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房地產「以房抵債」現象背後的法律問題淺析

房地產「以房抵債」現象背後的法律問題淺析

法制周刊

隨著城鎮化建設水平的不斷提高,房地產市場的深層次問題逐漸凸顯,特別是以房抵債現象的層出不窮,給房地產市場交易的有序進行造成了較大困擾,如今,以房抵債已經成為一種新常態,涉及以房抵債的糾紛呈現逐年上升趨勢。儘管關於該類糾紛相繼出台了一系列法律規範,但關於以房抵債的行為性質認定,仍然沒有統一的定論,各地的司法實踐中關於以房抵債的結論認定也出現了不同的觀點。本文主要以相關案例中涉及的以房抵債問題,對以房抵債現象背後的效力問題及性質認定等法律問題提出一些個人觀點,以有助於應對房地產行業交易中涉及的難題。特別是近年來,因涉及民間借貸等債權債務糾紛引發的「以房抵債」類新型民事訴訟案件不斷增多,該類案件既涉及到如何保護債權人的合法債權獲得清償的問題,又涉及到如何維護好房地產二級市場及三級市場的交易安全問題,因此,在當前沒有細化的法律框架內如何辦理該類型案件,正是辦案人員應當思考和解決的難題。

一、以房抵債的概念及存在環境

(一) 概念的理論層面認知

以房抵債,即以物抵債的一種,其中的「房」即為抵債房,是房地產正常交易市場中的特例,該類房屋普遍低於市場正常價格。以房抵債的概念最早出現在房地產二級市場的交易中,是施工單位、材料商等建築企業與房地產開發企業之間價值交換的產物,即房地產企業不能向上述企業支付工程款、材料款等欠款時,其以該項目所開發的房產抵償欠款的交易,即使後續交易過程中會發生各種阻礙交易的事由,但作為債權人的建築企業為了及時實現對房地產企業的債權,這未免不是其為解決房地產企業拖欠欠款問題的最有效的常用方法。由此也引發了後來在房地產三級市場的交易中出現了民間借貸過程中債務人以房產抵償所欠債務的情形,這對解決涉及民間借貸類債務危機也是一種有效的途徑。

(二) 概念的法律層面體現

以房抵債,並無一個法律上的準確概念,它只是以物抵債範圍中的一種,涉及以房抵債的協議包括包含債權債務法律關係和房屋買賣法律關係。「以物抵債」可以歸納為債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有,用以清償債務的行為。據此得出的以房抵債的概念可以指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的房屋折價清償債務,並據此將房屋產權轉移至債權人名下的行為。因此,以房抵債最明顯的特徵就是要物性,即以行為的完成為生效要件,與以房抵債協議的簽訂時間或稅費的繳納時間均無直接關係,此時,若抵債方反悔,被抵債方僅能依債權請求權提起違約責任訴訟,而不能依物權絕對權提起侵權責任訴訟,這對債權人的權益救濟力度的程度差異是顯而易見的。

(三)以房抵債存在的土壤環境

以房抵債作為一種比較特殊的由債權人買受債務人房屋的方式,特別是在民事調解和強制執行過程中之所以較為常見,就在於這對於解決雙方債權債務無疑是比較捷徑的通道,因為當前法律並未禁止以房抵債,且債務人既可以保證債務的履行,又可以房屋進行融資,更可以有效的規避稅費等政策性規定,甚至可以起到轉移責任財產,逃避其它法律義務的目的。特別是在房地產二級市場交易中,若債權人能找到合適的第三方購買房屋,不僅能減少一次稅費的繳納,還可以保證自己的債權得到最大限度的實現,因此以房抵債現象最早起源於房地產二級市場,之後向房地產三級市場迅速發展。

二、以房抵債的效力認定及司法實踐

(一)以房抵債約定的情形認定

以房抵債協議的達成一般在債務履行期滿前及債務履行期滿后兩個階段,不管是哪個階段,因為以房抵債協議具有要物性原則,該協議即使依法成立生效,一旦發生債務人未按照協議的約定交付該抵債房時,債權人若向法院起訴要求債務人按照協議履行交付房屋義務的,均不會得到法院的支持。因為此時協議雙方的原債權債務關係並未消滅,債務人違反協議約定,未履行以房抵債協議約定的,債權人僅有權請求債務人履行原合同關係下的債務。此時,站在債務人的角度來看,該協議可以理解為選擇之債的協議,即債務人可以選擇繼續履行原債權債務關係,也可以選擇履行以房抵債的法律關係。且從選擇之債的法理意圖來看,一旦選擇履行其中一個協議,另一個協議中的法律關係也就消滅了。因此,債權人為了使債務人能夠履行償還義務,雙方僅達成債務人因履行不能時,債務人以房屋抵償的意思表示,顯然是不夠的,雙方還應辦理房屋的登記備案等公示手續,以防止出現債務人一房二賣、第三人善意取得或因房屋存在抵押等第三人權利而不能實現對債務人權利的情形發生。因為以房抵債的最終目的在於實現債務的清償,只有現實的提出和受領了物的給付,原來的債權債務關係才會因實際履行而歸於消滅。對於雙方當事人僅僅達成了「以房抵債」的合意,但並沒有實際的履行,則原債權債務的法律關係並不能消滅。所以從「以房抵債」的目的出發, 「以房抵債」應具有實踐性,用以驗證以房抵債這一行為是否真正完成。

