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視點 | 網路謠言的刑法規制:基於《刑法修正案(九)》的解讀

蘇青:西安交通大學法學院講師,法學博士。本文系博士后科學基金第57批面上資助項目「侵害公民個人信息犯罪的認定及電子數據的審查研究」(2015M572536)的階段性成果之一。

發表於《當代法學》2017年第一期

摘要

網路謠言治理已成為網路社會治理的重要內容之一。在刑法限制解釋的語境下,對於謠言與虛假信息可作同等理解。《刑法修正案(九)》新增若干罪名規制擾亂網路空間秩序的行為,進一步確認並加強了對網路空間秩序法益的保護。編造、故意傳播虛假信息罪之「傳播」須指向不特定對象,本罪不存在單純的編造虛假信息罪;虛假的「險情、疫情、災情、警情」之規定兼具限定性與靈活性之特徵;「擾亂社會秩序」的認定可參照有關編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的解釋,後者則應規定為抽象危險犯。為防止非法利用信息網路罪成為新的口袋罪,應當對「違法犯罪活動」與「情節嚴重」構成要件作適當的嚴格解釋。拒不履行信息網路安全管理義務罪的適用依賴於信息網路安全管理法律、法規的進一步完善。

關鍵字:網路謠言;網路空間秩序;編造、故意傳播虛假信息;非法利用信息網路;拒不履行信息網路安全管理義務

互聯網的普及使網路社會治理成為社會治理的重要組成部分。根據互聯網路信息中心(CNNIC)於2016年8月3日發布的第38次《互聯網發展統計報告》,截止2016年6月,網民規模達7.10億,互聯網普及率達51.7%,較之2015年底提高1.3個百分點。互聯網的快速發展在給國家、社會及個人帶來新的發展機遇與極大的生活便利的同時,也帶來許多新的問題。

《刑法修正案(九)》的出台體現出網路從傳統的犯罪對象、犯罪工具到獨立的刑法法益的轉變。網路「空間化」的演變使網路空間已經如同現實空間一樣成為社會的重要組成部分。因此,許多傳統的犯罪完全有可能在網路空間自足地完成,典型的如侮辱罪、誹謗罪等。解讀傳統罪名在網路社會的表現形態,也是刑法學研究的一個新視角。

網路言論是憲法賦予的公民言論自由權在網路空間的體現。網路表達的匿名性、平等性等特徵賦予了網民強大的話語力量。對於網路空間治理的法律及技術短板,使網路空間成為滋生網路謠言的溫床。以「秦火火」案為標誌,打擊網路謠言的行動走向前台。自2013年8月20日公安部啟動打擊網路謠言專項行動以來,各地公安機關展開了懲治網路謠言的「凈網行動」。為應對打擊網路謠言的需要,2013年9月5日最高人民法院通過了《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),對網路謠言分別從誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等罪進行全面規制。

《解釋》的出台為刑法懲治網路謠言提供了明確指引與依據,但從實踐來看,只有嚴重的網路謠言相關行為會被追究刑事責任,大部分單純的造謠行為,未造成嚴重後果或情節不嚴重的,均依《治安管理處罰法》予以行政處罰。「凈網行動」與《解釋》的出台並未能扼制網路謠言的肆意蔓延:在股市震蕩期,網民發布「某中央領導在青島做空A股」等謠言,公安部關停160多個傳播涉及股市的謠言的賬號;針對天津港火災爆炸事故,「天津港爆炸死亡1300多人」、「有毒氣體正向北京擴散」等虛假信息在網上不徑而走。

《刑法修正案(九)》在「妨害社會管理秩序罪」一章中增設了拒不履行網路安全管理義務罪、非法利用信息網路罪、幫助信息網路犯罪活動罪、編造、故意傳播虛假信息罪等。這些專門維護網路空間秩序的罪名的誕生,體現了刑法對打擊網路犯罪的重視與嚴厲態度。《刑法修正案(九)》出台後,「朋友圈傳播謠言最高可判七年」的新聞報道使很多人「談謠色變」。如何準確把握立法對網路謠言的態度,以及如何理解和適用新增設的罪名,是《刑法修正案(九)》頒布后需要研究的問題。

