【德國電信監聽的法律規制】

原載於《比較法研究》2017年第3期

原創：黃河 德國波鴻魯爾大學法學博士、政法大學比較法學研究院講師

通信自由和通信秘密屬於德國基本法中具有較高保護位階的法益，而刑事訴訟中的電信監聽則對公民的這一基本權利進行了限制。基於法律保留原則，德國刑事訴訟法中對電信監聽做出了詳細的程序性限制。另外，電信通訊過程中所產生的數據和通話內容，不能理所當然的適用電信監聽的有關規定，針對不同的電信數據，德國刑事訴訟法中有不同的適用條款。此外，在反恐時代，刑事追訴機關是否有權利通過植入「木馬程序」來進行秘密偵查（例如「網路搜查」和「源端監聽」），目前在德國尚存在較大的爭議。

在數字通訊時代，通信技術拉近了人與人之間的距離，提高了通信的效率，深刻地改變了人類的通信交往方式。行動電話和電子郵件等通訊方式因其便捷性和及時性，廣為犯罪嫌疑人所利用。在恐怖主義等嚴重的暴力犯罪中，犯罪嫌疑人也經常使用人們日常生活中普遍使用的通訊工具（例如WhatsApp、Telegram和Facebook等）進行聯絡。由於德國曆來十分強調通信隱私保護和個人信息數據的保護，因此給偵查機關的破案和調查取證帶來很大障礙。而在偵查階段，如果刑事追訴機關不採取電信監聽或者其他類似的秘密偵查措施，很難有效地發現案件事實真相和收集相關證據。在這一背景之下，歐盟委員會於2001年起草制定了關於《計算機犯罪的協定》（Übereinkommen über Computerkriminalität），[1] 並於2006年專門制定了《數據存儲指令》（Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung 2006/24/EG）。[2] 德國作為歐盟成員國，有義務將歐盟所制定的法律轉化為國內法，這也促使了德國立法者開始啟動國內法修法工程。在刑事訴訟法領域，德國於2008年通過了刑事訴訟法修正案，該修正案主要對電信監聽以及其他秘密偵查措施的相關規定進行修訂，適度的擴大偵查機關秘密偵查的許可權，同時也為該秘密偵查措施限定了嚴格的條件。由於刑事訴訟中不同的偵查措施所侵犯和干預公民的基本權利的具體內容有所不同，導致針對不同的數據以及不同的通信階段所適用的法律依據有所不同。換言之，在電信通訊中，藉助通訊工具發送的所有數據和信息並不能理所當然地全部適用電信監聽的相關規定。基於此，本文中將對不同形式的數據所對應的不同的偵查措施展開詳細的論述。此外，網路搜查問題的合法性問題，以及網路搜查和傳統意義上的搜查與電信監聽（包括「源端監聽」）之間的區別問題也將有所論及。

一、 作為基本權利的通信秘密權

通信自由和通信秘密屬於德國基本法中具有較高保護位階的法益，因為通信自由關涉人的尊嚴和隱私，屬於個人人格自由發展的重要保障。[3] 德國聯邦憲法法院（BVerfG）在判例中強調：德國《基本法》第10條所規定的公民享有通訊自由和通信秘密的基本權利，確保了個人之間能夠自由和秘密地進行信息、思想和意見的交流，維護了人作為有思維和自由行動的個體所具有的尊嚴。[4] 通信自由和通信秘密不僅對於個體而言具有上述基本法所值得保護的利益，同時對於民主國家而言，也具有重要的政治和社會意義，因為一方面，通信自由和通信秘密歸根到底是保障言論自由，維護了自由和民主的國家制度和架構；另一方面，通信自由和通信秘密使得個體之間在進行意見和思想交流時，對社會存有合理可靠的信賴。沒有自由和秘密的通信保障，可信賴的交流只能以面對面的方式來進行，極端情況下，社會可能將倒退至人人道路以目的境地。另外，從經濟發展的角度出發，有效地保護公民之間可值得信賴的溝通交流，也具有十分重要的意義，因為商業信息的交流同樣需要可值得信賴的渠道，否則只會增加交易的成本。

當然，在德國基本法中，如此重視保護通信自由和通信秘密，與過往的歷史教訓是密不可分的。聯邦憲法法院在判例中指出，國家以自身安全和民眾安全為借口，頻繁、恣意地干涉和侵犯公民基本權利的歷史教訓，才使得《基本法》第10條所保障的通信秘密的基本權利具有特別重要的意義。[5] 例如普魯士時代的書報檢查和兩德分裂時期德意志民主共和國對公民密不透風的監聽和書信檢查等。正是因為這些歷史教訓，才使得通信自由和通信秘密的憲法保障，在德國人眼中顯得彌足珍貴。

德國《基本法》第10條第1款規定：信件、郵政和電信秘密不可侵犯。基本法對這三種形式的通信往來方式所共同保護的是個人交流的保密性（Vertraulichkeit individueller Kommunikation）。其中信件秘密（Briefgeheimnis）專指以書面形式來完成的通信交流，並限於尚未拆封的信件。信件在私人方式傳遞過程中，被他人拆開的，構成侵犯信件秘密。但如果信件在郵政部門所傳遞中，被郵政部門的公職人員所私自拆封的，則構成第二種形式的侵犯郵政秘密（Postgeheimnis）。郵政秘密所保障的時間範圍從信件或包裹交給郵政部門開始，在專門遞送至收件人之前而結束。而電信秘密（Fernmeldegeheimnis）[6]則是指以電子形式而非書面形式所傳遞的內容，包括電話、手機、互聯網和傳真等。[7] 根據德國《電信法》（Telekommunikationsgesetz）第3條的定義，電信是指發送、傳輸和接受信號的技術過程。在這裡所強調的是整個傳輸「過程」本身，而非傳輸之前的準備和傳輸完成之後的形態。結合德國《基本法》第10條的規定，電信秘密所保護的範圍僅限於傳輸過程的保密性（Vertraulichkeit des Übertragungsvorgangs）。[8] 在技術日益成熟和進步的背景下，個人之間為突破空間間隔的限制而進行有效的交流，很大程度上依賴於電子形式傳輸方式，但這種傳輸方式卻也最容易受到第三者的非法干預和侵犯，因為整個傳輸過程的干預可以在當事人完全不知情的情況下被秘密地掌控。因此，德國《基本法》第10條特彆強調對於電信秘密這一基本權利的保障。

