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2021/12/25
2002年5月，某村下關組經2/3以上村民書面同意，將該組後山450畝集體林地轉讓給本組村民老王。
5月25日，該組與老王簽訂了「五荒地使用權轉讓合同」，雙方約定按3∶7的比例對林地收益進行分成。稍後，區林業局為老王頒發了林權證。 2008年，老王無力繼續投入，協商將
該宗林地轉讓給外地農民老陳，轉讓價格30萬元，轉讓期限51年。因老王林地使用權只剩21年，遂向下關組申請後山林地使用權延期30年，經該組2/3以上村民簽字同意延期。此後，老王與老陳簽訂了林權轉讓合同。老王按照與下關組的合同約定，將轉讓收益部分的30%即3.5萬元交給了下關組，該組對收益進行了人均分配。 2008年9月25日，經老陳申請，
區林業局將下關組後山450畝林地的林權證使用權人變更為老陳。後下關組村民對老王的再次轉讓行為提出異議，到相關部門上訪。
此案例中，有關部門將爭議定義為「下關組山林地流轉問題」。儘管材料中多次出現「轉讓」，但究其實質，下關組與老王簽訂的合同應為林地承包合同，屬農村集體土地的初次流轉行為，老王因此獲得該林地的承包經營權。老王與老陳之間發生的法律關係是林地承包經營權轉讓，屬農村集體土地的再次流轉，也就是我們常說的「轉包」。老王在向老陳轉讓（轉包）集體林地使用權前，須按照《農村土地承包法》第三十六條的規定，徵得原發包人即下關組的同意。下關組內部應按照《土地管理法》第十五條的規定，經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准。而且，依照《農村土地承包法》第四十七條，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權。根據材料分析，
老王對所承包林地使用權的轉讓行為存在程序上的瑕疵，集體經濟組織亦未履行法定的民主決策程序。其主要原因在於，當前實踐層面對流轉、承包、轉讓等土地使用權的轉移認識不清、界定不準，極易造成混淆，從而導致實際操作過程中法律程序上的缺失，也給相關部門處理土地爭議帶來不便。因此，我們有必要結合農村土地制度改革的新形勢和新要求，對土地流轉的相關問題進行理論和實踐上的釐清。 土地流轉，是目前涉地工作中的一個熱點問題。但在實踐層面，時常出現
對流轉、承包、轉讓等土地使用權的轉移認識不清、界定不準的情況，給相關部門處理土地爭議帶來不便。為推動土地流轉的順利實施，本文特對相關領域的一些法律概念進行梳理，供讀者參考。
1.什麼是土地流轉？流轉即流通周轉。
土地的所有權在國家和集體，土地流轉實際是指土地使用權的轉移。 土地流轉包括集體土地流轉和國有土地的流轉。集體土地是指農民集體所有的土地，包括集體農用地、集體建設用地和集體未利用地。
農村集體建設用地按現行法律法規，一般不得流轉，其中宅基地的流轉僅限於本集體經濟組織內部，且受讓方需符合宅基地申請條件和面積標準。因此，農村集體土地的流轉主要指集體農用地（一般是承包地）的流轉。 國有土地流轉在廣義層面是指國有土地使用權的轉讓，即包括國家出讓國有土地使用權的一級市場行為，即所有者與使用者之間發生關係，也包括土地使用權的二級轉讓行為，即使用者與使用者之間發生關係。
在狹義層面，國有土地的流轉特指國有土地使用權的再次轉讓，即個人或組織通過劃撥或出讓取得國有土地使用權后，在符合一定條件的情況下，通過買賣、互換或贈與等方式將土地使用權以合同方式再移轉的民事法律行為。其中，劃撥土地使用權的流轉必須經有關主管部門批准，依法補辦出讓手續，並補交土地收益金。
2.土地流轉、土地出讓與土地轉讓的區別？ 土地流轉。土地流轉是最為寬泛的使用權轉移，無論是集體土地還是國有土地，都包含一級流轉和二級流轉。就國有土地來說，一級流轉即國家將土地使用權進行讓渡，主要是出讓（招標、拍賣、掛牌）、租賃、作價出資（入股）等；二級流轉即土地使用權人依法從國家取得國有土地使用權后再讓渡其使用權，包括轉讓（買賣、互換、贈與）、出租和抵押等。就集體土地來說，一般指承包地的流轉。其一級流轉，是指農用地使用權的原始取得，即集體將土地發包給農戶；二級流轉，可以是出租、抵押、入股、合作，也可以是轉包、轉讓（承包權）、互換和託管等。根據《農村土地承包法》第三十六、三十七條，轉讓必須經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。目前我們所稱的農村土地流轉，特指擁有農村土地承包經營權的農戶將承包土地的經營權（使用權）轉讓給其他農戶或經濟組織。即三權分置原則：堅持集體對土地的所有權，農戶保留承包權，將土地經營權進行轉讓。在目前的政策和實踐層面，未加特別說明和限定的「土地流轉」，特指農村承包地的經營權轉讓，即狹義的土地流轉概念。