謠言的英文名為Rumor, 《韋伯斯特英文大字典》將之解釋為一種缺乏真實依據,或未經證實,公眾一時難以辨別真偽的閑話、傳聞或輿論。這一定義多為社會心理學與傳播學所採用。1947年美國社會心理學家奧爾波特和波斯曼在二戰期間對謠言問題進行的專題研究被公認為謠言研究的一個重要開端。謠言研究逐漸興起后,不同的學者對此給出了不同的定義,如「未經證實的解釋」、「社會現象的假說」、「無可信來源的信息溝通」等。《辭海》對謠言的解釋有二:一為民間流行的歌謠或諺語,二為沒有根據的傳聞或憑空捏造的話,如謠傳、造謠。可見,Rumor強調謠言的未經證實性與無可信來源性,而漢語語境中的謠言強調其虛假性,即沒有根據、憑空捏造。從這個意義上講,謠言與虛假信息具有同質性。

網路謠言,顧名思義,即在網路空間生成與傳播的謠言。有學者認為網路謠言不是嚴格的法律概念,僅指沒有確切根據的傳言,並不必然為虛假,因此刑法上應當使用虛假信息這一概念,並以此對網路謠言進行限制性解釋。也有學者認為虛假信息的外延比謠言更廣:謠言一定屬於虛假信息,但虛假信息並不一定都是謠言。因為根據《現代漢語詞典》,虛假信息是指與事實不符的消息,而謠言是沒有根據的消息。「有些消息有根據,但與事實並不完全相符,這類消息屬於虛假信息,但不屬於謠言。」從刑法規定來看,也是用「虛假信息」來描述謠言相關犯罪,如編造、故意傳播虛假信息罪,編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。但這並不意味著謠言並不是法律上的概念,譬如《刑法》第378條、第433條規定的戰時造謠擾亂軍心罪、戰時造謠惑眾罪,均在立法上使用「造謠」一詞。《治安管理處罰法》第25條明確規定了「散布謠言,謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的」行政處罰規則。

也因此,在刑法學研究中,許多學者對謠言與虛假信息也作同一理解。從詞義來看,沒有根據與捏造都指向信息的虛假性,謠言本身並不包含「傳言」之義,因而謠言並不必然為虛假的論點沒有依據。如果要嚴格區分,筆者贊同虛假信息之外延廣於謠言的觀點,但基於刑法限制解釋的立場,虛假信息應當被限定為「沒有根據的信息」而非「與事實不符的信息」。如此,謠言與虛假信息在刑法語境下具有同等的內涵與外延。

謠言的虛假性意味著其只能是事實性的信息,因為評論無所謂真假。「虛假信息具有一定的特殊性,是指那些與事實不符以及虛構的事實性信息,因為評價性信息不涉及真假問題,因而不是刑法意義上的虛假信息。」對此學界並無爭議。比較難以認定的是在網上發布「我想炸機場」等言論能否被認為是刑法上的「虛假信息」的問題。如女歌手吳虹飛2013年在其擁有超過10萬冬粉的微博上寫道:「我想炸的地方有,北京人才交流中心的居委會,還有建委……」

2004年成某為向公安機關施壓處理其與他人經濟糾紛,撥打110報警電話並稱「要求1小時內給回復,否則引爆如阜市天成大酒店」,致使110迅速出警40餘人對該酒店進行地毯式搜索。如何判斷「我想炸某處」與「我在某處安裝了炸彈」的虛假性?如果說後者具有更為緊迫的危險性與更能使人信以為真的現實可感性,前者則更多地是一種「犯意」的表示。因此,類似於「我想炸某處」等言論一般來說不應受到法律制裁。2010年英國保羅•錢伯斯因大雪天氣機場關閉導致其出行計劃耽擱,在推特網上聲稱:「你們還有一周多時間把事情搞定,否則我就將它炸上天」,最終法院也判決其無罪。而「我在某處安裝了炸彈」的信息屬於客觀的、描述性的「事實性」信息,具有更高的可信性,如果信息的散布引發警察出動、商場、超市等關門停業、現實公共秩序混亂等後果,應當追究刑事責任。