在德國，對於電信秘密的這一基本權利並非毫無限制，《基本法》第10條第2款專門針對通信秘密做出了限制性規定。其一，《基本法》第10條第2款第1句規定，通信秘密權利只能根據法律予以限制。法律之外的行政規範、命令和內部條例本身並不構成對基本權利進行干預和限制的合法基礎。在具體實踐中，任何的國家機關只有依據法律的具體授權，才能對公民的此項基本權利進行限制。[9] 其二，因為通信秘密屬於較高保護位階的基本權利，所以立法者明確指出，該基本權利的限制屬於特別法律保留事項（besonderer Gesetzesvorbehalt）。特別法律保留事項區別於一般法律保留事項（allgemeiner Gesetzesvorbehalt），後者指在基本法中，對某一具體的基本權利進行限制時，立法者僅簡單的提及此項權利只能根據法律予以限制，並沒有對其他限制基本權利的前提做出進一步明確的要求。而特別法律保留事項則是指立法者在某一具體的基本權利條款中，特別值得指出法律對於基本權利進行限制時，應「滿足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式」。[10] 針對通信秘密這一基本權利，立法者在《基本法》第10條第2款第2句明確規定：如果對此項基本權利的限制有利於保護聯邦或州的自由民主的基本秩序或保障聯邦和州的生存或安全時，法律可規定不將此項限制告知受限制人，由議會指定機構和輔助機構對有關情況進行審查以取代進行法律訴訟。由此看出，只有為了達到國家安全和基本的社會秩序的目的，國家機關才可以通過事先不告知的方式來監督和偵聽公民的通信。

在過去幾十年裡，有組織犯罪、毒品犯罪、尤其是恐怖主義犯罪等嚴重犯罪活動的日益隱蔽性，給德國刑事偵查機關（包含反恐情報機關）的偵查活動以及相應的犯罪預防工作帶來極大的挑戰，因此立法者通過不斷的修訂刑事訴訟法以及制定專門法律，例如「G-10法案」（全稱：《信件、郵件和通信秘密限制法》，Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses），[11]授權有關機關在特定的條件下對公民的通信秘密這一基本權利進行干預和限制，其中主要涉及到電信監聽、通訊記錄的扣押和搜查以及數據存儲等問題，下文將進行單獨的論述。

二、 刑事訴訟中的電信數據

德國刑事訴訟法針對電信數據，區分了不同的數據形態，不同的數據形態所適用的刑事訴訟法的規定是完全不同的，因此有必要對不同的數據形態分別進行論述。

（一）基本數據

根據德國《電信法》第3條第3項和第14條的規定，基本數據（Bestandsdaten）是指顧客與電信服務商之間締結、變更和終止電信合同的相關信息。基本數據包括客戶資料信息，但不包含客戶的具體使用信息。具體而言，主要涵蓋以下幾個方面的信息：號碼和其他識別碼、開戶人姓名、地址和出生年月、固話的裝機地址、行動電話的設備標識碼（IMEI）、合同締結日期。上述基本數據信息並不涉及電信交流的過程本身，因此該數據不屬於《基本法》第10條規定的通信秘密保護範圍。偵查機關如需調取該信息，適用的法律依據是德國《刑事訴訟法》第100j條的規定，即偵查機關為了查明案件事實或者查獲犯罪嫌疑人的逗留地點信息，可以要求電信運營商提供犯罪嫌疑人的基本數據，電信運營商有配合義務。調取基本數據需要獲得法官的批准，緊急情況下，檢察官可以做出該命令，但事後應當立即通知法官並獲得其追認。調取基本數據與下文中將詳細論及的電信監聽的不同之處在於，前者並沒有犯罪類型的限制，即無論是輕罪還是重罪，只要是偵查辦案過程中所必須的，偵查機關都權調取基本數據。

在實踐中，有組織犯罪和恐怖主義犯罪嫌疑人經常更換手機號，以躲避警方的追查，為此，立法者於2008年在刑事訴訟法中新增第100i條的規定，允許偵查機關使用「國際移動用戶識別碼捕捉器」（IMSI catcher），通過虛擬的網路基站，侵入目標手機獲取其機器識別碼、卡號以及定位信息。即便是犯罪嫌疑人更換手機號碼，偵查機關在犯罪嫌疑人開機之後仍然能夠立即查獲犯罪嫌疑人的新手機號和定位信息，並進而啟動電信監聽。由於「國際移動用戶識別碼捕捉器」所獲取的信息並不屬於通話內容本身，因此也不屬於《刑事訴訟法》第100a和100b條電信監聽的範疇。

（二）往來數據

往來數據（Verkehrsdaten），也稱「業務數據」（traffic data），[12] 根據德國《電信法》第3條第30項結合第96條所提供的定義，往來數據指運營商在提供和維持電信服務過程中所產生的所有數據。該數據主要是運營商為了計費目的而在通信系統中自動記錄的數據和信息，包括主叫和被叫業務的號碼及其他識別信息、通話起止時間和通話時長、客戶所使用的具體業務、手機通話的地點信息以及動態IP地址信息等。[13] 因為往來數據不涉及通話過程中的內容信息，只涉及到通信過程中的背景數據，並且只是電信運行系統所自動產生的，因此與基本數據一樣，也不屬於《基本法》第10條規定的通信秘密所保護範圍。偵查機關如需調取該往來數據，並非適用刑事訴訟法規範第100a和100b條電信監聽以及第100j條調取基本數據的規定，而是應當適用第100g條的規定，即如果有一定的證據表明，行為人涉嫌犯罪的，為了查明案件事實之需，偵查機關可以向電信運營商調取犯罪嫌疑人的電信往來數據，但調取該數據必須與查清犯罪事實的重要性之間構成適當的比例，即比例原則的限制。同時，第100g條明確規定，調取犯罪嫌疑人的往來數據，只能在其他的偵查措施顯然無效的情況下進行，不能作為首要的偵查手段而使用。調取往來數據同樣需要獲得法官的批准，緊急情況下，檢察官可以做出該命令，但事後應當立即通知法官並獲得其追認。

在德國刑事訴訟中，近年來一直爭議不斷的一個問題是往來數據的存儲問題（Vorratsdatenspeicherung）。根據德國《電信法》第96條的規定，為了計算資費的目的，電信運營商有權存儲一定期限內的客戶的往來數據, 《電信法》第97條則規定，在完成資費計算后，電信運營商應當及時刪除該數據。對於該存儲的最長期限，法律並沒有做出硬性規定，而是交由各個電信運營商自行規定，但自通訊賬單寄出后，最長不得超過6個月。[14] 這裡涉及的問題是，電信運營商是否有義務存儲相關往來數據，以及為了偵查案件事實的需要，偵查機關是否有權要求電信運營商提供該存儲的數據。

