視點 | 數字技術時代我國版權保護的刑事路徑思考

張燕龍，北京外國語大學講師，法學博士。

本文系「中央高校基大學部研業務費專項資金」資助項目「美國版權犯罪刑事責任研究」（項目編號：2017JJ026）的成果。

摘要

版權犯罪刑事責任條款跟隨盜版的變化而發展，隨著盜版從模擬技術時代進化到數字技術時代，美國的版權犯罪刑事責任體系也完成了轉型，進入了規制數字技術時代版權犯罪的初級階段。其轉型根源於數字技術的發展，是在文化產業的直接推動下進行的，並且緊跟盜版變化的軌跡，體現出版權犯罪立法的基本規律。在數字技術時代，也面臨著規制侵權個人困難、打擊盜版平台無力、面對不斷更新換代的技術行為無所適從的難題。的版權犯罪立法可以在有限借鑒美國標準的基礎上走化道路，既然版權犯罪已經發生了根本的變化，而無論是直接還是間接通過平台來規制個人的方案都不可行，那麼未來應當更加註重對平台版權保護技術的保護。

版權法的發展往往跟版權犯罪的變化有著直接的聯繫，正是技術的不斷更新導致了盜版在不同時代呈現出不同的特點，數字技術時代盜版的特點則直接決定了新時期版權犯罪刑事責任體系的特徵。美國對版權犯罪的立法規制正是在探索如何規制數字技術時代盜版的過程中，完成了自己從模擬技術時代到數字技術時代的轉型，其轉型歷程也體現出版權法發展的一些規律性內容。當然，「美國標準」的版權犯罪刑事責任體系並不完美，依舊存在著應對數字技術時代版權犯罪的難題。因此，美國法在繼續傳統模式的同時，也一直在探索數字技術時代應對版權犯罪的根本方案。

的版權犯罪刑事責任體系起步較晚、發展較慢，總體上看還處在電子模擬技術時代，依靠司法解釋勉強應對著數字技術時代盜版的挑戰。對版權的刑法保護不能只跟在技術發展後面亦步亦趨。可以在有限借鑒「美國標準」版權犯罪刑事條款的前提下，初步建立數字技術時代的版權犯罪規制體系，同時更應當著重研究未來版權犯罪的形態及應對策略，尋找跨越式發展的機會。

一、美國版權犯罪立法的轉型及評價

（一）模擬技術時代的美國版權犯罪立法

美國版權法1897年的修訂，第一次在該法中規定了刑事責任條款，設立了版權法刑事責任條款的基本內容，之後美國版權法的1909年、1976年修訂都沒有對版權犯罪的大框架進行修改， 1982年國會通過法案新增了第2319條，開始將版權犯罪規定為重罪，但僅限於電影或錄音作品，直到1992年國會通過《版權重罪法案》，才將重罪刑罰擴展到所有的作品，同時該法案也完善了重罪的罪狀，標誌著傳統版權法刑事責任條款最終模型的形成。

1.1897年美國版權法修正案

美國從1790年開始就有了聯邦版權法，但是在之後的100多年時間裡，版權法一直都只包含民事法律條文，直到1897年美國版權法修正案才增加了刑法條款，從而拉開了美國通過刑法保護版權的歷史序幕。1897年美國版權法修正案設立的版權犯罪主要有三個構成要件。

一是保護的作品是戲劇和音樂作曲，只有這兩種作品才能被納入刑法的保護範圍。從後期版權法的發展來看，刑法保護作品的範圍被不斷拓展。

二是主觀方面要求是故意，而且需要以營利為目的。以營利為目的被認為是區分版權侵權民事責任和刑事責任的一個重要標準，這一要件在後來的版權犯罪立法中被一直保留到《反電子盜竊法案》出台才被終結。

三是侵權行為的手段為非法表演和再現。在當時的社會背景下，受技術限制，侵權行為的類型還不十分複雜，因此只規定了兩種犯罪行為方式，當然這也與受保護的作品範圍有限密切相關。當時對其不超過一年的監禁處罰還是比較輕，而在後來的立法中，對版權犯罪的處罰就不斷加重。

2.1909年美國版權法修正案

相對於1897年的美國版權法修訂，1909年的修訂明顯拓寬了刑法保護版權的範圍。首先，在保護對象方面，將戲劇和音樂作曲拓展為該法所保護的所有的版權作品。其次，在侵權行為方面不再限於表演和再現兩種類型，而是擴展到了所有的侵權行為。再次，在刑罰方面增加了罰金刑的應用，使得對版權犯罪的處罰方式更加全面。最後，還增加了共犯的處罰形式，對於幫助和教唆侵權的，也規定了刑事責任。

在主觀方面則與1897年的版權法修正案保持了一致：構成該罪不但要求有故意，還要有營利的目的。一直到現行1976年美國版權法出台，在這期間大概70年時間裡，美國的版權法刑事責任條款都沒有大的變動。這期間唯一的一次修改是1974年的修改，該法修改後雖然並沒有從犯罪構成角度對1897年美國版權法修正案進行改動，但是體現出了較為明確的加重處罰版權犯罪的意圖。這次修改以後，從宣告刑的角度來看，侵犯版權構成犯罪的有可能要承擔重罪的刑事責任。