(二)約定履行程度的效力分析

以房抵債的約定可能發生在原債權債務履行期屆滿前,也可能發生在履行期屆滿后。而對於債務履行期屆滿前即約定了以房抵債協議的,依據物權法第186條關於禁止流押、流質條款的規定,抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。這與擔保法第40條規定的「訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時.抵押物的所有權轉移為債權人所有。」的禁止情形相同,物權法是在擔保法頒布的12年後出台的,可見關於禁止流押、流質的立法主張是一貫堅持的。

而對於債務履行期屆滿后約定的「以房抵債」,實際上是當事人事後達成的新的債務清償協議。此時,以房抵債是否能夠達到清償債務的目的,關鍵在於以房抵債行為是否履行完畢。正如上述所說,「以房抵債」應具有實踐性,只有堅持「以房抵債」的實踐性,才能權衡好債權人和債務人的利益切合點,在達成以房抵債的合意后,實際交付抵債房前給雙方當事人一個評估利害關係的機會,在債務人實際交付房屋前若反悔,不履行過戶登記手續,即意味著債務人認為這種以房抵債行為對自己不利,此時債務人仍可按原來的債務履行,債務人的這種行為並未增加債務人利益,也未損害債權人的利益,因此,此時債權人起訴要求債務人繼續履行以房抵債協議,將抵債房辦理產權過戶的訴訟請求並不能得到法院的支持。此時,若按「以房抵債」處理,不僅可能會因請求辦理過戶手續時的房產市場價值的升值或貶值造成雙方利益的失衡,還有對案外人利益造成損害的潛在可能性。因此,即使債務人反悔而有失誠信,但這種不誠信的行為尚未損害社會公共利益或他人的合法權益,反而在某種程度上是為了實現自身利益的最大化,其結果也是符合社會秩序價值要求的。若當事人已經完成了以房抵債行為,辦理了房屋的物權轉移手續,此時的「以房抵債」應為有效,一方反悔,起訴要求認定以房抵債協議無效的,人民法院應不予支持;當然,如果存在當事人一方認為抵債行為具有可變更、可撤銷情形的,可以依法請求予以變更或撤銷。

從以上分析可以得出,不管是債務履行期屆滿前還是履行期滿后達成的「以房抵債」協議,在當事人未履行房產過戶登記手續之前,應認定為「以房抵債」不成立,這不僅可以從訴權的角度避免「以房抵債」被虛假訴訟所利用,造成司法資源的浪費,還能使法院案件分門別類,減少法院案件審查工作的環節。

(三)現行裁判規則及司法實踐

對於債務履行期屆滿前當事人即約定了以房抵債協議的,司法實踐中一般都認為該以房抵債的合意名為以房抵債,實為債權的擔保。在債務履行期到期前,當事人雙方約定了債務到期后若債務人無力清償債務的,則以房屋作為抵債物清償原債務的。學術觀點一般認為儘管雙方之間並非直接明確地約定了將抵債協議中的房屋作為原債的擔保,同時抵債協議中約定有抵債房屋的價格,也滿足房屋買賣合同的形式要件,但透過現象看本質,債權人與債務人在達成以房抵債合意時的本意是債務到期后履行原債務,而不是將房屋直接作為抵債物進行代物清償。因此,基於上述對於物權法第186條的理解,法律禁止雙方當事人在債權到期前達成未經抵債物清算程序,直接將抵債物所有權轉移至債權人的約定。若當事人在債務清償期屆滿前達成以房抵債的合意,並約定債務清償期屆滿后直接轉移所有權的,存在以房抵債協議違反上述法律規定而無效的風險。因為在上述情況下達成的以房抵債合意的真實目的是債權人為了保證債權的實現,而在債務人無力清償到期債務的情形下未經價值評估等程序直接將房屋所有權歸屬債權人的約定與物權法禁止流抵條款的約定內容是一致的。若當事人在債務清償期屆滿前達成以房抵債的合意,並約定債務到期后的清算方式的,該以房抵債協議有效,但仍然不能否認其作為債務擔保的性質,又因不動產抵押的公示效力以辦理不動產抵押登記為準,因此該以房抵債協議僅對當事人雙方有約束力,不得對抗第三人。