2006年3月16日，在強化打擊有組織犯罪、跨國犯罪和恐怖主義的犯罪的背景下，歐盟發布指令，要求其成員國應該制定相應的法律依據，確保電信運營商至少應當保存六個月的往來數據信息。2008年1月，德國為了轉化歐盟指令，對《電信法》做出相應的修改，新增了第113a和113b條的規定，根據該立法修正案，所有的電信運營商都有義務保存六個月以內的往來數據。

但德國聯邦憲法法院在2010年3月2日的判決中認為，《電信法》第113a和113b條的規定違反德國《基本法》，屬於無效的條款。聯邦憲法法院的此項判決所帶來的後果是，電信運營商沒有存儲往來數據的義務，而只有根據《電信法》第96、97條的規定，為了計算資費的目的，存儲最長不超過6個月的客戶往來數據的權利。在實踐中，很多情況下德國電信運營商是給顧客提供的是包月和包年的套餐，即運營商並不需要為了計算資費的目的而存儲往來數據。另外，不少運營商提供給互聯網使用者的是免費的服務，例如代理伺服器。對於這種免費服務，根據德國《電信法》第100條的規定，電信服務商有權最多只能存儲一周以內的往來數據。因此，立法上針對往來數據存儲的限制性規定以及聯邦憲法法院的判決導致了偵查機關在刑事訴訟中調取犯罪嫌疑人的相關信息和數據受到很大程度的制約和限制。德國聯邦參議院在刑事訴訟法修改草案中指出，2008年5月至8月期間，警察和檢察官在刑事訴訟過程中做出的調取往來數據的決定中，共有449次沒有獲得該數據。[15] 而聯邦刑警總局的統計數據顯示，2010年3月至2011年4月，偵查機關提出的要求運營商提供往來數據申請5082次，85%的案件（4292次）中，偵查機關都沒有獲得任何相關往來數據信息。尤其是當用戶通過代理而匿名使用互聯網時，運營商更是無法提供有價值的相關信息。[16]

2014年4月14日，歐洲法院在裁定中宣布歐盟委員會於2008年所做出的指令（Richtlinie 2006/24/EG.）違反《歐洲人權公約》，這意味著歐盟委員會之前所做的各個成員國應當將歐盟指令轉化為國內法的要求無效。換言之，根據歐洲法院的判例，德國立法者已經沒有義務將有關往來數據的存儲義務轉化為國內法，但鑒於目前日益嚴峻的反恐形勢，立法者仍決定在2015年底，重新對《電信法》中第113a至113g條進行修改。根據《電信法》第113b條的規定，所有的電信運營商應當對往來數據存儲10個星期，對於定位信息存儲4個星期。同時，根據第150條的規定，該條款並非自新的《電信法》頒布之日起（2015年12月18日）開始生效，而是自2017年7月1日正式生效。該過渡性規則的目的在於，給予電信運營商足夠的時間更新存儲和技術設備。總而言之，新的《電信法》的修訂，將為刑事偵查機關和安全情報機關打擊有組織犯罪和恐怖主義犯罪而收集證據提供了強有力的制度保障。

（三）內容數據

內容數據（Inhaltsdaten）在德國立法中並沒有明確的概念界定。主流觀點認為，內容數據應當指在通信過程中所產生的所有信息和信號，即《電信法》第3條第22項所指得通信數據。內容數據不僅包括傳統意義上的電話通話內容，而且包括通過電信設施所傳輸的數字和模擬信號，如電子郵件、簡訊、彩信和語音消息等。

電話通信作為偵查機關偵聽的對象，在範圍的界定上沒有多大的疑問，即指通話雙方正式通話的整個過程。而電子郵件的通信過程，則需要進一步的界定。電子郵件通信從技術層面來講，可以大致分為四個階段，[17] 該四個階段的區分對於刑事訴訟法中的強制措施和基本法所規定的公民的基本權利保護而言，實際上具有重要的區分意義，因為每一個階段都對應著不同的基本權利所保護的目的和刑事訴訟法中強制措施所應當適用的具體條款。

如下圖所示，電子郵件通信的的第一個階段指發送方通過自己的計算機或客戶端將郵件發送至源端郵件伺服器；第二個階段指源端郵件伺服器通過TCP連接，將郵件發動至目的端郵件伺服器（也有可能源端郵件伺服器與目的端郵件伺服器屬於同一個伺服器）；第三階段指接收方通過自己的計算機或客戶端連接目的端郵件伺服器並查收郵件；第四個階段中，接收方查收郵件后，將信息繼續存儲在目的端郵件伺服器上，或者將郵件信息（如附件）下載保存在自己的電腦和其他通訊工具之上。

電子郵件通信的第一和第三階段，由於數據正在傳輸過程中，毫無疑問應當屬於電信通信的過程，如果偵查機關要對此階段的通信進行偵聽的話，則應當適用刑事訴訟法第100a和100b條電信監聽的規定。而第二階段和第四階段是否屬於通信過程，不無疑問。首先，就第二階段而言，郵件從發件人處達到源端郵件伺服器后，源端郵件伺服器只是先把郵件臨時存放在郵件緩存隊列中，等待發送，然後，源端郵件伺服器與目的端郵件伺服器之間建立通訊連接，最後一步源端郵件伺服器才將郵件緩存隊列中的郵件依次發送出去，這一過程，是存在一定的時間差的。如果偵查機關只是介入了源端郵件伺服器緩存隊列中的電子郵件，則應該適用刑事訴訟法中哪一具體條款，在德國學界曾經一度爭議不斷。德國聯邦最高法院（BGH）在判例中認為，這一階段，偵查機關應當適用刑事訴訟第94條保全（Sicherstellung）、第99條信件扣押（Postbeschlagnahme）以及第102條搜查（Durchsuchung）的規定，不應當適用電信監聽（Telekommunikationsüberwachung）的規定，因為這個過程中，郵件處於待發送狀態，意味著屬於個「靜止」狀態而非通信的動態「過程」。[18] 但隨後德國聯邦憲法法院在這一爭議問題上做出新的判決，認為不能人為地將第二階段中的伺服器臨時存儲郵件從整個的通信過程中割裂開來，整個的通信過程應當是一個完整的過程，即郵件從發送方到達接收方為止。如果將中間過程單獨分裂出來，會導致基本法和刑事訴訟法中對公民基本權利保障水平的降低，因為刑事訴訟法第100a和100b條中允許偵查機關進行電信監聽的限制門檻較高，而且需要受到比例原則的限制。而保全、扣押和搜查的門檻較低，例如搜查可以針對犯罪嫌疑人以外的第三人而實施。因此，聯邦憲法法院認為，電子郵件通信的前三個階段，都應當適用刑事訴訟法第100a和100b條的規定。[19]