3.1976年美國版權法修改重點

本次修法主要包括兩個方面：

一是修改了主觀構成要件，將「故意且以營利為目的」修改為「故意且以商業利益或者個人經濟所得為目的」。這種修訂是將之前的「營利」細化，分為較為傾向於單位行為的商業目的和傾向於個人行為的經濟所得目的，關鍵在於突出個人經濟所得的概念，使得主觀目的的涵蓋範圍能夠更廣。因此，雖然這一修改對主觀方面的認定尚不具有實質性的改變，更多的是一種提示性規定，明確了個人經濟所得的地位，但是結合後來的立法規定來看，這一改變的意義頗為深遠。

二是完善了刑罰內容：首先，保留了1974年美國版權法所列的較高的罰金刑數額，以及加重處罰情節中的再犯情形；其次，對特殊物品進行了特殊保護，侵權對象為聲音製品和影視作品的，可以處不超過25000美金的罰金；最後，對司法沒收進行了規定，對於侵權物品以及犯罪工具等，法院可以採用相應的沒收、銷毀等手段。

4.1982年《盜版及偽造修正案》

在數字技術時代重要的變革立法出台之前，1982年的《盜版及偽造修正案》成為電子模擬技術時代最後一部重要法案。這部法案在對《美國法典》第506條的主觀方面進行保留的基礎上主要設立了新的第2319條，使其成為規製版權犯罪的主要條款。1982年《盜版及偽造修正案》的內容包括以下幾方面。一是將版權犯罪規定為重罪，這是一個根本上的變化。根據侵權物品數量的不同，對盜版行為分別處以不同的刑罰。二是細化了版權犯罪的構成要件。構成版權犯罪需要滿足一些基本的構成要件，例如在180天內的時間要件、1000張盜版物品的數量要件等。三是規定重罪的處罰僅限於錄音製品及影像製品，反映了當時文化產業的特殊需求。四是規定了輕罪的兜底保護條款。對於其他任何類型的侵犯版權的犯罪，都可以處以輕罪的刑罰。

從上述美國版權法的發展歷程可以看出，1897年美國版權法規定的刑事責任條款設立了版權犯罪的基本框架（構成版權犯罪主觀方面要求故意，客觀方面要求具有侵權行為），同時也規定了監禁刑的刑罰。這一框架被後來的立法所保留。當然，這一時期的版權犯罪刑事責任條款，無論是在保護的作品範圍、侵權手段還是刑事責任領域都是非常有限的，這些局限性在後來的立法中被不斷彌補。不過，總體而言，以1897年美國版權法修正案和1909年美國版權法修正案為基礎構建起來的版權犯罪的刑事責任體系，規定了版權犯罪的基本框架、基本內容，維持了版權犯罪立法半個多世紀的穩定，直到其被電子模擬技術所改變。

電子模擬技術時代的盜版雖然沒有改變複製和發行行為的本質，但是大大提高了二者的效率，使得盜版更加廉價和便利。這就不斷要求刑法主要通過增加刑罰強度和烈度的方式，加大打擊力度，來威懾犯罪。因此，雖然電子模擬技術時代的犯罪在行為方式上變化不大，但立法主要在保護的作品的範圍以及刑罰的力度上改變較多。1976年美國版權法正是在這樣的歷史背景下出台的，此時已經進入了電子模擬技術的時代，版權法相應地也要跟著時代而改變。當然，1976年美國版權法規定的刑事責任部分比較平庸，基本就是對之前版權法的一個匯總並在此基礎上進行了完善，其基本內容針對的都是模擬技術時代的版權犯罪，少有創新。總之，無論是在印刷模擬技術還是電子模擬技術時代，美國版權法的進化依舊基本是沿著進一步擴大保護對象範圍、加重刑罰的方向進行的。

然而，事實上，自從進入上世紀70年代以來，以唱片和電影為主導的文化產業取得了長足的進步，文化產業創造的價值也不斷增多，但同時運用電子模擬技術以及網路傳播技術的的盜版也越來越猖獗，使得通過刑法手段打擊盜版的呼聲不斷高漲。可以看到，數字技術的發展已經開始要求刑法做出改變，但此時的立法顯然還處在模擬技術時代。1982年《盜版及偽造修正案》的出台處在這樣一個歷史轉折時期，其完善了美國版權法刑事責任條款的主要內容，與《美國法典》第17部分第506條共同構成了當前美國版權犯罪刑事責任體系的基本結構，標誌著傳統版權犯罪刑事責任條款的完成，同時也意味著模擬技術時代立法的終結。在這部法案之後，美國版權法所面臨的主要挑戰就是如何面對數字技術對版權保護的衝擊。

（二）數字技術時代美國版權犯罪立法的轉型

從1997年美國《反電子盜竊法案》出台開始，美國通過了一系列法案來專門規制網路侵犯版權的行為，版權犯罪刑事責任條款進入了數字互聯網時代。通過這些法案的出台，美國構建起了較為完善的版權犯罪刑事責任體系，也在全球樹立起了用刑事手段保護版權的「美國標準」。

1.《反電子盜竊法案》

《反電子盜竊法案》出台的直接原因是為了填補US v. LaMacchia案中所反映出來的法律漏洞。當然，該法案出台的深層次原因是面對數字化時代的挑戰，傳統的版權犯罪刑事責任體系需要相應的轉型，並且社會也逐漸認同要對知識產權給予相當於「財產」地位的保護。因此，為了填補現行版權法存在的漏洞，並修改刑法以更好地保護數字技術時代的版權，《反電子盜竊法案》適時出台。

