search
尋找貓咪~QQ 地點 桃園市桃園區 Taoyuan , Taoyuan

徒「法」不足以自行 l 法學中國

徒「法」不足以自行

——從「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」看繼承法、婚姻法相關制度的完善

作者簡介:

楊晉玲,女,雲南大學法學院教授,主要研究方向為婚姻家庭法。

原發信息:

《中華女子學院學報》(京)2015年第20156期 第10-21頁

內容提要:

繼承法與婚姻法由於立法規定過於原則而缺乏可操作性,加之相關規定的缺乏,使司法實務在遇到一些類型的糾紛時,只能依據公序良俗這類基本原則來判案。因理論界與實務界對相關問題認識的差異,導致法院判決經常受到各方質疑,法院承受了不應承受的重負。而公序良俗原則尚屬於一個相當不確定及高度抽象的概念,且隨著時代的發展其內涵還會發生變化,適用的效果也會呈現出兩極化的傾向。為了保證法的安定性,在法學理論和司法實踐中,主要通過類型化及價值補充的方法來解決。但這兩種方法的適用都存在著不足之處,類型化的方法需要長期的案例積累和總結,價值補充法又存在主觀性過大的問題。在目前案例指導制度剛建立、法官素質及相關因素對司法實務影響過大的現實背景下,法官的自由裁量權過大容易導致司法不公的現象發生。而解決的對策莫過於完善相關的法律制度,使法官的判案真正有法可依。

The article starts with a case that occurred years ago and articulates that our nation's Succession Law and Marriage Law,due to their excessive principle-orientation and thus lack of applicability,as well as the absence of relevant regulations,compel legal professionals to judge such category of cases with basic principles such as public order and fair customs doctrine.The differences of opinions on relevant issues between academics and practitioners of law often expose the court's judgments to challenges from various sides and forces undue burdens onto the court.Besides,public order and fair customs doctrine is a remarkably futile and extremely abstract concept,its essence changes with time,and thus results in the bipolar tendency of its application and effects.In order to cope with the stability of law,legal theory and practice mainly resolve the issue with either categorization or value complement.However,both solutions have imperfections in term of applicability:the approach of categorization necessitates long-term accumulation and summary of cases,while the approach of value complement suffers from excess of subjectivity and,in the context of the recent establishment of our nation's case-directive system and the excessive influence of the judge's quality and related factors onto legal practice,too much discretion of the judge is very likely to engender judiciary unfairness.Nothing could address this issue better than enhancing relevant legal systems and making it re

關 鍵 詞:

公序良俗原則/特留份制度/配偶權制度/夫妻財產權利行使/public order and fair customs doctrine/forced heirdom system/consortium system/execution of joint property rights

本文系國家社會科學基金資助項目「民商法基礎理論——親屬法基礎理論問題研究」的階段性成果,項目編號:08XFX010。

「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」是一則發生在十多年前的案件,之所以舊事重提,一方面是因為它的典型性為學術研究提供了難得的範例;另一方面是因為時至今日與案件處理相關的一些具體規定在繼承法與婚姻法中仍付之闕如,所以即便案件已成過去,但仍然有學者在質疑其「何以合法」?①因此,我們可以假定如果案件發生在今日,受訴法院在審理時仍然會面臨著兩難的困境:依法條裁判難以實現實質正義,依原則裁判又會被指責為違背法律規定、以道德代替法律。學界也依然會從各自的視角出發,對案件的處理褒貶不一。現今正在對繼承法進行修改,婚姻法學界又提出了推動婚姻法進入修改程序的主張②,故值此之際,筆者將以該案為例,談談繼承法與婚姻法中相關制度的完善問題。

一、公序良俗原則在具體案件中適用的方法及存在的不足

「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」的案情公眾已熟知,在此就不再贅述。被稱為「公序良俗原則第一案」的該案判決后,在學界和社會上引起了很大爭議。學界除一位學者支持法院的判決外,其他基本上都是持批評的態度③,只是表述、論證的方式各不相同而已。

而該案的審理之所以引發極大的爭議,是因為法院運用了公序良俗原則來裁判。公序良俗原則既是法律規定的一項基本原則,又是一個相當不確定及高度抽象的概念,且隨著時代的發展其內涵還會發生變化,因此很難通過定義的方式確定其內涵。對於這樣的概括條款,其適用的效果往往呈現出兩極化的傾向,「法律原則的不確定性使其能彌補成文法的不足、矯正形式正義的偏差,因而備受推崇,甚至被譽為『法律帝國之王』,但也勢必導致裁判的不確定,從而危及法的安定性。公序良俗內涵的高度抽象性甚至『連可能的文義也都缺乏』,以致其司法適用成為長期困擾各國的實踐與理論難題。在『理查德森訴梅麗什案』中,法官將其喻為一匹極難駕馭的烈馬,只在缺乏先例的情況下不得已才被援引。在『費蘭德訴邁爾德梅案』中,英國上議院決議不再通過司法機關擴展公共政策內涵。德國立法者對此也是憂心忡忡:『善良風俗的一般條款賦予了法官史無前例的自由裁量權,其在適用時錯誤難免。』」[1]為了避免公序良俗原則因內涵的不確定性而危及法的安定性,在法學理論和司法實踐中,主要是通過類型化及價值補充的方法來加以解決。