至於電子郵件通信的第四個階段，通信過程已經結束，不論接收方是否已經查收，還是查收后將該郵件繼續保留在伺服器上或下載至個人電腦和客戶端，都應當適用刑事訴訟第94條保全（Sicherstellung）、第99條信件扣押（Postbeschlagnahme）以及第102條搜查（Durchsuchung）的規定。因為這個階段，偵查機關介入伺服器或者扣押個人電腦進行搜查，侵害的不再是通信秘密權。通信秘密權所保障的是公民通信的過程，如果通信雙方並不在一起，很多情況下，人們完全依賴通信傳輸媒介，但這一傳輸過程很容易為通信雙方之外的第三人（包括但不限於刑事偵查機關）通過秘密的方式進行侵入和干預，因此基本法和刑事訴訟法規定了較嚴格的保障制度。而通信過程結束后，通信雙方完全可以自由地決定，是否應當立即刪除自己的通信記錄還是繼續保留該消息，從通信安全保障需求的角度，這一階段中「通信已經結束」與前三個階段所涉及的正在進行的「通信過程」相比，後者更需要得到較高水平的保障。[20]

基於同樣的理由，手機中存儲的簡訊和語音信息，也都不屬於「內容數據」，如果偵查機關要調取這些數據，只能依據刑事訴訟第94條保全（Sicherstellung）、第99條信件扣押（Postbeschlagnahme）以及第102條搜查（Durchsuchung）的規定來進行。

三、 電信監聽中的程序性問題

（一）電信監聽的前提要件

如上所述，立法者通過授權法律的形式，在刑事訴訟法專門規定了第100a和100b條，可以對電信通信過程進行監聽。電信秘密權屬於基本法所保護的重要範疇，因此立法者也對電信監聽的前提要件做出如下的限制：

其一、犯罪嫌疑人可能涉嫌嚴重犯罪時，才允許偵查機關實施電信監聽。為了防止偵查機關濫用電信監聽的權利，刑事訴訟法第100a條第2款具體列舉了42個嚴重犯罪的具體罪名，這一系列罪名的列舉屬於一個封閉式的結構（Katalog），立法技術上並沒有採取「等嚴重犯罪」的兜底性條款。立法者在決定將哪種嚴重犯罪納入第100a條規定之內時，一個參考因素是該犯罪通常情況下是否會被判處五年以上的自由刑。此外，立法者也會根據刑事政策的要求來決定某一類犯罪是否應當納入本條中。事實上，在刑事訴訟法立法變遷史中，第100a條屬於修訂次數最多的一條。除了謀殺、搶劫、詐騙、洗錢、有組織犯罪和恐怖主義犯罪等11種犯罪沒有變動之外，立法者根據不同年代的刑事政策的需求，及時地調整電信監聽中所涉及的嚴重犯罪的具體罪名（到目前為止，立法者刪除了19個罪名，新增了31個罪名）[21]。

其二，電信監聽應當遵循次屬性原則的限制。由於電信監聽侵犯到公民重要的通信秘密權，因此立法者在100a條的法條原文中明確要求偵查機關必須是為查明案件事實和確定犯罪嫌疑人的行蹤，在採取其他措施顯然沒有任何效果或者存在重大困難的情況下，才允許進行電信監聽。因此電信監聽屬於是迫不得以的一種次屬性手段（Subsidiarität），[22] 不應當是首要的偵查措施。如果採取其他的偵查措施會花費較長時間從而導致訴訟程序可能會延遲的，基於次屬性原則的考慮，則可以採取電信監聽的措施。[23] 除此之外，從反面的角度來思考，如果不採取通訊監聽的措施，採取通常的其他偵查措施會給偵查機關造成重大的額外人力和物力上的消耗的，則採取電信監聽的措施並不視為違反次屬性原則。[24]

其三，電信監聽還應當遵循比例性原則的限制。德國聯邦憲法法院在判例中認為，電信監聽決定的做出還應當遵循比例原則的限制，犯罪嫌疑人的罪行和限制其基本權利的措施之間不應當顯失比例。[25] 立法者於2008年在修訂本條時，採納了聯邦憲法法院的該觀點，在刑事訴訟法第100a條中新增了第四款，即在具體個案中，犯罪嫌疑人罪行應當是嚴重的，才可以對其電信監聽，換言之，不是所有的犯罪嫌疑人，只要其涉嫌第100a條第2款所列舉的嚴重犯罪，都毫無例外的可以全部實施電信監聽，因為罪行的嚴重性並不等於罪名的嚴重性。

（二）電信監聽決定的做出和執行

根據德國《刑事訴訟法》第100b條第1款的規定，電信監聽屬於法官保留事項，即偵查機關事先應當獲得偵查法官的批准。如果緊急情況，檢察官可以做出臨時的監聽決定，但事後應當立即通知偵查法官並獲得其同意。如果檢察官做出臨時監聽決定后三日之內並沒有獲得偵查法官的同意或批准的，則檢察官所做出的該決定失效，但是失效之前按照法定程序所獲得證據可以作為證據使用。[26]

在做出監聽決定時，需要考慮犯罪嫌疑人是否具有第100a條所具體列舉的嚴重犯罪的嫌疑。該嫌疑不能是憑空臆斷，需有具有特定的事實基礎，法官在考慮是否應當作出電信監聽的決定時，應當考慮刑事偵查中的基本經驗（kriminalistische Erfahrung），[27]即結合案件事實，並根據偵查機關的主觀判斷，本案中犯罪嫌疑人完全有可能實施了應當追究其刑事責任的犯罪行為。

2008年在對《刑事訴訟法》第100b條進行修訂時，立法者強調電信監聽決定必須以書面的形式做出，即便是由檢察官在緊急情況下所做出的決定也不例外。在書面的決定中，法官和檢察官應當說明採取電信監聽的詳細理由，以備事後對該決定的合法性進行審查。根據《刑事訴訟法》第100b條第2款的規定，在書面決定中，應當明確被監聽的對象，尤其是涉及手機電信監聽時，要列明行動電話的設備標識碼（IMEI）。

在德國，電信監聽措施的執行由檢察官負責，而具體落實監聽措施過程中，在某些情況下，可能需要電信運營商的協助才能完成，因此《刑事訴訟法》第100b條第3款專門電信運營商的配合義務做出了原則性的規定，《電信法》和《電信監聽條例》（Telekommunikations-Überwachungsverordnung）則對電信監聽中的電信運營商的配合義務做了進一步的規定。根據《電信法》第110條以及《電信監聽條例》第5條的規定，在德國境內的電信運營商應當配合偵查機關依據《刑事訴訟法》第100a、100b條的規定對犯罪嫌疑人進行電信監聽，電信運營商應當配合偵查機關在監聽過程中安裝技術裝置，以實現將特定的通訊信號的副本傳輸至偵查機關。偵查機關沒有自行安裝技術裝置的，則電信運營商在條件允許的情況下，有義務向偵查機關提供通訊信號的副本。[28] 如果電信運營商沒有履行配合義務，根據《電信法》第115條的規定，聯邦網路署（Bundesnetzagentur）可以對其做出50萬歐元以下的罰款。