該法案的主要內容如下。一是對主觀目的進行了擴大解釋。這一定義明顯擴大了個人經濟所得的範圍，使用「任何具有價值」事物的定義方式給司法人員留下了非常大的解釋空間。二是修改罪狀。客觀上達到金額或者數額門檻即構成犯罪。換言之，該法案取消了商業利益或個人經濟所得的主觀目的構成要件，侵權行為只要達到一定的數額、金額門檻即直接構成犯罪，這明顯降低了版權犯罪的門檻。三是在量刑制度方面也進行了相應的改革。該法案不但增加了被害人在量刑中的陳述權，還要求聯邦量刑委員會改變對犯罪數額的認定方式，在計算標準上要求使用零售額的方法，以加強刑罰的威懾效果。四是在複製、發行的行為方式后增加了「通過電子途徑」，將無形的傳播途徑也納入刑法規制的範圍，擴張了刑法的適用空間。

2.《數字千年版權法案》

《數字千年版權法案》出台的直接背景是美國對國際條約的履行。美國在1997年簽署了世界知識產權組織的兩個重要文件，即《版權公約》和《表演及錄音製品公約》。這兩個文件都要求成員國應當為反規避版權保護措施提供有力的法律保障。該法案出台的根本原因則是美國在新時期下面臨著新類型盜版的威脅，需要為新一輪文化產業的發展提供保護措施。在國際國內雙重因素的影響下，在數字技術時代保護版權具有劃時代意義的《數字千年版權法案》出台了。該法案包含五部分，與刑法相關的主要內容是第一、第二部分。前者設立了一套與打擊直接侵權犯罪體系並列的「外圍犯罪」防控體系，後者對網路服務提供者的責任進行了認定，設立了著名的「避風港」原則，這對於認定刑法上的共同犯罪具有啟發意義。這些內容主要被法典化為《美國法典》第17部分第1201條至第1204條。

3.《作者權利及反盜版法案》

美國於2005年通過了《作者權利及反盜版法案》，該法主要內容如下。一是將提前公開作品的行為入罪。法案增設了對準備用於商業發行的作品的公開行為進行打擊的內容，完善了《美國法典》第17部分第506(a)(1)條款，使之成為版權犯罪刑事責任條款的重要內容。二是對在影院盜錄的行為進行打擊。該法案在《美國法典》第18部分第2319A條之後增設了第2319B條，對侵權人使用或者企圖使用刻錄設備在影院非法固定公開表演的行為給予刑事處罰，以應對之前刑法存在的規制漏洞。三是對量刑提出了新要求。該法案明確要求聯邦量刑委員會對美國《聯邦量刑指南》進行修改，這使得該指南在修改後不但包括了該法案增加的新的盜版行為類型，而且也涵蓋了具體量刑調節因素變化的內容。

4.國際條約中的新動向

隨著知識經濟的進一步發展，以美國為首的西方發達國家認為世界貿易組織的《知識產權協議》中的內容已經跟不上時代的要求，尤其是落後於數字網路技術的發展，因此他們希望能夠出台一個更加先進的保護知識產權的協議，《跨太平洋夥伴關係協議》應運而生。其中保護版權的具體內容如下。一是降低了入罪門檻。在刑事門檻的問題上，雖然刑事條款主要打擊的是商業規模的盜版犯罪，但從《反電子盜竊法案》所確立的數額和金額標準來看，這一入罪門檻實際已經低於商業規模，而《跨太平洋夥伴關係協議》進一步降低了入罪門檻。二是對作者權利類型進行了明確定義，使得作者專有權利之間的區別更加明確。三是要求各國擴充刑法保護的行為類型。該協議要求各國對間接妨害版權的版權標示類侵權行為規定刑事處罰措施，並且要求對在影院中非法固定電影作品的行為適用刑事程序處罰。四是要求各國對共犯進行打擊。該協議要求締約國各方對幫助或者教唆版權侵權行為進行刑事打擊。五是對量刑進行了綜合的規定。以上這些內容在現行美國版權刑法中基本都有明確的規定。

綜上，美國版權犯罪立法在數字時代的轉型始於《反電子盜竊法案》的出台。該法案在定罪上大大改變了傳統版權法的特點，尤其是在主觀方面取消了對版權犯罪規制的障礙，契合了數字技術時代犯罪的特點；在量刑上加大了對被害人的保護力度，對版權犯罪的處罰進一步加重。《反電子盜竊法案》標誌著美國版權犯罪刑事責任體系邁入數字技術時代，雖然其現在已經受到了很大的衝擊，但其依舊是美國現行的規制直接侵犯版權犯罪的基本法律。

《數字千年版權法案》的出台具有劃時代的意義，它從根本上改變了版權犯罪刑事立法的思路。首先，將對複製品的控制轉變為對接觸作品機會的控制。傳統版權法強調對版權作品複製品的複製權及發行權的保護，但是這根本無法應對數字技術時代日趨嚴重的盜版，數字技術決定了只要侵權人能夠接觸到作品，那麼大規模的複製就會變得無比容易。因此強調控制侵權人接觸作品，從而在源頭上保護版權的思想被提到了更為重要的位置。其次，強調對版權保護措施的保護。權利人無疑有最大的動力來保護自己的版權，技術保護無疑是其最有力的手段之一。對版權人技術保護措施的規避從根本上破壞了版權人對自己版權的保護，使得其版權作品脫離保護層而處於隨時被侵害的地位，因此對版權保護技術的規避要受到刑法的嚴厲打擊，刑法開始側重對版權保護技術的保護。可見，《數字千年版權法案》中的刑事責任條款與數字技術的發展息息相關，是針對數字技術背景下的盜版特點而專門進行的立法，對數字技術時代版權法的發展具有指引作用。

