歐美加大中國企業併購審查力度，如何應對？

要 點

1、不必糾結歐美國家是否僅針對買家加強審查。但就結果而言，這些措施毋庸置疑將給投資者帶來實質性的交易障礙，甚至改變交易的模式和周期。

2、CFIUS是由法律授權多部委組成的聯合審核機構，權力大有自主性，審查機制沒有透明度。美國國內政治經濟利益平衡關係非常複雜，從不同部委來的評審員，或者其所屬的州政府都會有不同的關注點。

3、在談判過程中，盡量避免接受與CFIUS或者歐洲國家安全審查機構掛鉤的反向分手費（breakup fee）條款。

范多凌 |文

德國已經公布範圍擴大、審查期加長的「德國新版CFIUS」；英國政府正推進相關計劃，收緊對來自等國家的外國投資的審查；而美國，從去年11月起，提高CFIUS審查力度的輿論高熱不減。最新案例是，7月25日，由於未通過CFIUS審查，海航在美國一項4.16億美元投資宣告終止。

2016年企業全球買買買的「掃貨」狂潮，讓世界瞠目結舌之餘，已經遭遇境內外政府雙向「踩停」。商務部最新數據顯示，上半年非金融類對外直接投資額累計481.9億美元，同比下降45.8%，2017年對外投資「急剎車」已經定局。

面對新格局，企業確實應該停下腳步，思考下一步怎麼走。如何準確理解東道國的「冷臉」？如何應對已經提高審查門檻的境外法律環境？

美國和歐洲都對投資亮起紅燈

在北半球炎熱的夏季中，歐美國家卻對前來併購的企業「冷起了臉」：

法國。7月28日，就在義大利芬坎特里造船公司(Fincantieri)收購STX法國船廠的協議正式生效前的最後一刻，法國政府突然「反悔」，決定暫時終止出售STX法國船廠不到50%的股權。法國當局稱，為了保護當地就業、防止STX法國船廠獨特的造船技術落入其他國家，將暫時將其國有化。

由於Fincantieri正在與中船集團合作建造郵輪，儘管Fincantieri明確表示與的合作協議並不包含任何技術轉讓內容，但法國政府仍擔心Fincantieri會將STX法國船廠的專業技術傳授給企業。

美國。7月25日，據美國機上娛樂系統供應商Global Eagle Entertainment Inc. (納斯達克號碼: ENT，以下簡稱 「GEE」) 披露的上市文件顯示：因未能及時取得CFIUS的許可， GEE終止了與海航集團旗下公司，北京喜樂航科技股份有限公司 (BeijingShareco Technologies Co. 以下簡稱 「喜樂航」) 的投資協議。據公告，喜樂航於2016年設立了境外子公司Shareco America，用於境外併購投資業務。本次交易標的公司所在地位於美國，喜樂航通過位於美國特拉華州的全資子公司Shareco America進行本次重大資產重組的具體實施。

實際上，從2016年中期開始，美國華盛頓已經頻繁傳出要求CFIUS增強對外商投資審查強度的聲音：其中不乏有呼籲禁止國有企業在美國開展控股性投資的可能性以及把綠地項目（以前在審批法定範圍外的項目類型）也歸納人審批範圍。

英國。幾乎在同一天，英國《金融時報》報道英國政府正推進相關計劃，準備收緊對來自等國家的外國投資的審查。目前英國各界擔心此類外來投資可能危害國家安全。儘管上個月英國保守黨的選舉表現是災難性的，但有政府官員證實，在其競選綱領中，收緊併購審批制度的計劃將會推進。

德國。7月中旬，德國政府發布了有關外國投資控制規定（即由德國經濟部根據《對外貿易法》的授權所制定的《對外貿易條例》）的修正案。該條例規範了在德國進行外國投資的行政審核程序，其修正案預計將在公布后數周內生效。雖然法律體系不同，但這一修正案在一定程度上與美國CFIUS機制接近。

歐盟。目前，歐盟外國投資委員會也正在考慮就外國投資具有戰略意義的歐洲目標公司實行新的審查制度。

隨著全球經濟的下滑以及油價持續低迷,美國和歐洲國家正在進入「民族工業保護」狀態。這種狀態與川普當選美國總統、英國民眾選擇脫歐所傳遞出來的「逆全球化」政治訴求一脈相承。

儘管「民族工業保護」的概念不同於純民粹主義，但其含有民粹主義成分。兩者的重要區別在於前者還是理性的，所以會有一定的原因和周期，而且如果買方提出實質性的「雙贏」切入點，成功拿到項目、通過審批的可能性極大。