(一)類型化的方法

「當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時,大家首先會想到的補助思考形式是『類型』。」[2]337「類型幾乎處於個別直觀及具體的掌握與『抽象概念』兩者之間;『它比概念更具體』。」[2]338「類型化適用源於案例的比較,反過來類型化有助於具體分析同類案件的構成要件、判斷標準及法律效果。」[1]「公序良俗原則的類型化則是在符合公序良俗特徵的前提下對所包含的複雜關係做進一步分類,使其趨於明確、便於區分,以利於法官依據法律關係的『同理性』對同一類的案件做出相近或相同的裁判,也可因類型化的逐步完善為公序良俗原則逐漸具體化為法律規則提供理論與實踐依據。」[1]但在,由於案例指導制度才剛建立,各地法院在裁判時都是各自按照自己對法律的理解來裁判,因此相同案件不同判決的情況普遍存在。在上海發生的一件類似案件,法院即做出了支持婚外同居者獲得遺贈的主張。故希望通過類型化而做到同類案件相同裁判以及使概括條款具體化以便適用的意圖在短期內將難以達成。再加上類型化方法在司法中的適用存在著一定的局限性:一方面通過案例比較形成的類型化會衍生出不周延性與滯后性,另一方面類型的層次性、邊界模糊性及組成要素不固定性使得精確地、統一地歸類難以實現。[1]因此,在司法實務中又通過價值補充法來適用公序良俗原則。

(二)價值補充法

「價值補充法的典型特徵表現為法官造法,就公序良俗原則的司法適用而言則體現為法官超越實證法的範疇,運用其所蘊含的價值理念對個案進行價值判斷並依此做出裁判。」[1]由於價值補充法是由法官依價值判斷將不確定概念和一般條款具體化,相比於類型化方法,它更受法官主觀判斷的影響,也更容易造成法的不安定性,因此對其適用時的要求,學者提出了各種主張。梁慧星教授認為,法官於價值判斷時,應依據客觀標準,應負充分說理的義務,應注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。[3]296-297王利明教授認為,在適用公序良俗原則時,其一,應以一個社會特定時期的主流價值觀念為基礎。因為道德觀念本身是在不斷發展變化的,所以應當以當下的價值觀念作為類型化的標準;其二,應把握善良風俗的變動性。善良風俗的內涵會隨著時代的變化而變化,而且這種變化會獨立於實證法本身的變化。這種變化不僅體現在交往範圍的觀念變化上,還可能體現在整個法律共同體的基本價值上。[4]140李雙元教授針對價值補充法適用的不足,提出可從以下方面予以規制:其一,明確價值補充法適用的順位,即法官首先應窮盡法律規則,其次應判斷個案是否屬於類型化適用的範圍,價值補充法僅在缺乏以上兩種適用方法之後才能得以適用;其二,禁止價值補充法適用向「法外空間」的滲透,因為「法外空間」屬於道德、習俗等社會規範調整的範疇,價值補充法不應涉足其中;其三,科學規制價值判斷。[1]

由於司法實務涉及的運用公序良俗原則處理的案例比較少,現有的類型化主張基本都是學者借鑒國外的經驗總結出來的,屬於學術探索的範圍,因此司法實踐中更多是運用價值補充法。或者說,類型化的實現也首先是法官在司法實務中通過價值補充法使公序良俗原則這類一般條款在相關案件中具體化,並通過長期積累達到一定程度后才能做到的。而作為新類型的案件,法官既無可依賴的先例,也無法類推適用時,只能進行價值補充。在婚姻家庭法領域,由於現正處於社會經濟文化急劇變化時期,傳統價值觀受到各種思潮的衝擊、挑戰,道德觀念呈現出多元化的傾向。根據私法自治的理念,對於日常生活中人們達成的各種協議、所為的各種贈與(包括遺贈),相關機關並不主動介入,更不會加以干涉,但一旦涉訟,法院必須做出裁判,而公序良俗原則的存在「只是為了阻止法律行為為實施不道德行為提供服務」。即:「人們不得通過法律行為,使不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為。簡言之,法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。」[5]511根據學者的觀點,結合公序良俗第一案「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」的處理結果及學界對此案的不同意見,筆者將就價值補充法的運用談點個人看法。