《作者權利及反盜版法案》的出台主要是為了應對日趨嚴重的網路盜版犯罪。比如提前公開作品的行為給版權人造成了難以估量的損失，其潛在危害性往往大於單純的複製下載等行為，但是刑法卻存在規制的漏洞，同樣的規制難題還存在於影院盜錄行為。《作者權利及反盜版法案》所規定的規制方式已帶有比較明顯的改革色彩，其不再強調對傳統的複製和發行權的保護，而是將重心移至對接觸權的保護，注重預防措施。對提前公開行為的規制以及對影院盜錄行為的打擊，都是為了在大規模的盜版複製和發行出現之前將犯罪遏制在萌芽狀態，這種保護理念在數字技術時代的版權法保護中無疑是先進的。

總之，在《反電子盜竊法案》、《數字千年版權法案》及《作者權利與盜竊法案》等一系列重要的法律出台之後，美國在版權犯罪構成的主觀目的、客觀罪狀、量刑指南改革等多領域完成了數字技術時代的改革，使得其版權犯罪刑事責任體系正式進入了數字技術時代。

當然，美國的探索步伐並沒有停止，這點從《跨太平洋夥伴關係協議》中的刑事條款中就能看到。美國是將本國關於版權法的刑事責任定罪條款、刑事處罰內容以及《聯邦量刑指南》的規定等普遍化為各締約國均應該遵守的內容，從而提出了一個版權犯罪刑事責任體系領域的「美國標準」，同時在此基礎上於某些領域（如入罪門檻）甚至提出了比本國更高的版權保護標準。可以預見，雖然由於美國政府的換屆導致《跨太平洋夥伴關係協議》前途未卜，但是美國並沒有放棄寄托在這一協議上的在全球推行「美國標準」版權犯罪體系的目的，其將在締約國掀起打擊版權犯罪的風暴，而且也可能會在這一標準的基礎上進一步完善國內法中的刑事條款，實施更為嚴格的版權犯罪刑事法律體系。

二、版權犯罪立法轉型的基本規律

如前所述，美國的版權犯罪刑事責任體系逐漸從模擬技術時代轉變到了數字技術時代，這一轉變過程也體現出了版權犯罪立法的一些基本規律。

（一）版權犯罪立法轉型的根源在於技術進步

在印刷技術還未大規模發展的時代，書籍的手抄成本是如此高昂，以致不存在大規模的盜版，版權法的存在就顯得不是非常緊迫。到了印刷模擬時代，印刷技術大大提升了盜版的效率，使得盜版書籍的大規模複製和發行成為可能，再加上出現了能夠大規模直接侵犯公開表演權的技術，因此此時版權法就主要以保護複製權和發行權為己任。到了電子模擬技術時代，影印技術的發明進一步提高了對傳播作品的盜版效率，使得版權法的保護力度需要迅速加強。

同時，刻錄及錄像等技術的發展衍生出了大量的新類型的盜版行為，比如非法刻錄、非法固定等行為，版權法為此又設立了專門的禁止非法固定的條款。而到了數字網路技術時代，隨著「點對點」傳輸、「流」傳播等技術的發展，對公開表演權的大規模侵犯漸成氣候，版權法又迅速地展開了對非法傳輸作品行為的規制。另外，犯罪門檻的降低使得人人均可犯罪，保護作品不被輕易接觸的反規避刑事條款，以及打擊提供規避技術的行為又成為版權法發展的另一個主要方向。可以看到，技術改變了盜版方式，盜版的方式又決定了版權法刑事責任條款的規制內容，因此版權法的發展史根本上就是一部技術變革的歷史，版權犯罪刑事責任體系的歷史轉型與技術的更新換代息息相關。

（二）文化產業的需求是版權犯罪立法轉型的直接動力

美國最初之所以採取與類似的版權法保護策略，是因為在二十世紀初，美國的經濟雖然已經在世界上佔有舉足輕重的地位，但西方文化產業的大本營還是在歐洲，所以，當時歐洲對版權的保護強於美國。隨著時代的發展，美國的文化產業迅速崛起，在本國經濟中所佔的比重越來越大，相應的對版權法的需求也越來越大，例如好萊塢影業的發展直接體現到法律對電影作品的特殊保護，而軟體業的發展也直接將版權法保護的對象擴大至軟體作品。可以看到，正是美國文化產業的大力發展直接改變了美國版權法的面貌，使得美國的版權法保護向國際看齊。而到了美國出台《數字千年版權法案》之後，美國的版權法已經開始走在世界的前列，與此同步的正好是美國在信息高速公路計劃下新一輪的文化產業大發展。

可以看到，美國文化產業的發展刺激了社會對版權法的需求，版權法的根本目的還是在於保護文化產業，正是文化產業的發達程度直接決定了版權的發展進程。而文化產業對立法更是起到了直接的影響作用，文化產業抱團成立了大量的民間行業自治組織如美國電影協會、音樂協會等，這些機構每年都製作大量的調研報告直接呈遞給國會，並進行專業諮詢、遊說等工作。一些文化企業還直接參与到司法委員會的聽證會中，直接向立法者發表自己的意見。

