用人單位如何在培訓服務期爭議中制勝（附實操建議）| 勞動法庫

文︱湛小寧，廣東廣信君達律師事務所

自《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱「《勞動合同法》」）於2008年1月1日正式施行，許多用人單位尤其是外商獨資企業加強對技術人員的專業培訓，委派技術人員前往國外接受培訓。而日資企業在這一方面尤為突出，大部分日資企業傾向於派員前往母公司接受以「課程教授＋現場操作」方式相結合的技術培訓，而這部分員工則往往以「研修生」的身份進入母公司接受類似於專人帶教的師徒式教育，培訓形式不限於講課，還包含了實務演練。

筆者曾接受一家蘇州日資企業的委託，代為起訴一名未按約定履行服務期的員工，要求員工支付違約金。該案歷經勞動仲裁、法院一審和法院二審三個階段，耗時一年五個月，但最終日資企業敗訴。本文將以該案作為切入點進行梳理分析，藉此對用人單位如何制勝「服務期」提供參考建議。

目前，許多用人單位HR對職業培訓、專業技術培訓僅僅是知其然，而不知其所以然，對服務期也僅是簡單的法律含義的知曉，而並不清楚《勞動合同法》第二十二條的立法本意和出台背景，相對草率地與員工簽訂《培訓協議》，約定服務期和違約金，殊不知為用人單位的用工風險埋下了隱患。

因而，筆者認為，我們應首先從服務期的出台背景和立法本意出發，切實理解服務期的真正含義，進而約定有效可行的《培訓協議》，並在實際操作中多下功夫，最終方可合法合理規避用工風險。

1、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱「《勞動法」》）及其指導意見

1994年頒布且現行有效的《勞動法》第68條要求用人單位應當建立職業培訓制度，有計劃地對勞動者進行職業培訓。

筆者認為，該條款雖然使用了「應當」字眼，但縱覽《勞動法》的全文，該條規定並非強制性的規定，而是倡導、鼓勵各類企業根據本單位的經營實際，有計劃地進行在職培訓。也就是說，職業培訓屬於用人單位的自主決定權，並不是法律強制的基本義務。

1995年勞動部頒布的《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第23條規定「用人單位用於勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）等有關規定。」

因此，從《勞動法》及指導意見的上述規定來看，用人單位出資為勞動者提供職業技能培訓的，可以與勞動者約定違約金。

2、《勞動合同法》

《勞動合同法》的出台經過了多次的專家討論，而有關專業技術培訓、服務期以及違約金的規定更是作了幾番修改。

（1）2006年3月20日公示的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》「第十五條 用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。」

（2）《中華人民共和國勞動合同法（草案）》徵求意見過程中，有些常委委員提出，規定六個月以上脫產專業技術培訓才能約定服務期，門檻太高。因此，2006年12月24日，全國人民代表大會法律委員會《關於<中華人民共和國勞動合同法（草案）>修改情況的彙報》有關服務期作出了如下修改「（1）用人單位提供培訓費用，對勞動者進行一個月以上脫產專業技術或者職業培訓的，可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。……」

（3）雖已對服務期的有關規定作了修改，但常委委員之間的意見分歧仍然較大，有的認為，用人單位使用法定培訓費用對勞動者進行職業培訓，不能作為與勞動者約定服務期的條件；有的認為，約定服務期的情況比較複雜，除一個月以上脫產培訓外，還有半脫產或者時間不足一個月卻花費高額培訓費用等情況；還有的認為，只有在用人單位專門撥出經費，為勞動者提供特定項目的專門培訓的情況下，用人單位才可以與勞動者約定服務期。

因而，2007年4月24日，全國人民代表大會法律委員會《關於<中華人民共和國勞動合同法（草案二次審議稿）>修改情況的彙報》對服務期再次進行了修改「用人單位在國家規定提取的職工培訓費用以外提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。」

（4）2007年6月29日，有些常委委員提出，在實踐中用人單位對特定勞動者進行專業技術培訓所支付的專項培訓費用是否在職工教育經費之外很難界定，建議規定只要用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓，就可以與其約定服務期。