土地出讓。出讓的本意是「不為謀利而賣出」，一般為個人自有之物。土地出讓是國家按照土地所有權與使用權相分離的原則，把國有土地以約定的面積、價格、使用期限、用途和其他條件，讓與土地使用者佔有、使用、經營和管理，屬國有土地使用權的一級市場轉移（初次流轉），即所有權人（國家）將國有土地的用益物權以法定方式賦以使用權人。土地轉讓。轉讓的本意是把自己的財物、合法利益或權利讓與他人。土地轉讓屬於二級市場行為（再次流轉）中的一種，是平等市場主體之間（限於個人和組織）發生的土地使用權的移轉。國有土地的轉讓即國有土地使用權人將合法取得的土地使用權以合同方式再移轉的民事法律行為，主要方式有買賣、互換和贈與等。承包地的轉讓主要指承包方將其擁有的未到期的土地承包經營權以一定的方式和條件轉移給他人的行為，土地的發包關係隨之發生變更，而狹義的集體土地流轉（即承包地流轉）僅限於土地經營權的轉移，農戶保留承包權，土地的發包關係不變。 綜上所述，三者既有區別，又有交叉，更有聯繫。
土地流轉的範疇更為廣泛，廣義上可以包括一切轉移行為，狹義上特指農村集體承包地的經營權轉移；土地出讓為國有土地使用權的初次轉移；土地轉讓是使用權（或承包經營權）的再轉移。在國土管理工作和社會經濟活動中，我們要對有關概念嚴格區分、精準把握，特別是簽訂相關合同時，一定要明確到具體的轉移行為，如「農村承包地經營權流轉合同」、「國有土地使用權轉讓協議」，而不是籠統地簽訂為土地流轉合同，以免因理解不同，發生不必要的糾紛。
3.流轉取得的農村土地能否再流轉？農村土地承包經營權可以流轉。《農村土地承包法》第三十二條規定，
通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。第三十七條規定，
土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。第四十一條規定，承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關係，原承包方與發包方在該土地上的承包關係即行終止。
土地承包權和經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的單位和個人。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十八條規定，承包方採取轉讓方式流轉農村土地承包經營權的，經發包方同意后，當事人可以要求及時辦理農村土地承包經營權證變更、註銷或重發手續。《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定，承包方未經發包方同意，採取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。承包經營戶必須經發包方同意方可轉讓，否則是無效的。因此，農村土地承包經營權可以轉讓，但需經發包方同意，同意的形式按照《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十一條，為「事先向發包方提出轉讓申請」。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條，受讓方可以將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，但應當取得原承包方的同意。該法第二十條規定，通過轉讓、互換方式取得的土地承包經營權經依法登記獲得土地承包經營權證后，可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合法律和國家政策規定的方式流轉。因此，流轉后的農村土地可進行再流轉。
4.集體建設用地能否流轉？《土地管理法》第四十三條規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批准使用農民集體所有的土地的除外。因此，
農村集體建設用地的使用權流轉，受到法律的嚴格限制，只有鄉鎮企業在兼并、破產的情形下，其土地使用權才可以依法發生轉移。國家有關規範性文件亦禁止集體建設用地用於房地產開發。
多年來，僅在廣東南海、安徽、重慶、成都等部分試點地區有一定的改革探索。2015年2月，經全國人大授權，國務院在全國15個農村土地制度改革試點縣（市、區）進行集體經營性建設用地入市改革試點。所謂集體經營性建設用地，是指土地利用總體規劃和城鄉規劃確定為工礦倉儲、商服等經營性用途的存量農村集體建設用地。因此，集體建設用地流轉突破了現行法律，未經授權的地區一律不得開展。
5.宅基地能否流轉？根據《物權法》和《土地管理法》，農民對宅基地上的房屋有所有權，但對房屋坐落的宅基地卻只有使用權。因此，
農村宅基地只能流轉給本集體經濟組織內部符合申請條件的農戶。嚴格意義上說，農村宅基地不具有市場交易基礎，不具有流通性。鑒於房地的不可分割性，農房的流轉也因此受限。2015年，國家部署了農民住房財產權抵押貸款試點，但在如何實現抵押權方面，還需要進行探索。
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