其一,在婚姻法、繼承法相關制度缺失時,如何決定價值補充的順位?李雙元教授提出,價值補充的適用順位是先窮盡規則,然後判斷是否屬於類型化的適用範疇,如果兩者都缺乏,才能適用價值補充法。但在婚姻法、繼承法中,從形式上看,相關規則是存在的,但與相關規則配套的其他制度或規範卻是缺失的。如繼承法規定了遺囑自由原則,但卻沒有關於特留份制度的規定,當遺囑人的遺囑自由損害了其合法配偶、子女的繼承權時,法律無法應對。又如,婚姻法規定了夫妻間的法定財產制和約定財產制,但對夫妻財產權利的行使卻無限制性規定,當夫妻一方擅自處分家庭財產時,另一方的權利受損卻難以有效防止。特別是在一方為無償贈與時,如果贈與財產已經過公證或交付、登記時,另一方要想在維持婚姻的同時又維護其財產權利,幾乎是不可能的。在「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」一案的討論中,學者經常把該案與「德國情婦繼承案」④相比較,並得出結論認為:「中德兩案事實幾乎完全相同,均是遺贈人與受贈人有婚外同居關係,且將受贈人立為唯一繼承人。判決相隔31年,立場也大相徑庭。瀘州市兩級法院判遺囑無效,德國三級法院判遺囑部分無效。兩判決最重要的區別在於,如何認定遺贈人與受贈人的婚外同居關係與遺囑之間的聯繫,瀘州情婦遺囑案的審理法院認為,兩者有因果聯繫,而德國情婦遺囑案的審理法院認為,兩者各為獨立行為。」[6]但實際上該案最後的爭議是發生在這名男子的姐妹與其情婦之間,法院的判決理由也是針對其姐妹與情婦之間的爭議做出的。且法院在判決中也表述過這樣的觀點:「通過遺囑給予(通姦對方)財產以作為對保持通姦關係的酬謝(的行為),只有在被繼承人的配偶及其他享有特留份權利的直系卑親屬因此受到損害時,才屬於道德上應予譴責的行為。」換言之,如果遺贈給情婦的財產損害了合法配偶的特留份權利,也一樣可認定為違背善良風俗的行為而導致遺囑無效(當然也可能只是部分無效)。但由於沒有特留份制度,按繼承法的規定來處理,屬於黃永彬的遺產就將全部歸張學英所有,而這些遺產中還包括了出賣蔣倫芳父母遺留的房產款的一半。父母遺產屬於個人財產是國外許多國家的普遍做法,之所以將其列為夫妻共同財產是有著特殊緣由的。在現行婚姻法修訂前,婚姻法學界對於繼承或贈與的財產究竟應屬於夫妻共同財產還是個人財產,曾有過激烈的爭論。反對作為共同財產者認為:其一,它變相擴大了法定繼承人的範圍。因為根據繼承法的規定,女婿、兒媳不在法定繼承人的範圍之內,只有喪偶女婿和兒媳對岳父母、公婆盡了主要的贍養義務,才可以享有繼承權。如果將婚姻存續期間一方繼承的財產作為夫妻共同財產,等於擴大了法定繼承人的範圍,這與繼承法的規定是相違背的。其二,它違背了遺囑人和贈與人的意願。遺囑繼承體現了強烈的個人意志性,在遺囑繼承的情況下,遺囑人將其財產指定由特定的人繼承,體現了其所擁有的財產處分權。如果將夫妻一方因遺囑繼承而得到的財產視為夫妻的共同財產,無異於變更了遺囑,這不僅違背了遺囑人的意願,限制了其對財產的自由處分權,而且與民法的基本原理和規範相衝突。在贈與的情形下也同樣會出現這樣的後果。[7]233其三,它與世界上大多數國家的規定不相符合。世界上的大多數國家,如法國、德國、瑞士等,通常都是將婚後所得和受贈的財產劃分為夫妻一方所有的財產。[8]贊同作為夫妻共同財產者則認為:其一,繼承製度規定的繼承人,均是與死者具有近親屬關係的自然人。這些繼承人在繼承遺產之前,往往對被繼承人盡過贍養扶助義務,而這些義務的履行與配偶方的支持、幫助是分不開的。其二,繼承法規定的財產繼承,其中一項重要功能在於幫助家庭完成養老育幼的職責。只有繼承所得歸夫妻共有,才能更好地實現繼承立法的意圖。其三,外國許多民法典雖然規定繼承或贈與所得的財產歸夫妻一方個人所有,但是外國許多民法典規定的夫妻財產制都與婚姻法規定的夫妻財產制不同。⑤在綜合考慮以上兩方面意見以及世界繼承製度發展趨勢的基礎上,立法者採用了一個折中的做法,即在繼承或贈與過程中,如果被繼承人或贈與人沒有指明只歸夫妻一方的,則作為夫妻共同財產;如果指明歸夫妻一方的財產,則作為一方的個人財產。並指出,「共同財產制關注更多的是家庭,是夫妻共同組成的生活共同體,而不是個人,在這一制度下,夫妻一方經法定繼承或遺囑繼承的財產,同個人的工資收入、知識產權收益一樣,都是滿足婚姻共同體存在的必要財產,應當歸夫妻共同所有。」[9]66-67在這樣的情況下,如果法院支持了黃永彬的遺囑,則不僅立法機關意圖通過將繼承所得認定為夫妻共同財產以「滿足婚姻共同體存在的必要財產」的願望難以實現,且有違法律的公平正義理念。為了實現此個案的正義,法院只能直接訴諸公序良俗原則來處理。

其二,適用價值補充法時能否向「法外空間」滲透?黃茂榮先生認為:「法內空間與法外空間是法律事實與非法律事實分別存在的領域,是國家權力介入範圍的分野。」[10]423李雙元教授認為:「『法外空間』屬於道德、習俗等社會規範調整的範疇,價值補充法不應涉足其中。」[1]但也有學者提出了不同的看法,並引用了德國學者盧曼的觀點來分析這一問題。盧曼主張:「把法律看作整個社會系統中區別於經濟、政治、道德、宗教的一個獨立的子系統。這一子系統以『合法/非法』的符碼為其特徵。它保持運作上的封閉性,同時具有認知上的開放性。」[11]並認為在宏觀範疇,作為一個社會子系統,法律保持體系上的獨立性和運作上的封閉性是可能的。但在微觀範疇,法律被看成某個特定情景中人們應當遵循的行為規則。在很多情況下,當事人對應當適用什麼法律理解一致、態度確信,法律規則的內容被認為是「清楚」的。這時,法律只是關於法律規則是什麼的一個事實陳述。但實際上在很多場合,當事人對應當適用的法律規則充滿分歧,法律規則的內容是被爭論的,這時,法律是關於法律規則應當是什麼的一個規範命題。圍繞這個規範命題,法律向其他社會子系統實行認知上的開放,各方當事人可以引入各種社會情境、運用多個論據展開論證。法律條文,以及法律原則、法律學說、外國經驗、公共政策和社會道德,都可能作為法律論證的論據被援引。[11]此時,價值補充法不可能不向「法外空間」滲透,「但在邏輯上講,在法律論證中不存在什麼法律與道德的『衝突』,因為兩者是論點與論據的關係。」[11]在筆者看來,在其他法律關係中,「法內空間與法外空間」兩者的界限也許是清晰可分的,但在與婚姻家庭有關的問題上,兩者的界限就不那麼涇渭分明了。與其他法律相比,婚姻家庭法具有強烈的倫理性,其許多條文規定被稱為「道德化的法律」或「法律化的道德」。如婚外同居,既是一個道德領域的問題,也是一個法律領域的問題。雖然法律不主動追究,但在夫妻忠實義務的要求下,違反者也需要承擔一定的法律責任。