電信監聽決定的有效期最長為三個月，如果電信監聽的前提要件仍然存在的，根據實際案情的需要，每次可以最多延長三個月。在德國刑事訴訟法中，並沒有對延長的次數進行限定，理論上可以無限次的延長。但是德國《刑事訴訟法》第100b條第4款的規定，如果電信監聽的前提要件不存在了，則應當及時的終止監聽。該終止監聽的決定由檢察官做出。為了強化通訊監聽的法官保留原則以及對監聽過程的控制，檢察官在終止監聽決定后，有義務向偵查法官報告監聽過程中的基本情況，但是法律並沒有強制要求檢察官在監聽終結后將所有的細節或收集到的證據詳細的向偵查法官進行彙報。在司法實踐中，檢察官只是將簡短的書面說明呈交給偵查法官。[29]

由於監聽過程的隱秘性，因此為了保障公民的通信自由和通信秘密權不至於因刑事追訴機關的濫權而被肆意地侵犯，德國立法者於2008年修訂《刑事訴訟法》第100b條有關電信監聽的規定時，新增了第5款和第6款的規定，即各個聯邦州以及聯邦總檢察官應當向聯邦司法部彙報每一年度（每一年度截止至6月30日）所做出的電信監聽的決定的基本情況。聯邦司法部在其基礎上匯總所有的數據后，通過官網對外公布相關的統計數據（參見下圖）。[30] 從2008年至2015年電信監聽的統計數據來看，近年來在德國刑事訴訟中，電信監聽的總量在逐年上升，從2011年起，互聯網通信中被監聽的次數有大幅度的上升。其中，2015年針對固話的監聽次數為3332次，針對互聯網的監聽次數為7431次，涉及到對行動電話的電信監聽次數為21905，占整個電信監聽中的絕大多數。

（三）電信監聽與證據禁止

電信監聽中，並非所有的違反刑事訴訟中的程序性規定都會直接的導致證據的禁止使用，換言之，違反程序而獲得的證據並非統統視為非法證據而被禁止使用，而是需要負責案件審理的法官根據違反程序的性質而具體情況具體分析。

德國刑事訴訟法第100a條規定，只有犯罪嫌疑人可能涉嫌嚴重犯罪時，才允許偵查機關實施電信監聽。如果犯罪嫌疑人並非涉嫌實施了本條第2款具體列舉了42個嚴重犯罪的具體罪名的，則通過電信監聽所獲取的證據應當被禁止使用。

從德國聯邦最高法院的判例和學界中主流觀點來看，違反刑事訴訟法第100b條和101條的規定（電信監聽的一般性程序要件），該收集到的證據仍然可以使用，例如違反管轄權的規定所做出的電信監聽決定。[31] 另外，監聽決定沒有以書面形式做出，例如檢察官以口頭形式向偵查法官提出電信監聽的申請，法官也以口頭形式准許的，電信監聽所獲得的證據也並非直接屬於非法證據而禁止使用。[32] 此外，偵查機關沒有留意到電信監聽決定最長三個月的規定，在決定失效后並沒有立即向偵查法官申請延長監聽決定，對於這種非故意的違反時間限制的行為，如果偵查機關補辦延長申請的時間間隔較短的，則監聽決定失效后至延長監聽決定這一期間所獲得的證據是可以使用的。[33]

對於違反法官保留原則的電信監聽而獲取的證據，原則上屬於非法證據而禁止使用，[34] 例如電信監聽沒有獲得偵查法官的批准或者「緊急情況下」沒有獲得檢察官的批准。根據德國聯邦憲法法院2001年的判例，檢察官故意規避法官保留原則，肆意的擴大解釋「緊急情況下」檢察官可以在沒有獲得偵查法官的准許下而直接做出電信監聽決定的，所獲得證據屬於非法證據而禁止使用。[35] 但如果檢察官只是錯誤的估計了形勢，誤認為屬於「緊急情況」而率先做出電信監聽的，所獲得的證據可以作為證據使用。[36] 另外，檢察官在緊急情況下所做出的電信監聽決定，本應當在三日內報請偵查法官的批准，如果檢察官只是稍微地拖延辦理的，例如第四天才向偵查法官申請，這一期間所獲得的證據也可以作為證據使用。[37]

如果電信監聽過程中所收集的信息涉及到犯罪嫌疑人「私人生活的核心領域」（Kernbereich privater Lebensgestaltung），屬於非法證據禁止所用，偵查機關應當立即刪除此類信息。「私人生活的核心領域」包括犯罪嫌疑人與自己非常值得信賴之人（神父、律師、醫生和核心的家庭成員）之間的通信交流。

另外，需要指出的是，電信監聽過程中，偵查機關如果發現犯罪嫌疑人有涉嫌其他犯罪的證據，只有該新犯罪也屬於《刑事訴訟法》第100a條第2款所列之嚴重犯罪的，偵查機關所收集的證據才允許使用，否則也屬於禁止使用的證據之一，這就排除了偵查機關「聲東擊西」規避法律的可能性。

四、 電信監聽中的特殊問題

在德國刑事訴訟中，如何有效地對網路通信進行偵查，一直以來屬於實務界和法律界的一個重大爭議問題，其中主要涉及到「源端監聽」（Quellen-TKÜ）和網路搜查（Online-Durchsuchung）的合法性問題。

由於部分網路語音通話和視頻通話在通訊過程中被電信運營商所加密，因此在實踐中，很難對這一部分通訊內容進行有效的監聽，典型的例子如Skype語音和視頻通話。目前Skype 採用的是端對端256 位加密，即在語音和視頻通話發送前進行加密，在通話對方收到後進行解密，整個的Skype軟體之間的語音和視頻通話過程並沒有其他的節點中轉，因此這一過程中，目前是沒法進行解密和監聽的。[38] 因此，偵查機關能否採取所謂的「源端監聽」（Quellen-TKÜ）技術，向目標電腦植入「木馬」程序，以便於警方可以在電子設備的後台對加密通信內容進行監聽，例如在Skype通話數據發送前未加密狀態下進行偵聽，或者在通話數據達到被接收方后，Skype軟體解密該通話數據之後進行偵聽？這一問題在德國也存在相當大的爭議。