最終審議通過的《勞動合同法》刪去了草案中專項培訓費用的限定語「在國家規定提取的職工培訓費用以外」，最終形成第二十二條第一款規定「用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。」

《勞動合同法》歷經幾番修改，有關服務期和違約金的規定有別於《勞動法》，對用人單位的要求更為嚴格，進一步限制用人單位的優勢地位，防止用人單位濫用管理權。

筆者認為，從《勞動法》的有關規定、《勞動合同法》出台的背景和歷次修改意見來看，立法者沒有對專業技術培訓與使用職工培訓費用的在職培訓進行嚴格界定和區分的立法意圖。同時，有關專業技術培訓的界定亦無相關權威性解釋，致使司法實踐中的法律適用和法律解釋存在較大的分歧。

筆者所代理的該案，日資企業每年以技術使用費的方式向母公司支付與培訓相關的費用，且約定由母公司為日資企業所派遣的技術人員提供專業技術培訓，由母公司代為向員工發放生活津貼。日資企業在員工赴日接受培訓期間每月向員工發放全額工資，而員工亦接受母公司的培訓掌握了特定技能（但可惜的是日資企業未能提供充分證據證明特定技能的具體指向）。

蘇州市中級人民法院最終認為日資企業與員工所簽訂的《培訓協議》中有關服務期及違約金的約定無效，理由：（1）《培訓協議》約定員工培訓結束經考核未達到培訓目的的，視為員工違約或不符合錄用條件或不勝任工作，即本次培訓與員工是否違約、是否符合錄用條件、是否勝任工作相掛鉤，應認為為一般職業技能培訓更為妥帖；（2）員工赴日培訓所在機構為日資企業母公司，日資企業母公司與日資企業是母子公司關係，在經營業務上亦有關聯。員工在日期間的工作內容與在日資企業工作內容亦有關聯，並非等同於一般人所認知的專門脫產所進行的專業技術培訓；（3）法律對勞資雙方違約金約定情形及效力作出特別限制性規定，就是要防止用人單位利用其優勢地位濫用管理權從而損害或變相損害勞動者權利。

由此可見，蘇州市中級人民法院對專業技術培訓並未直接正面下定義，而是通過反向否定，認為《培訓協議》所約定的內容更符合一般職業技能培訓，而非專業技術培訓。

筆者認為，蘇州市中級人民法院的裁判理由迴避了如何判斷是否為專業技術培訓這一關鍵點。專業技術培訓主要是看培訓是否針對特定人、特定項目、是否實際支付培訓費用以及想要達到的效果是否為提升性，而不是簡單地以培訓內容進行片面的判斷。即專業技術培訓可以理解為是對勞動者履行特定崗位職責所需的專門性知識和專業性技能所作的培訓，進行的主要是提升性培訓，而區別於為勝任工作崗位所進行的基本技能的勝任性培訓（即我們通常所理解的職業培訓）。

職業培訓的內容一般以勞動者從事日常工作所需要的知識、技能為主，有時也涉及一些輔助性知識的學習，主要目的是為了提高勞動者的日常勞動效率和勞動質量以滿足能夠勝任工作崗位的要求。

結合該起案件的各級法院裁判理由和審理結果，為了確保用人單位與員工所約定的服務期和違約金有效，筆者提出如下幾點拙見，供用人單位參考使用。

1、用人單位與員工簽訂的《培訓協議》的內容約定

（1）培訓人員和培訓時間的選擇

培訓應當針對的是特定人員，即非一般員工或者是全體員工。如培訓含金量較高，建議用人單位內部對培訓人員的選拔制定相應的規章制度。

培訓時間最好是員工正式入職且試用期滿后。根據現行有效的《勞動部辦公廳關於試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》中規定：「用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關係的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用……」。因此，為了避免出現該等用工風險，建議用人單位僅針對已通過試用期考核的員工進行培訓。

（2）培訓目的

從一般人對於專業技術培訓的認知考慮，用人單位花費大筆費用讓員工進行脫產培訓肯定是基於一定的目的的。而且接受培訓的員工在結束培訓時會以考試或者是其他方式進行考核，確認是否完成培訓的目的。