其三,法官在進行價值判斷時依據的客觀標準如何把握?「價值衡量的主觀性不可避免地削弱了它在法律論證中的作用,削弱了它為司法判決合法性的保障。」[11]基於此,在公序良俗原則適用於司法實務時,中外學者都主張法官必須依據客觀的標準做出價值判斷,這是必需的也是合理的,但「客觀標準」如何把握?如在「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」中,有學者認為法官沒有保持應有的中立,這使其判決的合法性更受質疑。因為基於程序正義的要求,「裁判的過程應當是公平的,包括裁判機構和人員保持中立、給予各方當事人平等的機會、充分聽取各方的意見,等等。」[11]但鄭永流教授認為,「法院也無權價值中立,因為判斷性是法院工作的最根本性質。這也是有人將法學稱為『評價法學』的根據之一,如拉倫茨說:『評價法學』強調,無論是立法者的全部行為,還是法律適用者特別是法官的全部行為,最終都具有評價性質。……所以,法律技術並非總是中立的無情無義的技術,法律技術不能排斥道德立場,法律技術服務於道德立場,尤其是在道德立場對立且無法判明對錯的案件中。」[6]儘管法官在進行價值判斷時,無法完全做到價值中立,但盡量使其判斷客觀化以減少個人主觀因素的干擾卻是必要的,由此才能避免法官的個人擅斷,其判決也才能更加具有說服力。為此,有學者提出了「以基本權利條款作為對『原則』進行『客觀化』塑造的制度載體,從而防範其淪為法官進行自身價值理念走私的工具憑藉。……通過援引基本權利條款,法律原則內涵上的不確定性被打上了一個剛性的輪轂,不僅由此消除了法官進行價值走私的風險、塑造了原則適用以及進而做出的裁決的正當性,而且客觀上也為基本權利在民事審判中的注入提供了一個妥適的管道。」[12]依據這一觀點,在「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」中涉及兩種基本權利:一種是財產權,即憲法第十三條規定的「國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權」;另一種是社會權,即憲法第四十九條規定的「婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護」。作為兩項都需要保護的基本權利,在兩者發生衝突時,如何平衡呢?或者說,何者具有優先性呢?在本案判決后的爭論中,學界基於合法的私有財產權和繼承權不容侵犯的理由對法院的判決結果進行了質疑。有學者在客觀地分析了各種爭論的觀點后,將這場爭論歸納為「本案各方爭論的背後,存在著婚姻道德與財產權利兩種道德主張的衝突,即維護『一夫一妻』的婚姻制度與強調當事人處分自由的衝突。這種衝突反映了掌握強勢話語的社會精英和『沉默的大多數』之間兩種價值觀、兩種生活方式的衝撞。」[11]但其也提出了這樣的疑問,「如果法律為了保護婚姻關係而限制當事人的財產處分權,那麼,我們有沒有認真考慮過,它對保護婚姻關係又能起到多大作用?」[11]在筆者看來,不管能起到多大作用,當婚姻家庭權利與財產權發生衝突時,思考的路徑應該是這樣的:財產權是所有主體都享有的一項基本權利,而憲法第四十九條所規定的權利屬於社會權中的「類主體的權利」,「這是只有部分弱者才享有的權利,是易於受傷害的具有某種『類』特徵的人才享有的權利,而不是所有人都享有的權利。」[13]220既然是針對特殊對象而設置的權利,在保護上自然也應優先保護,這應該是不言而喻的。而財產權的行使從來都不是毫無限制的,隨著近代民法向現代民法的演變,所有權負有義務已是各國民事立法的普遍做法。雖然「現代民法中私法自治、公序良俗與誠實信用三項基本原則的立法意旨都是追求法的正義,只是前者側重於法的形式正義,后兩者重在矯正形式正義的偏差,以實現實質正義。可見,公序良俗原則並非簡單地對私法自治的限制,而是基於正義的制衡。……公序良俗原則對私法自治的制衡從實質上捍衛了私法自治在整個私法體系中的核心地位,是民法趨於成熟、邁向現代化的體現與必然選擇。」[1]而瀘州兩級法院的裁判,也正是通過公序良俗原則的適用來達到對遺囑自由的矯正,是實現實質正義的要求。

其四,法院裁判如何適應善良風俗的變動性?善良風俗一方面會隨著社會生活的變化而發生變化,另一方面在價值多元的社會中,不同的利益群體會有著不同的評判善良風俗的標準。但憲法和法律的規定為評判一個社會中佔主流意識的道德觀念提供了依據。在違反法律與違反公序良俗的關係方面採用「二元論」的立場,「該立場將違反法律的強制性規定和違反公序良俗在結構上予以分開,二者都是導致法律行為無效的原因,同時,後者又是對前者的補充。在該種方式下,私法自治受到來自公法層面的較為嚴格的審查。」[12]「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」發生時,雖然2001年新的婚姻法才剛剛頒布實施,第四條規定,「夫妻應當互相忠實」的倡導性條款也才首次寫入法律之中,但即便是按1980年婚姻法的規定來判斷黃永彬與張學英的關係,其行為也是違背法律規定的。實行一夫一妻的婚姻制度,禁止重婚。重婚包括事實上的重婚、婚外與他人長期同居並以夫妻相待、民眾也認為是夫妻的可構成事實上的重婚。所以黃永彬與張學英婚外同居的行為不僅是違背社會道德的,也是法律所禁止的。法院據此對其行為做出違反公序良俗的評價,不僅有法可依,而且也符合按客觀標準評判的要求。因為「客觀標準」的判斷首先應在現行法律規定的精神之下進行,其次應秉持現行社會中佔主流意識的道德觀念進行判斷,同時注意社會一般觀念與道德意識的發展變化情況。按這樣的標準來衡量,基於婚外的同居關係而獲得贈與或遺贈都稱不上是符合公序良俗原則的。