在論述「源端監聽」的合法性問題之前，有必要先對網路搜查（Online-Durchsuchung）問題進行說明。網路搜查是指通過網路的方式向目標電腦或手機等電子通訊設備植入「木馬」程序或後台程序，以監控犯罪嫌疑人的使用情況，並將犯罪嫌疑人硬碟和其他存儲設備中的數據偷偷上傳至刑事偵查機關的伺服器中。德國聯邦最高法院在2007年的判例中認為，網路搜查措施不屬於德國《刑事訴訟法》第102條所規定的傳統意義上的搜查措施和第100a和100b條所規定的電信監聽，因而屬於違法的。法院認為，一方面，傳統意義上的搜查指偵查機關對犯罪嫌疑人的住宅或者辦公室進行的現場搜查，而網路搜查是通過秘密的方式對犯罪嫌疑人的電腦所實施，偵查機關並不在現場。另一方面，網路搜查也不能簡單的等同於電信監聽，因為網路搜查在一定期限內始終處於「持續」狀態，而電信監聽的過程只涉及到從通信開始到通信結束的這一個有期限的「過程」，另外，網路搜查雖然也是通過電信設備將被調取電子設備中的資料傳輸至偵查機關，但這顯然跟「通信過程」並沒有直接相關性，因為通信過程要求的是通信的雙方必須是「人」，而網路搜查所涉及到的是「物」。[39] 因此，刑事訴訟法第102條的搜查措施和第100a和100b條所規定的電信監聽並不能成為網路搜查的合法性基礎。

德國聯邦憲法法院在2008年的裁定中遵循了聯邦最高法院在上述判例中的觀點，認為刑事訴訟中的網路搜查措施不合法，並在理由中進一步指出：雖然網路搜查不涉及公民的通信秘密這一基本權利（通過電信監聽所限制和干預的公民基本權利），但從《基本法》第2條的公民人格自由發展的權利和第1條人的尊嚴這兩個基本權利中可以推導出一個新的基本權利，即信息技術系統的秘密和完整性的保障權利（Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme）。在數字時代，公民人格的自由發展的權利在很大程度上，已經離不開電腦和網路，尤其是電腦等通信設備中存有公民大量的個人信息，通過獲取這些信息，完全可以獲得一個人完整的個性特徵。如此一來，每一個人在偵查機關面前，完全是一個赤裸裸的形象。因此，如果國家不能給公民提供安全無漏洞的信息技術系統的保障，則最終會使人格的自由發展以及人的尊嚴受到嚴重侵害的危險。另外，公民的信息自決權（informationelle Selbstbestimmung）也會因為網路搜查這一強制措施而遭受不當侵害，因為原則上，公民沒有任何向國家提供個人信息的義務。[40] 因此，由於聯邦最高法院和聯邦憲法法院就網路搜查問題的合法性和合憲性問題的重要判決，導致了目前在德國刑事訴訟中，對於網路搜查問題，並沒有合法依據。2008年，聯邦參議院試圖在刑事訴訟法中新增關於網路搜查的第100k條，但是立法動議最終無疾而終。[41]

從技術層面而言， 「源端監聽」與前述所提及的「網路搜查」技術在本質上較為接近，即都是通過植入「木馬」程序，因此，有的學者也將「源端監聽」視為是「網路搜查」的下位概念。[42] 但是德國聯邦憲法法院在上述2008年的裁定中明確的將兩者進行了區分。聯邦憲法法院認為，雖然兩者都是向目標電腦植入「木馬」程序，但「網路搜查」所指向的是電腦中的文件，在犯罪嫌疑人毫不知情的情況下，偵查機關通過該「木馬」程序遙控目標電腦，在電腦中搜尋相關信息或文件，並悄無聲息的將其傳輸至偵查機關的電腦中。「源端監聽」則指向的是犯罪嫌疑人通過目標電腦所正在進行的網路語音通話或視頻通話，「木馬」程序所針對的是犯罪嫌疑人與他人通信的過程。因此兩者之間存在一定的區別。在該裁定中，聯邦憲法法院認為，「源端監聽」仍然屬於德國刑事訴訟法第100a條所規定的電信監聽的範疇。此外，通過「木馬」程序所進行的「源端監聽」，如果在技術層面能夠保障該「木馬」程序只是截取了犯罪嫌疑人的電信通話數據，而沒有將目標電腦中的其他文件和個人信息傳輸至偵查機關的情況下，「源端監聽」才具有合法性，否者則屬於非法的「網路搜查」。[43]

雖然聯邦憲法法院該裁定確認了「源端監聽」的合法性，但偵查機關在「源端監聽」中所使用的「木馬」程序的功能在實踐中是否僅僅截取了電信通話的數據，對此人們尚存在一定的疑慮。2011年10月，德國一個名叫「混沌電腦俱樂部」（Chaos Computer Club，縮寫為CCC）的私人團體對外發布消息稱，德國聯邦刑警總局在對犯罪嫌疑人進行監聽時，普遍使用了所謂的「聯邦木馬」（Staatstrojaner）程序，並認為該「木馬」軟體存在諸多安全漏洞，聯邦刑事偵查機關可以通過該軟體秘密獲取公民的個人信息。[44] 該報告在德國引發廣大的關注和不安，民眾擔心刑偵機關可能會超越法律的授權範圍，進而對民眾的個人隱私生活構成嚴重的侵犯，例如通過該木馬程序在背後操控個人電腦的音頻輸入設備和攝像頭或者自動地將硬碟里的所有文件偷偷上傳。德國聯邦刑警總局對此予以否認，並堅持認為在刑事案件的偵查過程中，警方並沒有採取違背法律程序的做法，但這並不能打消民眾對此的懷疑。2016年2月22日，德國聯邦刑警總局和聯邦內政部對外宣布，經過長時間的開發，聯邦刑警總局已經成功開發出了一款新的「聯邦木馬」程序，該程序主要用於在電腦設備的後台對加密通信內容進行監聽，並不會將目標電腦中的其他數據傳輸至偵查機關。聯邦刑警總局認為，該木馬程序已通過聯邦數據保護專家委員會（BfDI）、聯邦信息技術安全局（BSI）以及第三方專家的評估驗收，今後在重大暴力犯罪案件的偵查過程中將投入使用。[45] 新的「聯邦木馬」程序投入使用，能否打消民眾的疑慮，有待進一步的觀察。