（三）盜版技術的演變決定了版權犯罪立法的基本趨勢

總體上講，美國版權法刑事責任條款的發展延續了保護對象不斷擴大，規制行為種類不斷增多，刑罰繼續加重，納入重罪的犯罪圈不斷擴大的趨勢，目前已形成了一個以規制非法複製和發行行為為中心，並在這套體系基礎上進行了數字網路時代改良的刑法體系。

然而，從階段上看，美國版權法中的刑事責任條款經歷了兩個很明顯的質的發展階段。在以印刷及電子為主的模擬技術時代，盜版的技術特點決定了傳統刑法的保護重點在於權利人的複製權和發行權，但是到了數字網路時代，傳統版權法刑事責任條款所針對的侵權行為被技術徹底顛覆，盜版更加肆虐，社會對刑法規制盜版的需求不斷增多，刑法的應對卻舉步維艱。

美國版權法刑事責任條款的發展逐漸呈現出兩種並存的趨勢。一是從短期來看，版權法在維持傳統刑事責任條款以保護複製權、發行權為基礎的同時努力改良，使得這一規制體系能夠更加適應數字網路時期的犯罪。版權法刑事責任條款的歷年修改，《反電子盜竊法案》對犯罪構成主觀方面的擴張解釋，《作者權利及反盜竊法案》對行為類型的擴充，以及對非法「流」傳播行為的入罪等，都是這種努力的體現。二是從長期來看，刑法在試圖尋找新的應對方案，比如《數字千年版權法案》中規定的對規避版權技術保護措施行為的打擊，希望通過前置行為預防的方法來打擊版權犯罪。可以預見，近期美國版權法刑事責任條款的發展應該是短期目標與長期目標相結合，在維持基本定罪框架的同時尋找新的解決方案。

三、版權刑事保護所面臨的難題

數字技術對版權保護的衝擊給世界各國的刑事立法者帶來了一個全球化的難題，至少在以下一些方面，還需要在今後的立法和實踐中努力探索。

（一）平台規制難題

傳統侵權行為一般都是行為人直接針對被害人，但是在數字互聯網背景下，侵權行為一般都需要技術或平台支持才能完成，這就使得幫助行為的危害性逐漸大於實行行為，如何規制平台，以及準確區分其與直接侵權行為人之間的責任認定就成為一項重要的課題。隨著數字技術的進一步發展，提供技術幫助行為的服務越來越普遍，比如「快播案」。技術幫助行為的定性難，使得技術中立原則與刑法介入之間的矛盾越來越大，為應對數字技術時代的挑戰而創建的「避風港」原則隨著技術的進一步發展是否還能適用就成為另一個重要問題。平台的規制難題還體現在其與共同犯罪的結合之中，使得對責任的認定更加困難。正犯與共犯的區分開始混淆，在「快播案」中，「快播」實施的到底是傳播性質的實行行為還是幫助他人傳播的幫助行為就存在爭議。另外，何為平台的實行行為認識上也比較混亂，比如發行、網路傳播、拒不履行網路安全管理義務等，這些行為帶有極大的模糊性，而且過多地與行政行為相聯繫，無疑大幅增加了認定實行行為的不確定性，具有製造「口袋罪」的嫌疑。

（二）個人規制難題

數字技術的發展使得版權犯罪的門檻降低，普通社會主體並沒有認識到的一些「不經意」的行為都有可能侵犯到版權人的合法權益。數字技術時代侵權犯罪行為和個人合法行為的界限不斷模糊，如何準確適用個人的「合理使用」則成為一個難題。在今後的版權犯罪認定體系中，為了準確區分日漸模糊的版權犯罪行為和個人合理使用行為，是選擇隨著數字技術時代的發展不斷擴大合理使用的範圍，明確規定這些排除條件，還是直接改變版權人專有權利的概念，在規定專有權利的時候就加入合理使用的因素，這些都是需要認真研究的課題。

（三）主觀目的多元化

主觀目的在傳統犯罪進入數字網路時代之後就產生了極大的變化，這必然要求刑法做出相應的改變。刑法對於社會的一般預防效果總是建立在一個基本的「心理強制」理論基礎之上的。一方面刑法通過針對性的打擊犯罪來遏制特殊犯罪人的犯罪意圖，使得其不再犯罪，另一方面，刑法也通過對犯罪的這種打擊來威懾潛在的犯罪人不敢犯罪。然而，在數字技術時代下，行為人犯罪的目的是多元的，很多時候不是為了單純的經濟目的，甚至很多人根本意識不到自己在犯罪，這就使得建立在規制明確的犯罪目的從而威懾犯罪基礎之上的刑法失去效果。數字技術時代，如何通過刑法規制潛在的侵權人不犯罪就成為一個需要深入研究的課題。