因此，針對培訓目的要具體寫明為了使員工能勝任更高層次或更加專業的工作（注意需區別轉崗培訓），屬於專門針對特定主體而設置的特定項目。同時，在員工結束培訓，且通過考試或考核合格后，對員工的工作崗位或薪資進行相應的提升。一方面有利於留住核心員工，另一方面也凸顯培訓的目的屬於提升性培訓。

（3）培訓內容

《培訓協議》所約定的培訓內容應當明確具體，如員工接受的是語言技能培訓，那麼直接約定「英語專業八級」，而不是寬泛、模糊地界定培訓內容。

（4）培訓方式

對於日資企業，尤其需要注意的是，「研修生」實際為日本企業接受外國勞動者的一種制度，被派往母公司接受技術培訓的員工通常以「研修生」身份進入日本。而這一「研修生」的身份無論是接受培訓的員工，還是司法裁判機關均認為員工在日本接受的並不是培訓，而只是正常地為母公司提供勞務。

因此，為了讓員工信服和司法機關認可前往母公司接受的是專業技術培訓，而非提供勞務，用人單位應當在《培訓協議》中註明培訓的主體、培訓的具體方式。如可以是課堂講授或視頻教學，也可是現場觀摩、操作，或者是專人帶教下的師徒式學習。尤其是針對技術人員，培訓方式不能僅限於課堂授課，單純接受知識的教授，而應與實務操作相結合。

在實踐中，培訓由用人單位委託外部的第三方或專門培訓機構的人員進行。一般認為，用人單位利用內部資源開展的培訓不屬於專業技術培訓，但關聯公司是否屬於內部資源尚無明確定論。筆者認為，日資企業的技術員工前往母公司接受培訓，不能因為母子公司之間存在工作性質和業務上的關聯性，就認定為利用內部資源開展的培訓。母子公司雖具有關聯關係，但彼此獨立，具有獨立法人資格，不能僅因為母子公司之間存在業務和工作性質的關聯而否認用人單位提供了專業技術培訓。

而針對國內一般的民營企業，如用人單位委託第三方機構提供專業技術培訓服務的，建議由用人單位、第三方機構與員工簽署三方協議。

（5）培訓費用

許多用人單位與員工簽訂的《培訓協議》中對於培訓費用並未作出具體的約定，僅是約定了一個預算總額，但預算總額並不能直接證明用人單位因培訓實際支出的培訓費用，且往往對該等培訓費用的明細亦未作出具體約定。

因此，建議盡量在《培訓協議》中列明培訓的項目和所對應項目需花費的費用。同時，該培訓項目及所需費用需與培訓機構（包括日資企業母公司）簽訂的有關培訓協議或技術使用協議中的所約定的相關培訓費用相對應，並將該等協議作為《培訓協議》的附件。

2、培訓的實務管理

（1）嚴格要求員工在接受培訓的過程中，每月通過工作郵件或者是書面形式向直接上司和人事部門負責人提交學習內容和心得，並在培訓結束后，提交總結報告；

（2）如培訓包含專業測試的，建議第三方機構留存員工參加專業測試的試卷；如有培訓認證證明的，應要求員工提供一份複印件交由人事部門留存；

（3）就培訓所發生的相關費用（如交通費、住宿費、津貼、講課費等）應保留支付憑證，並在培訓中或培訓結束后讓員工簽字確認，即相關費用只要是與該員工培訓直接相關且實際支出的費用，最好讓員工簽字確認；

（4）用人單位依法計提的職工教育經費只能用於員工後續執業教育和職業培訓，不得用於專項技術培訓。財務人員做賬時應當尤其注意嚴格區分。

（5）針對日資企業，建議日資企業在與母公司結算與培訓相關的費用時，最好附隨清單明細，列明參加培訓的人員、培訓的項目及支付的費用。

綜上所述，用人單位要想制勝「服務期」，除了要與接受培訓的員工事先簽訂符合要求的《培訓協議》，還需要用人單位在培訓的全過程中加強對培訓計劃、培訓費用和培訓人員的管理，從形式到實質，確保員工所接受的專項培訓被認定為專業技術培訓，《培訓協議》所約定的服務期及違約金有效。

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