五、 結語

在當今世界反恐形勢日益嚴峻的背景之下，全世界各個國家也都相應採取措施積極應對恐怖主義等嚴重的暴力犯罪，在刑事政策、公共安全的預防體系等方面，採取多層次多維度的反恐策略和處置措施，防範恐怖主義犯罪給人民的生命財產安全和國家安全帶來危害。從德國聯邦司法部發布的電信監聽統計數據來看，每年德國刑事偵查機關依法做出的監聽決定的數量在逐年上升，體現了電信監聽作為重要的偵查手段也越來越受到刑事追訴機關的「青眯」，但電信監聽措施侵害到了《基本法》第10條所保護的公民通信秘密權。因此，立法者在刑事訴訟法中對各種電信數據進行了區分，並根據數據的本質和規範的保護目的，分別做出了詳盡的規定，由此可以看出，德國刑事司法的「精細化」程度和水平是相當高的。同時，在《刑事訴訟法》第100a和100b條特別規定了相應的電信監聽的前提要件，與偵查機關針對其他的數據採取強制措施相比，偵查機關採取電信監聽的措施需要滿足較為嚴格的前提要件。雖然偵查機關違反電信監聽的程序性規定並不直接導致證據禁止使用，但如果偵查機關嚴重違反程序，例如故意的規避電信監聽中的法官保留原則，則原則上所獲得的證據都屬於非法證據而禁止使用，換言之，在電信監聽過程中，偵查法官能夠對檢察官和警察的行為進行有效的制約和監督。總而言之，德國刑事訴訟中為電信監聽專門設置的較高保護門檻，體現了德國立法者對公民通信秘密權的重視，在另一個側面也反映出，即便是在面對恐怖主義等嚴重暴力犯罪時，德國在打擊犯罪和保障人權方面，天平的重心也並非完全偏向一方。

2015年6月，第十二屆全國人大常委會第十五次會議初次審議了《中華人民共和國網路安全法（草案）》。2015年7月6日至2015年8月5日，網路安全法草案在人大網公布，向社會公開徵求意見。之後，根據全國人大常委會組成人員和各方面的意見，對草案作了修改。2016年11月7日，全國人民代表大會常務委員會正式通過了《中華人民共和國網路安全法》，該法自2017年6月1日起施行。《網路安全法》中規定的立法目的來看，立法機關通過制定本法，旨在依法開展網路空間治理、強化打擊網路違法犯罪，以建立多邊、民主、透明的網路治理體系（《網路安全法》第7條）。另外，《網路安全法》中明確規定：「 不得利用網路從事危害國家安全、榮譽和利益，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，煽動分裂國家、破壞國家統一，宣揚恐怖主義、極端主義，宣揚民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經濟秩序和社會秩序，以及侵害他人名譽、隱私、知識產權和其他合法權益等活動。 」（《網路安全法》第12條）。雖然在互聯網時代，國家強化打擊利用網路從事的違法犯罪活動在任何一個國家都屬於合法合理的，但值得疑慮的是，《網路安全法》中第48條第2款規定：「電子信息發送服務提供者和應用軟體下載服務提供者，應當履行安全管理義務，知道其用戶有前款規定行為的，應當停止提供服務，採取消除等處置措施，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。」 換言之，立法者希望給電信運營商設定「安全管理義務」，即如果其發現電子通訊過程中存在法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息時，具有採取「消除措施、保存記錄等具有明顯公權力屬性的行為方式，實際上是授予其監控公民私人生活的巨大權力」。[46]

反觀德國刑事訴訟中的電信監聽以及《電信法》中有關電信運營商對電信監聽的配合義務的規定，德國法並沒有授權電信運營商有主動的「過濾敏感信息」的權利，因為只有刑事偵查機關可以設置過濾機制（Filterung），而電信運營商禁止在運營過程中獲取通訊內容以及其他的信息（《電信法》第88條第1款），即只有偵查機關基於合法的電信監聽的決定，才能獲取公民通信過程中的具體內容，在這一點上，電信運營商有配合義務，將相關通信內容的副本交給偵查機關，除此之外，電信運營商沒有任何的權利和義務獲取公民具體通訊的內容。

在這一問題上，德國法中的相關規定，值得我們認真地反思和對待，即便是在「反恐戰爭」的背景下，偵查機關仍不能不惜一切代價的去查清案件事實真相。在數字和互聯網時代，通信秘密和通信安全對於每一個公民而言，意義重大。人類社會發展的歷史，也是一部個體之間相互往來，進行物質、精神交流的社會活動的歷史，共同生活和相互交往是社會生活的基本形態。顯然，當今社會人民之間的交流往來已經不可能在依賴傳統社會中的飛鴿傳書和郵差的千里加急快報，面對面「四隻眼睛注視下」的交流也完全不能滿足我們的交流需求，人們只能更多地依賴遠距離的通信傳輸技術。這也再次表明了通信秘密之於每個人的重要 性，如果一個國家不能有效地保護社會群體中個人交往所值得信賴的利益，則最終的結果只會導致人們生活在一個沒有秘密的「透明」社會裡。在這樣一個社會中，極端情況下，無論是位居廟堂的官員還是江湖之遠的平民，都不會感到絕對的安全和舒心，因為每個人都不希望看到自己成為他人眼中那個「穿著新衣服的皇帝」，不希望自己的生活成為「他人的生活」（Das Leben der Anderen）[47]。

[1] https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168008157a （最後訪問日期：2017年2月9日）。

[2] 參見：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0054:0063:DE:PDF （最後訪問日期：2017年2月9日）。

[3] BVerfG NJW 2006, S. 976 (977).

[4] BVerfG NJW 1985, S. 121 (122).

[5] BVerfG NJW 1992, S. 1875 (1875).

[6] 1949年制定基本法時，當時電子通信工具還只限於固定電話，並且遠不如今天這麼普及，因此立法者所用的是「遠程通訊」（Fernmelde）這一辭彙，現如今，隨著科技的發展，電信交流方式日益普及並且方式多種多樣，因此立法者在2004年制定《電信法》（Telekommunikationsgesetz）的時候選擇了「電信」（Telekommunikation）這一術語，這兩個術語的基本含義一致。但在法教義學中也開始逐漸放棄了舊的術語「遠程通訊」（Fernmelde），轉而使用新的術語「電信」（Telekommunikation）。

[7] Manssen, Staatsrecht II, 9. Aufl. 2012, Rn. 555 ff.

[8] Manssen Staatsrecht II, 9. Aufl. 2012, Rn. 559.