虛假信息從內容上包括全部虛假信息與部分虛假信息。刑法上的虛假信息自然包括完全無事實根據的、純屬捏造的虛假信息,但是否包括部分虛假的信息?一般認為大部分或關鍵性信息虛假,即使有部分真實,也可以認定為刑法上的虛假信息。譬如2013年安徽省碭山境內重大交通事故中,網民「於和玉」在微博發布的信息僅在死亡人數上與真實情況有所出入,不宜認定為「虛假信息」。有學者認為,如果信息轉發者故意採取斷章取義、破壞信息完整性的方式發布足以誤導公眾產生錯誤認識的「誤導性信息」,或者對信息的關鍵點進行實質性修改,造成傳播與事實不相符合的效果的,也應當認定為刑法上的虛假信息。

筆者認為,虛假信息之虛假程度的認定,需要結合因虛假信息所觸犯之具體罪名進行解釋。以製造謠言在網路上傳播誹謗他人為例,「捏造事實誹謗他人」既包括「捏造並散布」的行為,也包括「篡改並散布」的行為。「篡改」是指「用作偽的手段改動或曲解」,也就是「實質性修改」,即故意改變事實。如將「某甲在某酒店與異性友人共進晚餐」的原帖內容歪曲修改為「某甲與其情婦在某酒店開房過夜」。這就是典型的「篡改」,且「篡改」后的內容已經損害了他人的名譽。司法實踐中對基於真實信息的篡改、渲染、斷章取義並傳播行為,應以「實質性修改」為認定「虛假信息」的基本標準,而「實質性修改」的判斷則需要結合所可能觸犯的具體罪名,看虛假信息是否對刑法所保護的法益造成侵害。譬如,2015年底「掏鳥16隻,獲刑十年半」的新聞報道在網上引起軒然大波,報道基於真實案件通過模糊化的文字篡改,將非法獵捕國家二級保護動物燕隼並導致一隻燕隼死亡的行為稱為「家門口掏鳥窩」。這種報道雖與真實情況不符,但並非是對事實關鍵信息的修改,且未對刑法所保護的法益造成侵害,因而不宜認定為刑法上的「虛假信息」。

互聯網的普及衍生出許多新的概念,譬如網路空間、網路社會、虛擬社會等。以2013年《解釋》的出台為導火索,刑法學界掀起了關於網路空間秩序的爭論。《解釋》第5條規定:「利用信息網路辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的」,以及「編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網路上散布,或者組織、指使人員在信息網路上散布,起鬨鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的」,依照刑法第293條以尋釁滋事定罪處罰。《解釋》是將上述行為解釋為尋釁滋事罪之「追逐、攔截、恐嚇、辱罵他人,情節惡劣的」與「在公共場所起鬨鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的」表現形式。刑法對尋釁滋事罪規定的較為具體,相關司法解釋也提供了較為明確的標準。但尋釁滋事罪本身就是口袋罪,實踐中擾亂公共秩序的「無事生非」,在沒有其他相應罪名規制的情況下,均有可能以尋釁滋事罪定罪處罰。《解釋》將該「口袋」延伸到網路空間,等於將刑法從現實空間「穿越」到「網路空間」,刑法對公共秩序的保護也就包括對網路空間公共秩序的保護。

對此,有許多批評的意見。有學者認為網路空間雖具有公共性,但虛擬空間中不存在現實空間的那種「公共秩序」,自由性、流動性、多變性、多元性等不可預測的屬性和特點使其很難與現實空間的屬性進行比擬。也有學者認為網路仍然只具有工具屬性,網路虛擬空間不具有空間的基本屬性,因而網路空間秩序與道德秩序、國家形象均不屬於公共秩序。但支持者認為早在網路1.0時代,刑法即已開始尋求網路與現實空間的對接。在網路2.0時代,侵入他人電子郵件地址在立法上被認定為侵犯通信自由罪、開設賭博網站在司法中被解釋為開設賭場罪已表明刑法對網路空間屬性的明確確認。而在「三網融合」時代,2013年《解釋》的出台確認網路空間中存在公共場所秩序,網路空間與現實空間正逐步走向交叉融合,《解釋》的意義就在於正視網路的空間性,並就相應的刑法適用策略進行初步摸索。