（四）行為類型多樣化

刑法通過規制具有類型性的行為來打擊犯罪，由於技術盜版行為的類型過於繁多，給刑法規範帶來了挑戰。這點從美國規製版權犯罪的立法歷史中可以看出，在傳統的模擬盜版時代，非法複製和非法發行行為成為盜版的主要行為類型，此時的立法就相應地保護複製權和發行權。隨著技術的變化，侵犯公開表演權的盜版行為類型開始湧現，刑法就又開始保護公開表演權。刑法總是在緊跟盜版的變化而「查漏補缺」。在數字技術時代，行為的類型不斷增多且難以歸類，其翻新的時間間隔也不斷縮小，刑法一直採用的「後補」立法模式已經明顯跟不上版權犯罪更新的節奏。是否應當反思這種立法模式以及如何建立更加適當的具有一定前瞻性的版權犯罪刑事責任體系就需要進一步的研究。

（五）實行行為模糊化

傳統刑法理論的基礎是實行行為，「實行行為是刑法理論上最重要的概念之一」，所謂的構成要件理論的前提也是刑法規制的對象必須是符合事物本質的、能夠構建起行為類型模型的實行行為。在數字網路技術的衝擊下，實行行為的類型化程度不斷降低，很難再從一類行為中抽象出一種共有的特徵來滿足實行行為的要求。而且由於技術行為的不特定性及時效性，客觀上也很難對其進行高度的概括。因此立法就只能技術性地採用模糊用語，這就又與刑法要求的明確性產生了矛盾。比如刑法中複製的概念，在印刷模擬技術時代指的就是再造一個與原作品相似的複製品，而到了電子模擬技術時代，載體的重要性逐漸降低，複製包括了各種形式的對作品的再現，如各種形式的電子化複製品；到了數字技術時代，數字作品僅以代碼的形式存在，作品解構重組之前（作品—數字—作品）的行為是否還能被認定為複製就存在一定的障礙，即使認定為複製，這與之前最原始意義上的複製是否已經相差太遠以至於脫離了文義的有效射程？總之，在數字技術時代，科學歸納出實行行為的邊界已變得非常困難。

（六）共同犯罪複雜化

數字技術時代的共犯呈現出不同以往共同犯罪的特徵，給共犯的認定帶來了極大的困難。首先，犯意聯絡越來越少，更多的呈現出一種單向化的趨勢。其次，越來越難以將網路主體的幫助行為從概括的行為中區分出來，究竟是合法行為還是違法行為很難認定。最後，幫助主體的行為越來越複雜，其身份難以認定。這些網路服務主體有時提供內容，有時提供平台服務，有時其參與的是正犯行為，有時又只是共犯行為，相應的責任認定就非常困難。比如「深度鏈接」行為，其與純粹的網路搜索行為還存在一定的區別，網路內容提供者和網路服務提供者適用不同的侵權歸責原則，這在刑法上如何區分還存在障礙（「今日頭條」案中就存在這種情況）。與這些相關聯的就是刑事歸責原則的認定困境，由於侵權種類繁多，民事司法解釋區分了直接侵權和間接侵權，但是這如何適用到刑法的共犯理論中，又是一個難題。

除以上這些突出的情況之外，數字技術時代還存在其他一些難以解決的問題。比如，數字技術時代對版權犯罪量的計算越來越難，刑法素來有對犯罪「量」進行精確計算的傳統，犯罪的量不但決定是否犯罪的門檻而且影響刑罰的輕重，而且，在如今行政犯數量不斷增多的情況下，這種要求只能會越來越嚴格，如何計算版權犯罪的量就成為一個重要問題。再如，版權犯罪的預防性懲罰不斷前移，是否已經違背了刑法的謙抑性原則也是個重要問題。在傳統的版權犯罪中，犯罪的源頭相對而言還比較容易控制，但是在數字化背景下一旦出現侵權行為，其擴散程度使得傳播路徑根本無法控制，因此對犯罪的懲罰不斷前移。比如在規避版權保護技術措施類犯罪中，不但對於直接規避版權保護技術的行為要給予懲罰，而且對提供相關設備的行為等也要進行處罰。

然而，刑法的打擊畢竟是以實行行為為基礎的，不斷的前移是否過於干涉社會生活，需要人們進行思考。另外，由於版權法的特殊性，對版權財產權利屬性的爭議也越來越大。由於很難用明確的物權來保護知識產權，體現在制度上就只能是賦予作者一種壟斷性的、帶有許可性質的權利。相對應地對版權的保護就很難適用一種明確的、絕對的權利保護，而總是用相關的制度來限制版權，比如合理使用、強制許可等制度。相反，在物權以及人身權中很少有這樣直接的限制制度。那麼，如何在刑法中去體現這種制度意圖？刑法的「出罪」機制又如何與這些制度相配套呢？

總之，數字技術對版權犯罪刑事責任體系帶來的挑戰是顛覆性的，即使是暫時處於領先地位的美國也只處於規制數字技術時代版權犯罪的初級階段。未來可能出現怎樣的盜版新問題，以及如何來應對上述刑法中的根本難題，與全世界一樣，都處在摸索的過程之中。

四、未來應對版權犯罪應採取的路徑

真正意義上的版權法刑事責任條款起步於1994年《全國人大常委會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，至今也才20多年，而且在1997年刑法全盤繼承了上述決定內容之後，就再也沒有修改過。這期間一直都是由幾個司法解釋來調節犯罪的門檻，決定刑罰的輕重，甚至通過對立法權的「僭越」來彌補巨大的網路犯罪法律規制漏洞。一百多年來，美國的版權法為美國文化產業的發展創造了有利的制度環境，其所取得的成就對具有一定的借鑒意義。