在「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」發生后,許多學者經常引用梅迪庫斯的觀點來指責法院的判決結果,即「在私人領域中,雖然有償性交合同也是無效的,但是有關的合同(如關於提供扶養費的合同)以及在遺囑中給予財產的行為,並不因當事人之間存在性關係即為無效。今天,司法判例也不再推定性關係是行為人給予對方財產的主導性原因。而由於財產給予人的真實動機往往是無法證明的,因此在今天,幾乎所有的財產贈予行為,不論其動機是否與性有關,都是有效的。」[5]526並在比較了國外的一些案例后,認為如果是為了維繫婚外性關係而進行的贈與違反公序良俗,而如果同居者之間是出於情感上的原因(例如感激、愧疚、補償)實施的贈與行為,不應認定為違反公序良俗。[14]

但筆者認為,婚姻繼承領域的規範一方面是本土化色彩濃厚,其他法域的做法只有與本國本地的風俗習慣相契合,才有借鑒和參照的價值;另一方面是婚姻法領域的許多規範本身就帶有強烈的倫理性,是「道德的法律化」,公序良俗原則體現的社會一般道德觀念也應是立足於本國本地民眾的道德觀念,因此在進行判斷時應符合國情民意的走向。在「張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案」發生的當時及現在,的主流價值觀念都不贊同婚外同居關係,並認為這種行為是不道德的。現行婚姻法也將有配偶者與他人保持同居關係規定為禁止行為,並將其列為離婚損害賠償的情形之一。雖然公序良俗原則會隨著社會的發展而發生變化,但作為法律共同體的一員的法官,其基本的價值觀念是應當與法律的規定保持協同的,也就是說其基本的價值觀念應基於法律的精神實質並在此範圍內做出裁判。由此來看,該案法官的裁判是符合這一要求的。另外,公序良俗原則作為對私法自治的限制及補充法律規定的不足,其功能的發揮與相關制度的配套完善也密切相關。如德國情婦繼承案,由於有特留份制度的保護,其合法配偶的繼承權得到了保障,加之其親屬法對夫妻財產權利的行使的限制,使夫妻一方在進行婚外贈與時受到相應限制。而由於相關制度的缺失,不僅一方任意處置家庭財產時其行為不受約束,而且沒有特留份制度的保護,當一方將財產遺贈給他人時,其合法配偶的財產繼承權被完全剝奪。此時法院陷入兩難處境,如不動用公序良俗條款,無以保護合法配偶的權利,動用了則又會受到以德入法的指責。

二、繼承法、婚姻法相關制度的完善

「徒法不足以自行」。一般來說,法律只有原則規定而缺乏可操作性以及相關法律規範的缺失,都是造成法院判決向一般條款逃逸或法官造法的制度性原因,同時也使負有不得拒絕裁判義務的法院經常陷入進退兩難、左右不是的尷尬境地,來自方方面面的指責和質疑使其背負了不該背負的重負。同時,無論是類型化的方法還是價值補充法,都因存在適用上的不足而很難為司法實務普遍採用,而只能是不得已而為之的權宜之計。對於社會公眾來說,法無禁止即可為;而對於法院來說,則應依法斷案。因此,為了避免這種情況的發生,法律的完善就必不可少。而繼承法、婚姻法的完善是一個系統工程,需要全盤考慮、合理布局。在此,筆者僅以其中的幾項制度為例談點看法。

(一)特留份制度

「特留份,是指由法律規定的遺囑人不得以遺囑取消的,由特定的法定繼承人繼承的遺產份額。特留份的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額,來限制遺囑人的遺囑自由。」[15]21特留份制度源於羅馬法中的「遺囑逆倫之訴」,后被大陸法系國家普遍接受,其目的是「通過對特定近親屬的繼承期待權的保護,維護親屬身份的倫理價值,保護近親屬的繼承權益,從而維護家庭的穩定,實現家庭養老育幼的功能」。[16]94但在現行繼承法中沒有關於特留份制度的規定,而只有關於必留份制度的規定。這兩種制度的根本差異在於,「特留份制度是基於公序良俗對意思自治的限定,而必留份制度是基於對弱勢群體的保護而對意思自治的補正。」[17]除此之外,二者還存在以下不同:其一,適用的前提不同。特留份的權利人只需要具有特定身份,就可以享有特留份權利,而不管其是否需要被繼承人扶養;必留份的權利人除具有特定身份外,還必須是缺乏勞動能力又沒有生活來源的「雙缺」人員。其二,適用的範圍不同。在設置了特留份制度的國家,享有特留份權利人的範圍都是具體明確的(當然,各國規定的範圍不盡相同,如法國只有子女和直系尊血親享有特留份權利,配偶和旁系血親不享有,而德國則配偶、父母和子女都享有);而在由於只有缺乏勞動能力又沒有生活來源的「雙缺」人員才能享有必留份,不僅適用的標準嚴格,而且範圍也不確定。其三,從限制處分遺產的份額標準來看,設置了特留份制度的國家,其法律對特留份額的標準都有明文規定,如遺產的二分之一或三分之一等,故其享有的特留份額是確定的;而必要的遺產份額的標準是不確定的。它既可以多於或少於法定繼承的平均份額,也可與法定繼承的平均份額相等,因此法官在確定具體份額時有較大的自由裁量權。[18]408-411