實踐中的一些最新動態也反映了人們在對待網路犯罪問題上的分歧:如在2015年11月的「全國首例流量劫持案」中,付某等以破壞計算機信息系統罪追究刑事責任,顯然法院關注的是劫持流量所採取的方式對計算機信息系統的破壞,此前相似案例多以不正當競爭糾紛處理。根據學界「雙層社會」理論的倡導者,此種行為則可以按照破壞生產經營罪追究刑事責任。此外,阮某等因在微信群里發布淫穢視頻被浙江省瑞安市人民法院以傳播淫穢物品罪追究刑事責任,而通過在微信群發紅包的方式抽取「頭錢」也以開設賭場罪被司法機關定罪處罰。這些案例引起了學界的廣泛討論:刑法的觸角不斷地向網路空間的延伸是否合理?如何定位網路空間直接關係到對發生於網路空間的行為如何定罪量刑,基於不同的立場將導致完全不同的結論。

筆者認為,在互聯網高度普及、網路用戶迅速增長的社會大背景下,應當承認網路空間秩序的獨立刑法法益屬性。《刑法修正案(九)》在「妨害社會管理秩序」一章中增加「拒不履行信息網路安全義務罪」等四個有關網路犯罪的新罪名,同時在侮辱罪、誹謗罪條文中增加關於「利用信息網路實施侮辱、誹謗行為」提供證據困難的,「人民法院可以要求公安機關協助」的規定,也意味著立法上將網路空間秩序視為社會管理秩序的一部分。但這並不意味著網路空間在刑法上具有與現實空間同等的意義,《刑法修正案(九)》增設數個保護網路空間秩序的罪名也不意味著立法承認網路空間與現實空間并行構成「雙層社會」。網路仍然主要是被作為犯罪工具而被刑法所關注,網路空間秩序也僅是刑法所保護的社會管理秩序的一部分。

首先,網路空間與現實空間是交互共存的關係,因此並不是所有網路空間的行為都可與現實空間的行為作同等評價。「從一定意義上講,網路空間以現實世界作為參照系,是存在於現實世界之中的帶有現實性的虛擬空間。它本身的虛擬性是它真實性的外在體現,而它的本質就在於它是現實世界的一部分,即在於它的現實性與真實性;它的虛擬性是主體作為映像在網路空間的存在,是主體有限性在另外空間中的無限性延展;現實空間的有限性,在網路空間中轉換成無限可能,正是這種變有限為無限的可能性使互聯網空間得以以其虛擬性的身份真實地存在於現實空間之中。

同時,作為一種現實的存在物,現實空間不僅以自身形式存在於自己的主體之中,也以主體形式存在於互聯網空間之中;它作為現實世界的一元,參與到信息的海洋中,成為信息海洋巨大空間中的一艘船舶在航行,成為信息空間所支配的對象,同時兩者在平行的同時又交互影響著,網路空間也在影響、支配、塑造著現實世界。」網路空間與現實空間的交叉與并行的關係使某些情形下現實空間的行為在網路空間也可以自足地完成,譬如誹謗、侮辱、煽動、鼓吹、賭博等,但另一方面,網路空間的獨特性又使現實空間中的制度並不能完全對照適用於網路空間:我們並不能因為網路的開放性與無限延伸性就認定網路犯罪都具有破壞公共秩序的性質,也不能將微博、微信群、qq群等與「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場」等同等評價為刑法上的「公共場所」。

