範、指引、教育功能在於從事某種經營應當按照國家規定事先獲取經營許可資格，或者遵守特定行業的特定規則。行為人為不論是為他人還是為自己刷卡，都違反了不得虛構交易的特定規則，嚴重擾亂金融管理秩序。

信用卡套現類非法經營罪的相關法律依據主要就是2009年12月3日兩高發布的《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第七條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。……持卡人以非法佔有為目的，採用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

據此，筆者認為行為人為自己的信用卡套取現金，不構成非法經營罪，套現數額更不應當計入非法經營數額，理由在於：

首先，《解釋》第七條雖然沒有明確禁止行為人與持卡人主體重合，但綜合非法經營罪及《解釋》的規定，可以看出行為人與持卡人不能為同一人。因為本罪為非法經營罪，主要針對的是各種非法經營的行為，而「經營」二字在《現代漢語詞典》中有多種解釋，具體到本罪應為「運營（營利性事業），從事（營利性的工作）」。顯然，被告人持POS機為自己的信用卡套現的行為，其目的絕不是營利（不僅不可能營利，還需要繳納POS機的各種手續費），因此其行為也難以稱得上是「經營」行為，只有為他人套現才屬於真正的經營行為。

其次，金融機構資金處於風險之中，並非是因為信用卡的授信額度轉化為現金所致，而是信用卡特點所造成的結果。試想，對於一張信用卡其最主要的價值就是信用額度，無論持卡人是持卡消費還是藉機套現，結果都是持卡人對發卡銀行承擔還款義務，只要不能按期還款，銀行就會遭受損失，而正常的消費行為並不能避免這種風險，異常的套現行為也沒有加劇這種風險，銀行的風險實際上來自於持卡人的信用而非其如何使用，更何況信用卡在支付一定手續費的情況下，本身也是可以提取現金的。

再次，行為人為自己刷卡套現的行為實質上並未違反關於信用卡的特定規則。一般來講，信用卡的使用流程為：持卡人刷卡——商戶接收——銀行與商戶結算——持卡人還款；而刷卡套現的流程為：持卡人刷卡——商戶接收——商戶向持卡人返現——銀行與商戶結算——持卡人還款。顯然，當持卡人與商戶為同一人時，「商戶向持卡人返現」這一步驟實際上是不存在的，那麼整個流程與正常使用信用卡的流程無異。這種自己與自己交易的行為並不屬於完全意義上的虛構交易。

此外，作為持卡人，如果通過繳納手續費的方式，要求他人為自己信用卡套現的，只要能夠及時還款，沒有非法佔有的目的，一般不構成犯罪，那麼這種情況下，將自己為自己套現的行為認定為非法經營罪就明顯不合邏輯了，這也無異於鼓勵持卡人不要自己套現，而是要去找他人套現，這反而會刺激套現類非法經營業務的發展，與《解釋》打擊信用卡套現類非法經營罪的本意相悖。

綜上，利用POS機為自己的信用卡套取現金的行為，不構成非法經營罪，套現數額更不應當計入非法經營數額。同理，對於行為人利用POS機為自己實際控制的他人信用卡套現的行為，也不宜認定為非法經營罪，但有可能構成妨害信用卡管理罪。