但如果雙方當事人在債務清償期屆滿后達成以房抵債的合意,並完成房產變更登記手續的,該以房抵債行為當然有效。如果存在侵害第三人合法權益的情形,法律也給予了當事人及案外人的救濟途徑,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同內容或者撤銷該合同,根據合同法第五十四條規定,對於合同一方當事人在對合同內容有重大誤解的情況下或合同內容對一方當事人顯失公平的情況下以及合同一方當事人通過欺詐、脅迫或乘人之危等手段或方式致使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,該合同為法律上的可撤銷合同,根據該條規定,若債權人與債務人在履行以房抵債過程中存在上述情形的,當事人可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。另外,若第三人認為債務人與債權人的以房抵債存在惡意串通,以虛假合同故意轉移債務人財產,損害其合法權益的,也可以請求人民法院確認債權人與債務人之間履行的以房抵債行為無效或撤銷其已完成的以房抵債行為。當然,根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸規定》)第二十四條第二款的規定,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。因為法律並不禁止以房抵債行為,最高院認為在執行過程中,如果執行人與被執行人達成代物清償的合意,法院可以認可在不經過拍賣或者變賣程序直接將抵債物的所有權轉移至債權人。當然對抵債房依照公平原則進行價值評估,通過折價或者拍賣、變賣等方式處置抵債房。

當然,在早期的司法實踐中,也存在以房屋買賣合同形式存在的以房抵債協議協議不違反物權法第186條規定的案例,其中最為典型也是引用最多的案例當屬朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案,案件經山西省太原市小店區法院一審后,經過二審及二次再審程序,最終最高院認定雙方基於一筆款項的借款合同和買賣合同均屬有效,且借款合同中關於以房抵債協議的約定並不屬於法律禁止的流押條款。該案中存在當事人之間基於同一款項同時成立了商品房買賣和民間借貸合同,約定借款人未按期償還借款,對方通過履行商品房買賣合同取得房屋所有權,該約定是否有效的關鍵問題。最高院公報認為雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂了《商品房買賣合同》和《借款協議》,並約定了如借款到期清償,《商品房買賣合同》不再履行;若借款到期不能清償,則履行以房抵債協議。在合同、協議均依法成立並已生效的情況下,應當認定當事人之間同 時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關係。該行為並不違反法律、行政法規的強制性規定。同時.借款到期,借款人不能按期償還借款,對方當事人要求並通過履行 《商品房買賣合同》取得房屋所有權的,不違反擔保法第40條和物權法第186條有關禁止流押條款的規定。據此,最高院裁判案涉的14份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立並生效的合同。《借款協議》約定的《商品房買賣合同》的解除條件未成就,故應當繼續履行《商品房買賣合同》。因為最高院認為《借款協議》並未約定嘉和泰公司到期不能償還借款,所稱抵押物所有權轉移為朱俊芳所有,而僅約定債務人到期履行買賣合同,不符合流押條款的內容,《商品房買賣合同》實際上是為《借款協議》提供擔保,即借款合同為主合同,房屋買賣合同構成從合同,而此時所擔保的債務顯然是嘉和泰公司的借款返還義務。合同簽訂后,雙方並未辦理房產抵押登記,而是對案涉商品房買賣合同進行了備案並開具了發票。債務到期后,債務人未能償還債務,債權人要求履行商品房買賣合同並辦理過戶。此時,《借款協議》並非直接約定債務人到期不能償還借款,房屋所有權即轉移為債權人所有,而是只能通過履行商品房買賣合同來實現,案件也表明,當事人有通過履行合同來達到「以房抵債」的目的。本案中,債權人也只是請求確認商品房買賣合同的有效性,而非直接獲得房屋所有權。另外,禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益,以免造成對抵押人實質上的不公平,而本案中的約定並非法律上禁止的流押條款。從合同選擇履行的角度看,債務人實際上只是享有了選擇履行的主動權。本案中的「流押條款」並未損害債務人的利益;相反,如不履行買賣合同,債權人的借款得不到按期償還,用來擔保的房產也因為約定違反法律而無法用來補償,反而會造成對債權人的不公平。為了平衡雙方當事人的權利義務,即便以房抵債約定實質上能達到與流押條款同樣的效果,最高院仍認定該以房抵債協議的有效性。該案例也對司法機關既要注重債權人的債權獲得清償的權利,又要維護債務人的正當利益,同時維護市場交易善意第三人的合法利益,從而有效地維護社會的穩定和交易的安全方面做出了指引方向。

但後來的一些司法案例卻做出了不同的性質認定,特別是2015年《民間借貸規定》的出台,第二十四條明確規定了「當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關係審理,並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。」該規定從雙方當事人達成的以房抵債協議的本意出發,明確出借人僅能依據借款合同主張權利,而對買賣合同的效力問題不予審查,即出借人不能要求按照買賣合同的內容對標的物主張債權請求權,只能將標的物作為出借人的概況性財產,通過拍賣程序,對拍賣所得的變價款項受償,當然對於沒有第三人對該拍賣物主張權利的情況下,不管是在《民間借貸規定》出台前還是出台後,對雙方當事人的影響並不大。

以房抵債涉及的法律問題不僅只是前文所述內容,關於法院出具的裁判文書中以房抵債的內容是否具有完成債務清償的效果及執行程序中關於以房抵債內容的執行方式問題等仍仍具有探討和研究的意義,相信隨著該領域的深入研究,關於以房抵債的一系列問題終將等到比較一致的解決。(作者系湖南省常德市鼎城區人民法院 劉唐寅)

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