有學者認為,沒有選擇特留份制度而採用了必留份制度,是基於立法當時的社會背景在財產的取得方面提倡自立、自強、自食其力,因此,以維繫人倫親情為主要功能的特留份制度的價值沒有得到重視。[19]112-113而由於特留份制度的缺失,使「成為當今世界上對遺囑自由限制最少的國家之一」。[18]340當遺囑人將財產遺贈給法定繼承人以外的第三人,甚至是與其有非法同居關係者時,如黃永彬對張學英的贈與,法律只能聽之任之。當法院以違反公序良俗裁判時,又會面臨著很高的道德風險。

故值此繼承法修改之際,學界已達成的基本共識是在繼承法中增加特留份制度⑥,而且筆者認為應借鑒德國的立法例,將特留份的權利人規定為配偶、父母和子女。在應繼份額中,如果夫妻實行的是法定財產制,則配偶的應繼份額應高於父母和子女,因為共同財產中有配偶的貢獻;如果實行的是分別財產制(這在所佔比例不高),則可賦予法官一定的自由裁量權,在斟酌各方情況后,可以做出份額均等或不等的裁判,以實現老有所養,幼有所依,弱者可得到更多扶助的價值目標。

(二)配偶權制度

「配偶權利是直接標誌和象徵婚姻關係實際價值的唯一法律範疇。雖然法律上有關婚姻的其他問題,如納稅、繼承範圍等都可以表明法律對婚姻的注重,但由於這些問題都不直接反映婚姻關係的實質,因而並不能反映婚姻的心理內容。在今天看來,配偶權利這一概念的價值僅在於它依然可以反映婚姻中的人性,從而,它可以用以區別形式婚姻關係和實質(有人性的)婚姻關係。」[20]74正是基於配偶權的這一作用和價值,在20世紀末本世紀初修改現行婚姻法時,婚姻法學界為婚姻法中是否應該規定配偶權制度發生了激烈的爭論⑦,並形成了贊成派和反對派兩大陣營。贊成派中,有的從一夫一妻制的內在要求入手,認為法律中確立配偶權,規定夫妻有相互忠實的義務,是一夫一妻制的必然要求;有的從追究過錯方責任的需要出發,認為配偶權是夫妻權利的一個重要基礎,配偶權屬於一種身份權,如果在婚姻法中引入配偶權的概念,則處理夫妻間的侵權行為就可以適用民法中的侵權行為法。反對者的理由則多種多樣,如「無為說」認為,婚姻建立在合意的基礎上,男女雙方在達成婚姻合意時已默認了同居和忠實義務,故無須法律再做強制規定;「不通說」認為,確立配偶權未必能解決「婚外情」問題;「有害說」認為,確立配偶權不利於保護婦女的合法權益,因為這會導致婚內強姦合法化,助長家庭暴力;「難辦說」認為,認定配偶權被侵犯的法律操作難度太大,等等。[21]200-201雖然現行婚姻法最終沒有規定配偶權,但關於配偶權制度在婚姻家庭法律制度中的作用和價值,已在學界和實務界取得了一定的共識,在將來制定民法典或修改現行婚姻法時,應增加這項內容的規定。下面,筆者僅就配偶權制度涉及的幾個問題談點看法。

1.配偶權的概念問題。「配偶權的概念,乃是由英美法系國家率先提出並使其日臻完善的。在英美法國家看來,配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鍾愛和幫助的權利。」[22]但學者認為這一定義並不准確,並提出了各自不同的看法。如有的學者認為,「配偶權是夫對妻以及妻對夫的身份權。」[23]161有的學者認為,「配偶權應當是指基於合法婚姻關係而在夫妻雙方之間發生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴生活、鍾愛、幫助的基本身份權利。」[22]楊立新教授認為,「配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權,表明夫妻之間互為配偶的身份利益,由權利人專屬支配,其他任何人均負有不得侵犯的義務。」[24]768還有的學者從發生學的視角分析了配偶權的概念,認為「發生學意義上的配偶權是一種對性資源的排他占有權,因而配偶權首先應被理解為『丈夫對其他男性的權利』或『妻子對其他女性的權利』。」「即便在現代社會中,配偶權也首先是一種丈夫對其他男性的權利、妻子對其他女性的權利,其次才是一種『夫對妻、妻對夫』的權利。」[25]這一分析對認識配偶權的性質很有意義,說明了配偶權從其產生之時起即具有了絕對權的性質,它所具有的排他性使權利主體以外的任何人都負有不得侵犯的義務,其次它又是一種相對權,約束配偶之間不得為婚外性行為的義務。

而在立法時具體應如何界定配偶權的概念,學界還應再進行深入的探討。誠如黃茂榮先生所言:「法律概念不是毫無目的而誕生,也不是毫無目的地被湊合在一起。……因此,在法律概念的構成上必須考慮到擬藉助於該法律概念達到之目的,或實現的價值。亦即必須考慮:構成之法律概念是否具備實現期待之目的或價值的功能。」[10]66筆者認為,在婚姻法中增設配偶權,其一為的是向全社會宣示男女雙方基於配偶身份所享有的權利,使配偶之外的不特定的人懂得尊重配偶的權利,不為侵害配偶權的行為;其二是讓成為配偶的男女雙方知曉自己的權利和基於配偶身份可享有的身份利益,以便在婚姻生活中更好地行使自己的權利,履行自己的義務;其三是當侵害行為發生後為法律救濟提供直接的法律依據,而不是無法獲得救濟或是需要藉助於其他權利形式獲得救濟。因此,在界定其概念時,應明確其權利的享有者和義務的承擔者(桑本謙教授從發生學的視角對配偶權的解讀對我們從立法上來界定提供了新的視角)以及內涵和區別於其他權利的法律特徵。