完善的版權犯罪刑事責任體系應當分兩步走：第一步是初步構建數字技術時代的版權犯罪刑事責任體系，以應對現實中已經大量出現的新類型版權犯罪；第二步是要探尋版權犯罪的規律，最終找到應對版權犯罪的治本之策。前者是具體的措施，這裡不再詳述，筆者所要討論的是如何從根本上應對盜版難題，把握未來版權犯罪立法的發展方向。

（一）數字技術時代版權犯罪的根本變化

數字技術時代版權犯罪的根本變化是打擊盜版已成為版權人對大眾的戰爭。無論是在印刷模擬技術時代還是電子模擬技術時代，盜版總是版權人對抗一小部分實施盜版行為人的戰鬥。然而，到了數字技術時代，隨著數字網路技術的發展，「現代技術給了所有網民動機、方法及機會去複製作品」。盜版已成為版權人對大眾的戰爭。這就完全顛覆了模擬技術時代刑法規製版權犯罪的理念和方法：傳統的事後打擊、直接打擊及規制正犯等不可逆地轉變為預防打擊、間接打擊及打擊幫助行為。

數字技術時代規製版權犯罪面臨的一個根本挑戰就是：在模擬技術時代，無論是使用印刷模擬技術還是電子模擬技術，個人的侵權行為總是看似嚴重但其實「不成氣候」，因此雖然在模擬技術時代追訴成本也不低，但還是依舊可以對個人的版權犯罪行為進行追訴。然而，到了數字技術時代，盜版的成本幾乎降低為零，互聯網的傳播又起到了「聚沙成塔」的作用，這使得個人的盜版犯罪行為對版權人的權利產生了根本性的危害，必須要對個人的侵權盜版行為進行打擊。

因此，數字技術已經使版權制度發生了根本性的改變，未來要求刑法對個人的盜版行為進行規制的必要性更大。「不同於以往在低技術時代以及模擬技術時代，數字技術使得立法發生了從規制小規模侵權人到大規模侵權人的變化。」然而，打擊千千萬萬的普通盜版人又面臨極大的困難，這種刑法不得不規制大眾的盜版行為與現實中規制大眾行為不可能之間的矛盾，就成為版權刑法在數字技術時代所要解決的根本性問題。

（二）幾種可能的規制方案

規制個人的方案主要有直接規制個人和通過平台間接規制個人兩種，但是這兩種方案在未來可能都難以為繼。

１.直接規制個人

數字技術時代，直接規制個人不但面臨著合法性的危機，而且在現實中也不太可能實現。

首先，這面臨正當性難題。數字技術時代版權犯罪門檻的無限下降，使得數以億計的個人都成為潛在的侵權行為人，打擊版權犯罪可能喪失了最為重要的「群眾基礎」。而且數字技術是如此的貼近生活，往往難以區分違法行為與合理使用之間的界限，這就使得一旦開始追究某個人的責任，就容易引發大規模的抵觸情緒，導致「群起而攻之」，執法喪失了基本的道德基礎。另外，從歸責的理論來看，刑法中要求行為人承擔刑事責任的前提是「知道自己的行為會發生危害社會的結果」，也就是其要對社會危害性有認識，這是可責的基礎。即使是在實施知識產權「強保護」政策的美國，要構成刑事版權犯罪的主觀故意，行為人也必須是「有意識地、故意去侵犯一個已知的法律義務」，而不僅僅只是實施行為的故意。

然而，在數字網路時代下，確實存在很多個人對自己行為違法性缺乏一定的認識的情況，這就使得對侵權人的懲罰存在著一定的可責性障礙。當然，這並不意味著就此放開刑法對該罪的責任要件的要求，更不是如有些人所說「如果刑法堅持使用過錯責任並要求以營利為目的，將使一些犯罪行為得不到應有的懲罰，削弱對知識產權的保護力度」——似乎要提倡一種無過錯責任。總之，在數字技術時代，規制個人確實存在著一定的正當性難題。

其次，面臨可行性難題。毫無疑問，追訴個人將面臨非常嚴峻的司法成本問題。即使在模擬技術時代，美國就已經基本放棄了對個人違法行為的追訴。而在數字技術時代，犯罪的主體更加龐大、所處地域更加分散，要對其進行追訴幾乎是一項不可能完成的任務，「在網路世界中對非商業目的的版權行為施以刑事處罰是沒必要的、有害的而且是無效的」。這種不可行還體現在刑法的滯后性上。當前的刑法規制模式導致其總是落後於版權犯罪的發展，通過刑法所列的行為種類來打擊犯罪必然面臨各種各樣的困境，難以實現及時打擊，刑法的滯后性與盜版行為類型的快速翻新之間存在著天然的矛盾。可以預見，隨著數字技術的進一步發展，這種矛盾會越來越突出。

２.通過平台間接規制個人

由於個人的侵權行為只有聚集到一定的平台上才能發揮聚集效應，對版權人造成損害，因此通過規制平台來間接規制個人的侵權犯罪行為不失為一種較好的策略。然而，事實上規制平台也是一項難以完成的任務，這從刑法對平台規制的歷史中就可以看出，在不長的時間內對平台的規制就經歷了從無責任到間接責任（主要出現在侵權法中），再到幫助責任，最後進化到將幫助責任正犯化的歷程。《刑法修正案（九）》就直接將這一幫助行為實行化。立法對於如何規制平台並沒有明確的思路和準確的答案。