從國外刑法來看,一般也只是將侮辱、誹謗、散布恐怖言論等少數能在網路空間自足實施的行為規定為犯罪,如英國2003年《通信法》(Communications Act 2003)第127條「與網路與服務相關的犯罪」規定了通過公共通信網路發送「對他人具有嚴重攻擊性或具有不雅、淫穢或具有威脅性的信息」或「導致上述信息公之於眾」將構成犯罪;以「造成他人的煩惱、不安或焦慮為目的」,利用公共通信網路發布「明知為虛假的信息,或者導致該信息被發出,或者持續性地發布相關信息」,行為即屬於犯罪。此外,英國2006年《反恐怖法》(Terrorism Act 2006)第3條規定「在網路等媒體上發布美化粉飾恐怖行為或者導致相關信息發布的行為」構成犯罪。各國對網路空間的治理多採取政府管制與行業自律、民事、行政、刑事法多管齊下的方式,而針對網路空間治理的專門性法律、法規也發揮著重要的作用。因此,刑法在應對網路空間中的問題上應當保持謙抑的態度,將網路空間視為與現實空間并行的「社會」對傳統罪名進行「網路化」解釋,不僅是對網路空間與現實空間關係的錯誤定位,也將使刑法的觸角不斷向網路空間延伸,導致刑法走向不斷膨脹的不合理的發展方向。

其次,《刑法修正案(九)》新增罪名對網路空間秩序法益的保護僅是社會管理秩序保護的一部分。刑法第六章「妨害社會管理秩序罪」本身就帶有兜底性的特徵,本章罪名龐雜多樣,基本上是將其他章節無法歸類的罪名都規定在本章中。現行刑法中對涉及網路的犯罪集中於第六章第一節「擾亂公共秩序罪」中,包括傳統的針對計算機信息系統的犯罪、尋釁滋事罪及《刑法修正案(九)》新增設的四個罪名。但嚴格來講,對「擾亂公共秩序罪」立法上的規定與理論中的理解有所出入:計算機犯罪、黑社會性質組織犯罪、邪教組織犯罪等並不屬於擾亂公共秩序的犯罪。「由於刑法中規定這些犯罪的條文過少,不具備作為一節或一個犯罪類型規定的條件」,立法者主要是出於立法技術的考慮,將這些罪名歸於擾亂公共秩序罪一節中。

《刑法修正案(九)》頒布后,專門針對計算機或網路的罪名已達八個,完全可以獨立形成一節罪名。而隨著物聯網、大數據、雲計算等進一步滲入社會生活,必然會帶來更多的刑法問題,有關網路的罪名也必然會逐步增多。在這種現實與趨勢下,應當在《刑法》第六章「妨害社會管理秩序罪」下單設一節專門規制網路犯罪。「妨害社會管理秩序罪」的兜底性完全能容納破壞網路空間秩序的犯罪,解讀網路空間相關犯罪也就不必再糾纏於網路空間秩序是否屬於社會公共秩序的問題。從同類罪名的設定來看,《刑法》第六章第二節為「妨害司法罪」、第三節為「妨害國(邊)境管理罪」,在第三節之後規定「妨害網路管理罪」符合立法的體系與用語習慣。這樣,網路空間秩序法益由立法進一步確認並作為社會管理秩序的一部分而受到保護。

再次,刑法中網路仍然主要是作為犯罪對象或被利用為犯罪工具。從立法看,即使《刑法修正案(九)》新增加了數個網路犯罪罪名,但新增罪名中網路也主要是被作為實施犯罪的工具,如「非法利用信息網路罪」中網路主要還是被用來實施詐騙、傳授犯罪方法、製作並銷售毒品、槍支、淫穢物品等犯罪的方法或工具而被利用;「編造、故意傳播虛假信息罪」中網路則主要是傳播虛假信息的媒介之一。而在大部分傳統刑法罪名中,網路都有可能作為侵害對象或犯罪工具扮演一定的角色。