我們不必對上述歐美國家近期一系列保護民族工業措施是否「針對買家」展開論述，僅就結果而言，這些措施毋庸置疑將給投資者帶來實質性的交易障礙，甚至改變交易的模式和周期。

美國CFIUS的近期案例解讀以及應對策略

2017年已經過半，今年美國外商投資委員會(The Committee on Foreign Investments in the United States，CFIUS)和投資者之間的博弈有哪些看點？

2017年以來，儘管受到政府限制國內資本流出的影響，但中資企業依然宣布了87宗對美國企業的收購案（這一數字創下紀錄高位，高於2016年同期的77宗）。

這其中，備受關注的螞蟻金服收購美國匯款服務公司速匯金的交易已經重新提交CFIUS審查。

而據《華爾街日報》報道，除以上交易，還有至少四筆其它中資交易最近都已經或者表示將要重新報審（它們未能在約兩個半月的審核期內獲得CFIUS批准），其中包括 ：

1、有中資背景的併購基金Canyon Bridge Capital Partners LLC以13億美元收購美國晶元公司萊迪思半導體；

2、泛海控股集團以27億美元收購美國壽險公司Genworth Financial；

3、半導體投資基金Unic Capital Management以5.8億美元收購美國半導體測試公司Xcer以及

4、海航集團收購美國對沖基金SkyBridge Capital的控股權。

而在已披露的從CFIUS撤回申請並取消交易的案例中，包括TCL收購美國電子產品廠商Inseego的MiFi移動熱點業務。

CFIUS是由法律授權多部委組成的聯合審核機構，權力大有自主性。當然，美國總統對通過的項目擁有最後反對權。由於美國國內政治經濟利益平衡關係非常複雜，從不同部委來的評審員，或者其所屬的州政府都會有不同的關注點。因此，總體而言，美國的CFIUS審查機制沒有透明度，不過，它允許申請者修改併購方案。

從近年來幾個頗受關注的沒有通過CFIUS審查的列案例中，可以歸納以下規避點：

1．所收購的美國目標公司位於美國軍事或者政府部門要地；

2．對於美國的投資被認為影響美國網路基礎設施的安全；

3．對於美國的投資被認為是轉移美國具有保密性或者受到出口限制技術的掩蓋手段（尤其半導體semiconductor 領域）；或者

4．所收購的美國目標公司屬於美國重點基礎設施領域。

從以上螞蟻金服等企業正在重新提交資料的跡象分析，這些企業是與美國有關當局做過早期溝通的。美國當局已經提出修改意見，比如當地勞工保護或者敏感資產剝離等要求。隨著CFIUS審查的日趨嚴謹，項目的過程可能會比以往更漫長。

美國的項目一般從州層面發起，因此，投資者一定要與州政府將利弊分析透徹，把風險和優惠政策談清楚。如果能夠實現「共贏」，一般都會獲得州層面的大力支持。此時，投資者可以聯合州政府以及目標公司一起做聯邦政府（部委CFIUS層面）的工作。

比較熟悉CFIUS門檻的大型企業已經能夠把美國當地的資源利用起來，比如在項目早期聘請包括公關公司以及法律的顧問團隊。和任何東道國一樣，有些項目需要通過聯合當地強大的合作夥伴，對經濟利益的平衡分配的嚴謹分析和對於當地審核者的溝通甚至「教育」（介紹企業的思路和今後的運營方案）。

CFIUS 裡面涉及的政治經濟利益太複雜，需要非常熟悉美國華府是如何運作的顧問團隊。但必須提醒企業注意的是，在選擇顧問團隊的時候，那些號稱能夠「保證通過CFIUS審批」而收取明顯高於市場價的顧問並不靠譜。

美國有著名的旋轉門機制，在這一機制下，政府官員的事業生涯中（尤其是有立法經驗的）可以自由出入政府和私人企業（private sector）。筆者不少同事以前就是美國某部委法規司的律師，後來跳到律所做合伙人，今後他還有可能再回政府部門。

這類「旋轉人」對華府的人事布局，項目所在州的選舉歷史以及每個州的支柱產業在某個階段最需要的是什麼，對反對的聲音可能涉及到什麼理由會有非常成熟的見解。

基於上述原因，企業在選擇CFIUS顧問的時候，一定要關注顧問們提供的方案和策略，不能光看人脈關係或者價格。

必須提醒的是，少數企業擁有「如果繞過美國合規」的思路，這是非常要不得的，也是美國法律最想禁止的。如果按這條路走下去，雖然項目前期「節省了資本」，但帶來的會是更大的投資浪費。