[9] 趙宏：《限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理》，載《法學家》2011年第2期，第153頁。

[10] 同注9，第156頁。

[11] 該法案於1968年制定，2001年立法者又對本法進行了大幅度的重新修訂。根據「G-10法案」，如果有特定的事實表明，某人預謀或已經實施嚴重的有組織犯罪和恐怖主與犯罪，則聯邦、州情報以及軍隊情報部門可以針對此人進行信件、郵件的監督和通信偵聽。與刑事訴訟法第100a和100b條中的電信監聽和第99條規定的郵件扣押（Postbeschlagnahme）相比，「G-10法案」中限制信件、郵件和通信秘密權只需要本部門的正職或副職領導批准即可，無須獲得法官的批准授權。另外，郵政部門和電信運營商具有配合情報部門調取信息的義務，並且應當給予相應的配合，例如信件應當分類和單獨存放並及時提交給情報部門進行檢查。針對被執行監聽的對象而言，電信運營商應當存儲其往來通信數據至少六個月。情報部門的監聽和信件和郵件的檢查完全是秘密的情況下進行，電信和郵政部門的工作人員不得向被監聽和監督之人透露相關信息。

[12] Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:32002L0058&qid=1471435792858 （最後訪問日期：2017年2月9日）。

[13] 因為靜態的IP地址在進行通信之前已經固定的分配給了使用者，而且具有很強的身份識別特徵，因此，在德國刑事訴訟中，該靜態IP地址屬於基本數據，偵查機關要查詢靜態的IP地址，適用的法律依據是刑事訴訟法第100j條的規定。而動態的IP地址屬於運營商在一定期限內分配給使用者的，可能隨著通信過程的進行而進行不斷的變更。因此屬於往來數據，其刑事訴訟中要調取該數據，應當適用第100g條的規定。

[14] Bär, in: KMR - Kommentar zur Strafprozessordnung, Stand: 2016, vor §§ 100a ff. Rn. 22.

[15] BT-Drucks. 17/1482, S. 1 (3).

[16]Bundeskriminalamt, Abschlussbericht zur statistischen Datenerhebung Mindestspeicherfristen im BKA, 2011, S. 16.

[17] Klesczewski, Straftataufklärung im Internet - Technische Möglichkeiten und rechtliche Grenzen von strafprozessualen Ermittlungseingriffen im Internet, ZStW 123 (2012), S. 737 (744); Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl. 2012, Rn. 253b. 部分觀點中，將電信通信的過程細分為7個階段，以電子郵件為例，依次分為撰寫、發送、到達伺服器、伺服器轉遞至收件人、到達收件人、收件人查收、查收後繼續留存在伺服器或者下載至電腦。Graf, in: BeckOK-StPO, Stand: 2017, § 100a Rn. 26.

[18] BGH NStZ 2009, S. 397 (397).

[19] BVerfG StV 2009, S. 617 (617).

[20] Beulke (Fn. 17), Rn. 253b.

[21] Bär (Fn. 14), § 100a Rn. 20.

[22] Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 57. Aufl. 2014, § 100a Rn. 12.

[23] Nack, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, §100a Rn. 23.

[24] Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26. Aufl. 2013, § 100a Rn. 43.

[25] BVerfG NJW 2003, S. 1787 (1787).

[26]Schnarr, Zur Verknüpfung von Richtervorbehalt, staatsanwaltschaftlicher Eilanordnung und richterlicher Bestätigung, NStZ 1991, S. 214 (214 f.); Meyer-Goßner(Fn. 22), § 100b Rn. 1; 不同意見參見Wolter in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2016, § 100d Rn. 5.

[27]Kinzig, Die Telefonüberwachung in Verfahren organisierter Kriminalität: Fehler bei der richterlichen Anordnung, Mängel des Gesetzes, StV 2004, S. 560 (563).

[28] BGH NStZ-RR 2015, S. 345 (345).

[29] Bär (Fn. 14), § 100b Rn. 24.

[30] https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/Justizstatistik/Telekommunikation/Telekommunikationsueberwachung_node.html （最新統計數據： 2016年7月14日，最後訪問日期：2017年2月9日）。

[31] Meyer-Goßner (Fn. 22), § 100a Rn. 35.

[32] BGH NJW 2005, S. 1060 (1060).

[33] BGH NJW 1999, S. 959 (959).

[34] BGH NJW 1988, S. 1223 (1223); BGH NJW 1983, S. 1570 (1570); Meyer-Goßner (Fn. 22), § 100a Rn. 35; Graf (Fn. 17), § 100a Rn. 82; Wohlers, Die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts, Probierstein für die Dogmatik der unselbständigen Verwertungsverbote, StV 2008, S. 434 (436); Jäger, Zulässigkeit der Beschlagnahme und Verwertung von E-Mails, StV 2002, S. 243 (244).

[35] BVerfG NJW 2001, S. 1121 (1121).

[36] BGH StV 2008, S. 63 (63).

[37]Graf (Fn. 17), § 100a Rn. 82.

[38] 而通過Skype軟體向固定電話通話以及Skype軟體之間的即時文本消息的發送之間因為需要經過其他節點進行中轉，因此這一過程進行監聽完全是有可能的。

[39] BGH NJW 2007, S. 930 (930 ff.); vgl. auch Jahn/Kudlich, Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung, JR 2007, S. 57 (57 ff.).

[40] BVerfG 27.2.2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, NJW 2008, S. 822 (822 ff.).

[41] BR-Drs. 365/08. 雖然刑事訴訟法中未能就網路搜查進行規制，但是在《聯邦刑警法》（Bundeskriminalamtgesetz）第20k條中規定了「信息技術系統的秘密偵查」（Verdeckter Eingriff in informationstechnische Systeme），即網路搜查，允許聯邦刑事警察在特定的前提條件下，面對嚴重危險生命、身體和自由的犯罪時，可以採取網路搜查措施。在德國，警察和監獄執行機關都屬於地方事務，其立法、人員配備和保障措施等由各個聯邦州自行規定。聯邦刑警總局的職責範圍包括協調各個州警察的打擊犯罪，以及對跨州的有組織犯罪和恐怖主義犯罪也有前期的偵查和採取預防措施的職責。因此，《聯邦刑警法》中對網路搜查的許可，意味著聯邦刑警總局完全可以採取網路搜查的措施來預防和打擊恐怖主義犯罪。到目前為止，聯邦憲法法院並沒有宣布《聯邦刑警法》中的網路搜查的規定違反德國《基本法》。當然，聯邦刑警總局單純通過網路搜查所獲得的信息，在刑事訴訟中的主審階段，並不能作為證據使用，因為刑事訴訟法中並沒有對網路搜查進行合法化，因此該信息仍屬於非法證據。

[42] Graf (Fn. 17), § 100a Rn. 27.

[43] BVerfG (Fn. 45), 822 ff.

[44] 參見：（最後訪問日期：2017年2月9日訪問）。

[45]（最後訪問日期：2017年2月9日訪問）。

[46]張翔：《檢查公民通信是誰的權力？》,（最後訪問日期：2017年2月9日訪問）。

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