實踐中,這些利用網路實施的傳統犯罪大多不存在法律適用上的問題,如利用互聯網實施的詐騙、敲詐勒索等財產犯罪、恐怖活動犯罪、煽動型犯罪及邪教活動犯罪等,網路作為犯罪工具對行為的定性並無實質影響。只有那些能夠自足地在網路空間實施並對法益造成侵害的行為,才會引起刑法上認定犯罪的爭議,如網路誹謗是否能夠與傳統的誹謗同一評價?如何判斷其「情節嚴重」?網上發帖辱罵他人型「尋釁滋事罪」與傳統的辱罵型尋釁滋事有無區別等。

因此,雖然互聯網已滲透到刑法中的大部分罪名,但網路在刑法中主要還是扮演犯罪對象或工具的角色。《刑法修正案(九)》增設罪名重視對網路空間秩序的保護並不能說明網路空間便因此獲得與現實空間同等的意義,「流量劫持」行為也不可能構成破壞生產經營罪,情節惡劣、造成嚴重後果的,以破壞計算機信息系統罪追究刑事責任更符合罪刑法定原則。

三、網路謠言可能觸犯何罪:《刑法修正案(九)》相關罪名解讀

網路謠言完全能夠在網路空間生成、傳播並對特定法益造成侵害,因而有其特殊性。如果說多數傳統犯罪即使有網路的介入,其行為或結果總能夠「落到實地」與現實空間對接起來,網路謠言則具有在網路空間自足地產生、傳播並造成危害結果的屬性。因此,治理網路謠言除以傳統的侮辱、誹謗、損害商業信譽、商品聲譽等罪進行懲治外,應當關注其對網路空間秩序的破壞。就此而言,《刑法修正案(九)》增設數個罪名保護網路空間秩序具有積極的意義。但《刑法修正案(九)》的出台並不意味著所有編造、散布網路謠言的行為都將受到刑事制裁,網路謠言可能觸犯何罪,需要對新增設的相關罪名進行逐一解讀。

(一)編造、故意傳播虛假信息罪的適用界限

《刑法修正案(九)》出台前,在網上編造、傳播謠言在不觸犯侮辱、誹謗、損害商業信譽、商品聲譽、編造並傳播虛假證券、期貨交易虛假信息罪及編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等傳統罪名的情況下,多以尋釁滋事罪定罪處罰。如「高某尋釁滋事案」中,被告人高某於2014年9月在網站上發布內容為「2014年9月19日凌晨3時10分,位於山西省汾陽市楊家莊鎮的汾西礦業正升煤業發生瓦斯爆炸,13、14、15號進口噴出強烈的火焰和濃煙,井下730名作業人員被困,事故礦井隸屬於山西煤焦集團,位於山西省呂梁市汾陽市境內。此次事故若施救不得力,將釀史上最大礦難等內容」的虛假信息。消息發布后,引髮網民和群眾的猜測。同時引起中華人民共和國國務院、公安部、山西省人民政府的高度重視,造成社會公共秩序嚴重混亂。高某以尋釁滋事罪被判處有期徒刑兩年。

「秦火火」案則是在2011年7.23特別重大鐵路交通事故發生后,「秦火火」在新浪微博賬戶中編造並散布「原鐵道部在動車事故中向外籍遇難旅客支付3000萬歐元的高額賠償金」的謠言而以尋釁滋事罪被追究刑事責任。個別案例中行為人因編造或傳播有損國家形象的網路謠言而獲罪。《刑法修正案(九)》在《刑法》第291條之一中增加一款規定了編造、故意傳播虛假信息罪,準確理解該罪的構成要件直接決定何種網路造謠、傳謠行為將面臨刑事處罰。

編造、故意傳播虛假信息罪是選擇性罪名,即行為可能是編造並傳播行為,也可能是無編造行為但明知是虛假的信息而故意傳播的行為。根據2013年最高人民檢察院《關於印發第三批指導性案例的通知》(檢例第9號•李澤強編造、故意傳播虛假恐怖信息案),編造恐怖信息後向特定對象散布,嚴重擾亂社會秩序的,可以認定為編造虛假恐怖信息罪。編造恐怖信息後向不特定對象散布,嚴重擾亂社會秩序的,構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。2013年《關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定,編造恐怖信息,傳播或者放任傳播,嚴重擾亂社會秩序的,應認定為編造虛假恐怖信息罪。可見解釋也確認了「傳播」為編造虛假恐怖信息罪的必備要件。