2.配偶權的性質問題。關於配偶權的性質學界也是眾說紛紜,概括起來主要有以下幾種觀點:其一,配偶權是絕對權;⑧其二,配偶權是相對權;[26]⑨其三,配偶權具有絕對權和相對權的雙重屬性。「配偶權的同居權、相互協作權具有相對權的性質,但配偶權的性質不僅是夫妻之間的相對權,而且具有對世權、絕對權的屬性,即配偶雙方的特定化,使其他任何人負有不得侵害該配偶權的義務。」⑩[27]

配偶權具有絕對權和相對權的雙重屬性的觀點得到了較多學者的認同,但在理解上卻仍存在差異。如有的學者認為,配偶權具有權利上的絕對性和行使上的相對性的特點,故從理論上說,權利人以外的任何人都負有尊重其權利的義務,但在行使時,其只能針對相對方提出。如果採用這樣的觀點,則在第三人侵擾婚姻關係時,受害的配偶一方就不能追究第三人的侵權責任了。而如果不離婚,在現行的法律規定中,無過錯一方也無法要求過錯方承擔相應的責任。即便是離婚,如果不屬於婚姻法第四十六條規定的情形,也無法得到救濟。如果以這樣的視角來設置配偶權,則不僅其絕對權的屬性不能得到彰顯,而且其相對權的行使也將受到諸多限制。而現實的情況是,近年來離婚率持續走高,據民政部發布的《2014年社會服務發展統計公報》顯示,2003年以來,離婚率已連續12年呈遞增狀態。離婚人數更是持續走高,從2010年的267.8萬對增加至2014年的363.7萬對。而據相關專家介紹,從一些律師事務所了解到,在離婚官司中,一半以上的都涉及婚外情。(11)如此看來,婚姻法第四條所規定的「夫妻應當互相忠實」的要求,在現實生活中並沒有發揮出其應有的功效。而對於夫妻不忠實行為中的通姦行為對婚姻造成的破壞力,正如學者所言,「對於多數夫妻來說,性生活上的忠誠是婚姻存續中至關重要的要素,並構成了婚姻的生命基礎。因此,通姦行為完全可能毀滅婚姻。不僅如此,由於性行為內在地涉及生育,所以通姦又會引起子女父系確定問題,進而影響家庭結構。」[20]82正是基於這樣的原因,在早期英美國家的法律中,普遍承認通姦之訴,只是「待到晚近,隨著社會觀念的發展、性自主意識的增強、通姦的除罪化,一些西方國家逐漸承認,與人格自由相比,婚姻保護在價值位階上並不具有優越性,因此逐步廢棄通姦之訴」。[28]「但是在台灣地區和日本(可以推至其他東亞地區),婚姻仍是家庭和社會制度的重要基礎,在人們的觀念中,性官能的專屬性是婚姻的本質之一,且這種專屬性往往通過大型的婚禮等方式予以公示,從而內含了他人不得僭越侵犯的意蘊。不得破壞他人婚姻關係作為基本的道德規範維繫著社會成員間的信任關係。通姦行為嚴重影響婚姻家庭、社會秩序,乃至動搖道德基礎。正是這些道德和秩序訴求給法律帶來巨大的壓力,為承認第三人侵擾婚姻關係的侵權責任奠定了社會基礎。」[28]作為東亞地區的,儘管對兩性關係的觀念已經比較開放,但傳統觀念的影響仍然巨大,人們仍然把通姦行為看成是破壞婚姻家庭、社會秩序的元兇。但在現行的婚姻法中,單純的通姦行為並不能獲得法律的救濟。由於在此情形發生后,除了離婚,對無過錯的當事人缺乏有效的救濟和慰藉,為了泄憤,在一些極端的情形下,還由此導致了兇殺、滅門等慘劇的發生。雖然說對通姦行為歸由道德調控體現了國家法律對人們私生活自主權的尊重與剋制,但在道德失控或乏力的情況下,國家法律也不能完全置之事外。雖然侵權責任法第二十二條已規定:「侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。」但仍有學者不贊成依據這一條的規定追究通姦者的損害賠償責任,理由是,「對單純通姦行為的干預,婚姻法所顯示的剋制態度應予尊重,避免其因侵權責任法之適用而遭遇衝突,以維護法律體系的價值觀上的和諧。」[29]夫妻忠實義務是配偶權中的一項重要內容,如果違背這一義務而不需要承擔任何責任,那麼在,配偶權的絕對權性質不僅無法得到體現,就是其相對權的屬性也得不到起碼的保障了。而這與法律一貫重視對婚姻家庭關係的保護的價值目標背道而馳,具有人格象徵意義的特定紀念物品如結婚戒指、結婚照等因侵權行為而永久性滅失或者毀損都能請求精神損害賠償(12),而婚姻關係因一方與第三者通姦而被破壞了,卻救濟無門,這不能不說是對法律規定的本末倒置。且既然侵權責任法已有了保護身份權益的規範,婚姻法修改時考慮的應是與該法的協調問題,在剋制與保護之間尋求平衡,而不是固守現有的規定一成不變。鑒於配偶權具有絕對權和相對權的雙重性質,在其受侵害而尋求救濟時,應既可針對第三人提出,也可針對相對方配偶提出,此外,在具體行使時還應為其設置相應的前置條件或限制性規範。

