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要求商家「二選一」,電商平台涉嫌不正當競爭?

說到「二選一」,大家早已不再陌生。前有3Q大戰中著名的「二選一」,後有每年的各大電商促銷活動前後,不乏有電商平台強迫商家「二選一」,進行站隊。

今年的618電商購物節還未到,圍繞「二選一」產生的爭議已愈演愈烈。先有手機品牌被迫站隊,據多家媒體報道,鎚子天貓官方旗艦店的手機全部被下架,而在服裝品類上,天貓更是祭出殺手鐧,要求相關品牌商必須退出京東618的活動。估計是考慮到對於已簽約參與京東618大促的商家,為了消費者體驗,履行對消費者已經做出的承諾(預熱廣告宣傳、預約銷售),京東在後台對商家採取了限制措施(不得擅自下架)。

據商家爆料,天貓小二要求商家:上公告,發微博,下會場,否則將要嚴重懲罰商家,停掉商家在天貓的所有流量。很多商家迫於天貓的壓力,發微博指責京東在後台對商家採取了限制措施(不得擅自下架)。而一些商家則迫於壓力掛出公告或者通知,聲稱6月6日的所有訂單作廢,不再發貨。

這又是一次「二選一」引發的電商大戰,且不斷升級。不同於以往只是商家感受到直接的壓力,這次消費者也直接成了被殃及的池魚。這場涉及電商秩序、商家和消費者切身利益的爭端,不應仍同以往僅停留在口水戰的層面,確有必要在法律上再做探討,「二選一」是否涉嫌不正當競爭?

不少人認為電商平台要求商家「二選一」屬於不正當競爭,主要依據是《反不正當競爭法》第六條規定,即公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者,不得限定他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭;以及第十二條規定,即經營者銷售商品,不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。

顯然電商平台不屬於「公用企業」,是否屬於「其他依法具有獨佔地位的經營者」?實踐中認定比較嚴格,工商總局也曾在給湖北省工商局的答覆中進行解釋,明確其範圍是:公用企業以外的由法律、法規、規章或者其他合法的規範性文件賦予其從事特定商品(包括服務)的獨佔經營資格的經營者。

比如,按照國家有關規定,中國小教材由新華書店統一歸口征訂和發行,新華書店就屬於「其他依法具有獨佔地位的經營者」。電商平台明顯不屬於這類經營者。

至於第十二條規定的「附加不合理交易條件」,行為對象是「購買者」,表面來看,電商平台沒有向商家銷售商品,商家也不是電商平台的「購買者」。

但是,司法和執法實踐中,「購買者」的範圍已經逐漸放寬到交易相對人,而不僅僅是消費者。那麼適用這條的關鍵就是「二選一」是否屬於「附加其他不合理的條件」。

恐怕對此爭議比較大,仁者見仁智者見智。反對者認為,商家是民事主體,既然與電商平台有協議約定,就應該有契約精神。

筆者認為,對於商家而言,電商平台是其銷售渠道,銷售渠道自然越多越好,選擇哪個渠道是其經營自主權,「二選一」限制其銷售渠道必然影響其商業利益。實際上,我們也看到,很多商家也公開表態不願站隊,不願陷入「二選一」的艱難選擇。

除了上述法律依據之外,大家援引更多的條款是《反不正當競爭法》第二條,即經營者在市場交易中,應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。

該法是1993年頒布實施,其中規定的不正當競爭行為的類型非常有限,而頒布之後新型競爭行為層出不窮,互聯網和電商行業尤為突出,競爭行為花樣百出,過去幾年曾有很多被法院認定為不正當競爭行為,依據的基本都是第二條這個一般條款。

電商平台要求商家「二選一」,是否屬於違反誠實信用原則和公認的商業道德?這個問題恐怕也是各方爭議很大。反對者同樣可以找出很多理由,比如商家與平台簽訂協議屬於自願,比如不少電商平台都在或都曾這麼做,這屬於行業慣例,等等。

針對電商平台要求商家「二選一」,如果說以往能否適用《反不正當競爭法》第二條、第十二條存在著爭議,存在著不確定性,自2015年10月1日起,隨著商總局頒布的《網路商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》正式實施,這個問題應該有更明確的結論。

其中第十一條明確規定:「網路集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定,限制、排斥平台內的網路集中促銷經營者參加其他第三方交易平台組織的促銷活動」。

作為電商行業的主管部門,工商總局之所以制定部門規章對「二選一」明確說不,主要也是看到以往屢次出現這類行為,不僅嚴重影響平台之間的競爭秩序,也影響到廣大商家的利益,最終也損害消費者的福祉。通過這一規定也可以看出,行業主管部門對此是持否定態度。

當然,如果認定不正當競爭,還要依據《反不正當競爭法》,但是《網路商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》的上述規定,可以作為認定「二選一」有悖誠實信用原則、有悖公認的商業道德、屬於「附加不合理的交易條件」的有力支持。



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