一文看懂如何利用「債轉股」進行股權投資

文章來自：黃開軍 高級合伙人 大成律師事務所

東風公司財力雄厚，業績良好，近期，正尋找合適的投資機會，發掘優質項目，通過投資為公司帶來收益。南方公司是一家發展勢頭強勁的初創公司，擁有豐富的市場資源和良好的市場前景。在公司老闆楊總的推動下，南方公司醞釀了一個新項目，同時也拿到了項目合作方的授權書，但對於進一步推進項目進入運營，走入市場，還需要一筆數額不小的啟動資金，可謂是萬事俱備，只欠東風。

於是，在好友老張的牽線下，兩公司一拍即合，東風公司願意出錢投資南方公司。但此時，也出現了一個問題，作為東風公司的此次投資，自然要考慮風險和收益。如何以一個成熟投資人的姿勢，將風險控制做好，以達到預期收益呢？ 同理，南方公司是否也應當在投資中考慮相關因素，通過協商共同選擇一種合適的投資方式？

楊總了解到，債轉股是實踐中常用的控制風險的方式，但是否對兩公司本次項目也適用呢？帶著這個問題，兩公司聯繫了黃律師，就這次的投資項目，共同進行了商討。

債轉股投資模式的基本思路是：投資人看好一個目標公司后，先以債權形式，將資金借給目標企業使用，並約定入股條件；後續雙方約定的條件實現后，投資人可以選擇將債權轉變為目標企業股權（一般以增資模式進入）。

《公司法》規定，股東可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產出資，如實物、知識產權、土地使用權等。需要注意的是，此處的非貨幣財產，必須是可以用貨幣估價並可以依法轉讓的。當然，對用作出資的非貨幣財產，應當評估作價，核實財產，不能高估或者低估作價。

因此，股權、債權等權益資產也可以用於對公司出資。在現行法律框架下，在債轉股投資模式的設計中，投資人的債權具有合法性與確定性。債轉股的投資模式在法律上沒有原則性的障礙。

債轉股，顧名思義，就是投資人先把錢借給目標公司，可以約定一定的利息（投資回報），並要求目標公司提供一定的擔保措施，以便風險控制（例如股權質押、保證擔保等）；同時設定一定條件，在該條件下，將投資人的債權轉為目標公司股權，投資人轉為目標公司的股東。

一般來說，債轉股投資的設計，主要有以下幾種模式

（一）企業之間直接借貸

完成這一模式下的債轉股投資，一般需要以下幾份合同來確定法律關係：

1．《借款合同》：投資人與目標公司簽訂，由投資人作為出借人，目標公司作為借款人，以完成約定資金借貸。

2．《擔保合同》：投資人與目標公司的股東簽訂擔，如《股權質押合同》、《保證合同》等，以擔保《借款合同》中目標公司的還款義務。（或與其他擔保人簽訂其他《擔保合同》，對投資人貸款提供擔保。）

3．《增資協議》、《債轉股協議》：投資人與目標公司股東簽訂《增資協議》及《債轉股協議》，或僅簽訂《增資協議》並在其中包括債轉股的條款，待約定條件成就時，投資人基於《借款合同》所享有的債權即轉化為目標公司的股權。

這種方式直接在投資人與目標公司、及目標公司股東之間就可完成，十分簡便。這時，東風公司提出一個問題：企業之間可以直接借貸嗎？

在2015年9月1日前，答案是NO！人民銀行頒布的1996年8月1日起施行的《貸款通則》第六十一條規定：「企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。」

隨著經濟體制改革和社會經濟的發展，民間借貸的發展尤為迅速，為適應經濟和社會發展的趨勢，鼓勵和保護交易，最高院發布司法解釋（法釋[2015]18號）：法人之間、其他組織之間以及他們互相之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在一些法律禁止的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。該司法解釋自2015年9月1日起生效。

因此，企業之間用於生產、經營且合法的民間借貸合同，是被法律所認可的。

（二）通過金融機構委託貸款

在這種模式下，企業直接不直接產生借貸關係。而是借銀行作為通道，以委託貸款方式進行債轉股投資，一般需要以下幾份合同來確定法律關係：

1．《委託貸款協議》：投資人、受託金融機構、目標公司三方共同簽署，約定投資人通過受託金融機構將所需款項借給目標公司。

2．《委託貸款擔保合同》：投資人、受託金融機構、擔保方三方共同簽署，明確擔保方向投資人提供擔保。

在此，需要注意的是：根據合同法的一般原理，債權具有平等性，如無特別約定，投資人對目標公司的債權並不優先於其他債權人對目標公司的債權。因此，投資人的債權在將來進行轉股時，便存在一定的風險。

為了合理控制法律風險，從投資人的角度來說，通過協議與目標公司約定，以委託貸款方式將投資款貸款給目標企業，某條件成就時債權轉化為股權等內容，明確違約責任，可規避後續目標公司不兌現轉股承諾的風險（如企業發展超出預期，估值大幅增長）。

這種方式在2015年9月之前較為普遍，它使沒有法律依據的企業借貸行為取得了合法的外在形式。不過，會產生一定的銀行費用。

（三）通過設定業績考核補償條款間接實現

以委託貸款方式進行債轉股投資存在一定的弊端，如流程繁瑣、時間和物質成本較高。為避免此類弊端，在實際操作過程中，也可採取約定業績考核補償條款的模式實現債轉股投資：

1. 《投資協議》：投資人與目標公司股東簽訂，以股權投資的形式對目標公司進行投資。

2. 在協議中對目標公司約定一定的業績要求，若在約定期間內，目標公司未能實現該業績目標，則由目標公司的大股東給予投資人一定的補償。事實上，這就是我們常說的「對賭」。

目標公司業績未達標時，給予投資人的補償主體須為目標公司大股東。在實際的司法判例中，直接以目標公司為補償主體的，會損害其他股東利益，通常會被判協議無效。

若目標公司希望通過吸引投資人投資，推動公司商業活動的進行，在轉股條件達成后，公司業績良好，公司並不願真正實現「債轉股」的目的，投資人可以在投資協議簽訂之時即對轉股之後的具體事項做出詳細安排，來避免目標公司違約的風險。

若投資人原本的意圖，是通過設計債轉股的模式，實現「明股實債」，以獲得固定收益，則需注意規避目標公司破產帶來的風險。「名股實債」的交易結構，倘若發生爭議，一般會被認定為債權投資。但如果所投公司破產進入清算程序，則存在因「外觀信賴利益保護」而被認定為股權投資的風險。

因此，對於傾向於債權投資的投資人，在業務實踐中對於目標公司的經營風險應予以深入評估，在目標公司未來發展存在不確定的情況下，應更多的採用委託貸款的形式，以規避相應的風險。

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