(三)設置夫妻財產權行使的限制制度

在《何以合法?——對「二奶繼承案」的追問》一文中,何海波針對范愉教授認為「這樣一個判決的意義在於,法官向公眾宣示了法律的態度,讓當事人預見到破壞合法婚姻應當付出的代價,從而促使他們三思而後行」的看法,提出了這樣的觀點:「首先,在多數情況下,有第三者的一方往往將其財產(也可能是夫妻共同財產)的一部分甚至大部分轉移到同居者那裡,而其受害的配偶、特別是沒有經濟來源和生活能力的配偶,卻不得不忍辱求全;而且,同居者所獲得的『不正當利益』往往不會被追究責任。……其次,如果說法院的判決讓當事人『三思而行』,那麼對一個準備把財產給情人的人來說,思慮的結果恐怕不是斷絕送財產給情人的念頭,而是如何更快、更隱蔽地轉移財產。他能夠學到的唯一教訓大概是,千萬不要臨死才立遺囑處理財產。」[11]在,這種擔憂是有一定的道理的,因為在現行的婚姻法中並沒有對夫妻財產權利的行使設置限制性的規定,但在設置了完善的夫妻財產制度的國家,這種擔憂則只能說是「杞人憂天」了。以法國和德國民法典的規定為例,在規定了每一種夫妻財產制類型的同時,其法律都對財產權的行使做出了限制性的規定,如一方單獨管理家庭財產時的要求、處分財產時的限制等等。限於篇幅,現僅以其對法定財產制的規定為例。法國的法定夫妻財產制與一樣,都採用了共同財產制中的婚後所得共同制,但與對夫妻財產權的行使基本沒有做出多少限制性規定不同,基於「任何權利都有被濫用的可能」的理念,《法國民法典》在賦予夫妻對共同財產的權利的同時,對其權利的行使做出了一系列的限制性規定。如第1422條規定:「非經另一方同意,夫妻任何一方均不得生前無償處分屬於共同財產的財產。非經另一方同意,夫妻任何一方均不得用某項共同財產擔保第三人的債務。」第1423條第1款規定:「夫妻一方所為之遺贈,不得超過其在共同財產內應占之部分。」第1424條第1款規定:「非經他方同意,夫妻任何一方均不得讓與屬於共同財產的不動產、商業營業資產以及經營的事業,或者用這些財產設定物權;也不得轉讓非流通上市的公司權益以及如果轉讓即應進行公示的有形動產。」第1427條規定:「如夫妻一方超越其對共同財產的權利而實施行為,另一方得訴請撤銷之;但如該另一方批准此種行為,不在此限。該另一方自知道越權行為之日起2年期間均可向法院提出撤銷之訴。」《德國民法典》規定的法定夫妻財產制是財產增加額共同制。依據這一財產制的原理,男女雙方結婚後,在婚姻關係存續期間,夫妻之間並無共同共有的財產,夫妻雙方婚前的財產以及在婚姻關係存續期間所獲得的財產仍歸各自所有。但在財產增加額共同制終止時,雙方在婚姻存續期間取得的增加額的一半要歸於另一方。為了保證另一方最終能夠取得增加額的利益,《德國民法典》第1375條第2款規定:「配偶一方的財產因夫妻財產制開始後有下列情形之一而減少的數額,仍算入其終結財產:1.配偶該方已進行其因之而未滿足道德上的義務或對禮儀所須做的考慮的無償財產給予的;2.配偶該方已揮霍財產的;3.配偶該方已出於使配偶另一方受不利益的意圖而實施行為的。」所以,夫妻一方如果在婚姻存續期間要想把財產轉移出去或為大額贈與時,必然會受到法律規定的限制。

但在,這種情況可能就更容易發生了。因為在有關夫妻財產制的立法規定中,夫妻財產權的享有及行使是其中的一項重要內容,而現行婚姻法只在第十七條第二款中對此做了一條原則性的規定:「夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權。」對這一規定,學界有兩種不同的理解。傳統的觀點認為,這裡的「處理權」就是民法意義上的處分權。法律之所以特別明文規定夫妻對共同所有的財產有平等的處分權,是考慮到處分權是所有權的最高表現形式。(13)另一種觀點則認為,處理權與處分權應是兩個不同的概念,如果意思相同,婚姻法為何不用處分權代替處理權更明白易懂?並進而認為:「新婚姻法對夫妻共同財產有平等的處理權的規定,是從權利行使的角度來表述的,而不是從財產所有權的角度來表述的,更不是從處分權權能的角度來表述的。」[30]57在全國人大常務委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國婚姻法釋義》一書中,同樣也持這一觀點,認為「這是關於夫妻如何對共同財產行使所有權的規定」。[31]67如果按照后一種觀點來理解的話,那麼可以說婚姻法對夫妻財產權的行使的規定也太過原則和簡單了,這樣的規定不僅不能有效保護婚姻家庭成員的利益,而且也已不再適應現今複雜多變的社會現實的需要了。就前者而言,何海波教授所擔心的情況發生后,配偶另一方只能按婚姻法《解釋三》第四條的規定請求分割共同財產。就後者而言,在當今市場經濟的時代,「公民財產權利,不僅是公民對其現有財產佔有、使用、處分及排除妨害的權利,還應包括公民在財產方面的發展權利,如投資權利、從事生產經營的權利以及以一切合法手段獲取財產的權利等。」[32]因而法律不僅需要對夫妻財產所有的權利做出規定,而且還應對權利行使過程中的相關內容,如行使的方法、範圍,特別是權利限制等做出明確規定,以符合「權利行使者,乃有權行使權利者,就其權利之客體而實現其內容之正當行為也」[33]56的要求。因此,在編篡民法典婚姻家庭編或提請修改現行婚姻法時,應增加夫妻財產權行使的限制性規定。(14)

*這裡所說的「法」,是指在宜粗不宜細思想指導下制定出來的,只有原則規定而缺乏可操作性之法。

追尋法學人的信仰

這裡是【法學】



熱門推薦

本文由 yidianzixun 提供 原文連結

寵物協尋 相信 終究能找到回家的路
寫了7763篇文章,獲得2次喜歡
留言回覆
回覆
精彩推薦