相對於立法，司法實踐中認定平台責任的爭議就更大。比如如何在審判實務中適用避風港原則，如何平衡技術中立、避風港原則與對幫助行為進行懲罰的現實需要等，都是實踐中存在的現實問題。有人認為應當對技術中立行為入罪進行限制，有人認為對平台的規制應當按照侵權行為構成要件來處理，還有人認為應當改革避風港原則，鼓勵平台更加積極地進行反版權侵權行為。另外，平台作為數字技術時代互聯網科技的產物，對於推動數字網路技術的發展具有重要的意義，因此如何保護平台不會因為刑法的過度打擊而萎縮，進而禁錮技術的發展，就成為另一個重要內容，規制平台還存在著禁錮技術發展的經濟問題。

總之，通過規制平台的幫助行為來間接規制個人的侵權行為在思路上是可行的，但是在實踐中面臨太大的法律難題，而且還要承擔禁錮科技發展的風險，要實施這一方案不但困難重重而且似乎有些得不償失，也不是未來版權法發展的方向。

（三）未來可行的立法方向

數字技術時代盜版的發展要求規制個人的侵權行為，但是直接規制個人並不可行，通過規制平台來間接規制個人也不現實，那麼唯一的選擇只能是通過保護版權保護技術來間接規制個人的侵權行為，這種規制主要分為兩大部分：一是強化現有的反規避控制接觸作品的技術措施、打擊提供規避控制接觸作品技術以及版權保護技術設施的行為；二是對今後網路平台創設的版權保護技術進行保護。

首先，這是盜版行為轉變的必要要求。數字技術時代刑法應該規制單個的侵權行為。但由於事實上無法承擔起規制的道德成本（全民違法帶來的道德危機）和經濟成本，打擊的重點應當轉變為能夠造成或者促進這些普遍違法行為「聚合」的行為。除了平台這個侵權場域之外，通過保護版權保護技術來間接規制侵權行為就成為唯一的選擇。從規制人的直接侵犯版權的行為轉變為規制主要的技術行為，是這個數字技術時代盜版帶給版權犯罪最根本的理念變化。

其次，這也是版權營利模式轉變的必然要求。文化產業的盈利模式發生了根本的轉變，不再是通過對某些實體的複製、發行來營利，而是通過對受眾的版權服務來獲取利潤。與此相適應，大眾也已經不再以下載或者購買實物為主要消費模式，而是直接在網上點播作品，「音樂產業同時正在經歷一個從實物到數字，從電腦到手機，從下載到流量的轉變」。因此，版權產業的營利模式發生了根本的改變，一方面是通過直接的版權服務來盈利，另一方面是通過免費向受眾提供服務，並通過向第三方收取廣告費用來營利，這就是未來的發展趨勢，版權營利對複製發行等傳統行為的依賴越來越少，而對服務的要求越來越高。在這樣的大背景下，刑法再去規制複製、發行等傳統的權利就顯得不合時宜，而保護這些提供服務的版權保護技術就成為法律的首要目的。

再次，這是推動科技創新的要求。應當看到，網路平台對於網路技術的發展起到了極大的推動作用，隨之而來的就是網路平台所面臨的極大的監管責任。如果國家對網路平台管得過於嚴格，極易扼殺網路平台的創新動力，但是如果不予監管，則又會任由盜版等違法活動泛濫，最終還是會傷害到互聯網創新。在新時期下，網路平台的監管已經不可逆轉地從人的監管過渡到技術監管的階段，網路平台在創新一項技術的同時（只要有侵犯版權的可能性），就有義務同時創造一套較為有效的監管措施，這既是保護版權的義務，也是平衡互聯網創新與版權保護的長久之計。那麼在這種情況下，刑法通過立法來保護網路平台的版權保護技術措施，無疑就是順勢而為了。

五、結語

綜上所述，版權犯罪立法的未來發展應該還是要走維護版權保護技術的道路，可預見的趨勢是從規制個人到打擊平台，最後再到保護技術。「互聯網企業最為熟悉網路版權的運營和保護所面臨的主要問題，其可以依託各自的技術優勢和平台管理優勢，開發相應的版權管理系統和版權自助投訴平台，讓創作者能夠利用互聯網技術來應對網路盜版問題，從而形成互聯網企業與權利人在版權維權方面的良性互動。」對平台來說，《數字千年版權法案》所設置的「通知與刪除」義務隨著互聯網2.0時代的來臨，已經變得越來越不現實，平台已不堪重負。

依靠規制網路平台來促使其保護版權，不但平台難有動力，而且事實上也不可行。對個人來說，雖然有動力去維護自己的權利，卻不可能去研發一套可行的版權保護體系。因此，由網路平台來提供技術，由個人進行具體的權利維護工作，這樣既發揮了平台的技術優勢，也能解決版權保護的動力問題，還能明確責任的劃分，是未來版權保護的根本方向。

只要有版權保護技術，就肯定會有破解技術，如果不將保護技術納入版權法刑事責任條款的範圍，勢必會造成保護技術與破解技術之間的惡性競爭。因此，未來的立法方向更應當看重對版權保護技術的保護。要將法律對平台的直接規制內容轉化為保護平台設立的版權保護措施，同時將其與對個人的規制內容融合，形成一個權利人依靠平台主動維護版權、刑法保護平台版權保護技術措施的法律圈。由刑法直接介入具體的版權保護不應該成為未來版權犯罪刑事立法的發展方向。