德國最近修正案的解讀

筆者所在的機構在德國的慕尼黑、法蘭克福和柏林都設有辦公室，目前我們正在密切關注德國《對外貿易條例》的修正過程並將及時跟進解讀並給出建議。

德國最近頒布的《對外貿易條例》修正案在「安全相關技術」方面設置了一些新的條件：比如針對關鍵基礎設施領域作出了更加詳細的規定。這些領域包括交通運輸、電訊監管技術、遠程信息處理設施、計算機雲服務設備、感測技術以及電子設備等可能以任何方式被運用於戰爭中的產品。但是德國政府關注的似乎更著重於這倆領域所需的軟體和高端技術。對於這些領域的非高科技部分的收購是否會被歸納在敏感領域，目前還不是很清晰。

筆者認為，德國以及歐盟的一系列動作和美國CFIUS 背後的一些政治因素還是有區別的。德國當局其實更希望通過此舉打開市場。德國是與合作最早的西方國家之一，但是最近發現在發展面臨了重重困難。如果買方能夠說服德國當局，通過一項併購能夠為德國工業帶來市場（比如說沃爾沃的成功案例），這樣的項目的成功度還是相當大的。

有些國家審批因素當然無法從法律層面單方面解決，但是項目組必須理解資產所在地的各方面風向。德國和美國看上去對於某些技術的轉讓非常敏感，因此在項目談判初期儘可能的避開雷區后，其實還會發現有很多「共贏」領域，比如合作，銷售等。

另外，除了政府審批的日趨嚴格，在歐洲靠用大筆現金制勝的併購時代已經過去。歐洲有不少成功的家族企業，其主業未必在國家安全考慮之列，但是面對這些企業，如果中方是財務投資者，談判前期就提出周密的合作以及日後的運作方案是一樣重要的。此舉將有助於消除歐洲普遍對中資的「厭惡」。

正如收購標的得政治文化是多元化的，買方也一樣。不是所有的企業都是一樣的，前期溝通十分重要。可是有時候在對缺乏了解的對手手裡，他們腦子裡會帶有先前聽到的一些負面報道，但是通過有技巧的溝通以後，他們會了解為什麼一起合作是個雙贏的角度，尤其如果有關產品能夠進入市場（比如沃爾沃在的成功案例）。

對企業跨境併購的三點建議

面對當前各國政府逐步提高審批門檻的最新形勢，筆者對跨境併購的企業有三點建議：

其一，一定要找到讓併購標的方「心動」的商業切入點，不要讓標的方感覺中方在「掠奪」。在談判時，一定要讓標的方明確了解，除了資金之外，中方能夠貢獻什麼？目標公司能夠貢獻什麼？雙方一起找到符合商業邏輯、符合雙方利益的共振點，這樣的交易才能真正吸引標的方，並讓東道國放心。

其二，要關注併購項目在歐美是否擁有核心資產。現在很多項目涉及的地域廣泛，即使目標公司不是美國或者歐洲公司，也可能擁有美國資產，所以涉及一系列資產所在國的審批（美國在這方面是最激進的）。如果項目主體不在美國、歐洲，那麼請評估一下這些資產是否核心資產，在通不過審批的情況下是否可以剝離？

其三，在文本談判過程中（一個與走審批應該同步的工作階段），盡量避免接受與CFIUS或者歐洲所在的安全審查掛鉤的反向分手費（breakup fee）條款。

分手費機制源於解除買方擔心買方臨時變卦或者朝三暮四而影響買方投入的保護機制。隨著CFIUS 的頻繁介入，談判方除了買賣雙方其實還多了個美國政府（當然，政府審批的條款也是交割前提）。所以我們在市場上開始看到美國賣方開始要求和CFIUS掛鉤的反向分手費，就是說如果中方得不到CFIUS審批要支付的賠償金。

筆者認為上述邏輯並不成立。筆者相信第一次接受反向分手費的談判方應該有其實際商業考慮。談判雙方應對本國的監管程序負責，為什麼美國法律造成的障礙要買方承擔？這個壓力應該由美國賣方承擔，也會讓「幫助我們一起通過審批」意向性條款更加有實際約束力。

歐美同時加強對外商投資審查的強度不是巧合。這些審批要求的提供無疑會增加項目的成本，周期，以及對整體項目團隊的要求。從項目意向階段就開始溝通各類審批問題，找對顧問團隊，找到讓歐美「心動」 的真誠的商業切入點是接下來項目組過關斬將的要領。

作者為美國高蓋茨國際律師事務所北京代表處合伙人、全球能源自然資源運籌執行合伙人，原載微信公號「走出去智庫CGGT」，點擊左下角閱讀原文