相比而言,立法對編造、故意傳播虛假信息罪的構成要件之規定更為明確,將四種虛假信息在「信息網路或者其他媒體上傳播」是本罪的必備要件之一。如果說司法解釋將編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之「傳播」擴張解釋為向特定對象的散布或告知,編造、故意傳播虛假信息罪之「傳播」則要求必須通過信息網路或媒體向不特定對象傳播。因此,編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災情、警情的行為,或者構成編造、故意傳播虛假信息罪,或者構成故意傳播虛假信息罪,而不存在單純的編造虛假信息罪,這是與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的一個重要區別所在。

本罪的「虛假信息」立法限定為虛假的「險情、疫情、災情、警情」。對此,存在兩個問題:一是上述信息如何與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之恐怖信息區分;二是如何理解虛假的「險情、疫情、災情、警情」。

刑法第291條之一規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪對「恐怖信息」表述為「爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息」;最高人民法院2013年《關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定,「虛假恐怖信息」是指編造、故意傳播以發生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內容,可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息。可見,該解釋將恐怖信息從立法上的爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等擴展到了劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等,以拓寬刑法的打擊面。如此,虛假的重大災情、重大疫情等也屬於恐怖信息。在《刑法修正案(九)》增加編造、故意傳播虛假信息罪之後,又如何區分本罪的「虛假信息」與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的「恐怖信息」?

對此,有學者認為《刑法修正案(九)》是一次不完美的修訂,雖然擴大了「虛假信息」的範圍,嚴密了刑事法網,但又造成新增四類虛假信息與恐怖信息界限不明等問題,進而建議立法取消編造、故意傳播虛假恐怖信息罪,並將編造、故意傳播虛假信息罪之虛假信息由特定四類改為一般性的「虛假信息」。筆者認為,在現行刑法并行規定編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪的情形下,應當通過解釋的方式準確認定兩罪的界限。立法將「恐怖信息」與一般性「虛假信息」區別規定為不同的罪名具有其合理性,基於編造、傳播虛假恐怖信息的特殊性,應當規定區別於編造、傳播一般性虛假信息犯罪的罪名與法定刑。

區分編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的「恐怖信息」與編造、故意傳播虛假信息罪的「虛假信息」,關鍵在於如何認定「恐怖信息」。認定「恐怖信息」應當緊扣其「恐怖性」特徵,虛假恐怖信息的本質在於信息一經發布,就足以使大多數人驚慌害怕。如不具有該特徵,則應當屬於一般性的虛假信息。如果說立法規定的爆炸威脅、生化威脅、放射性威脅等恐怖信息自身便具有能夠引起公眾恐慌的性質,2013年《關於編造、傳播虛假恐怖信息的解釋》所增加的「災情、疫情」等能否被認定為「恐怖信息」須結合具體情形慎重判斷。《解釋》以「重大」一詞修飾作為恐怖信息的「災情、疫情」,「重大」的認定應結合具體的虛假災情、疫情的傳播是否引起或可能引起公眾的恐慌、不安或對社會秩序造成嚴重影響。以前述高某編造虛假礦難事故案為例,不能僅因虛假信息迅速傳播、網民大量瀏覽、轉發、議論並引起政府高度重視就認定為虛假恐怖信息,法院以尋釁滋事罪追究刑事責任說明該虛假的「災情」並不屬於虛假「恐怖信息」。

那麼該如何界定虛假的「險情、疫情、災情、警情」?事實上,這四個概念存在相互重合與包含的關係,譬如災情可以包含疫情,災情、疫情也可能都是險情,法律上不可能將四種情形明確區分。2003年「兩高」《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定「編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息」,突發傳染病疫情顯然也被視為災害的一種。但立法的這種限定能夠對實踐中認定罪與非罪提供指導性思路:

第一,立法的作此種限定的目的在於避免刑法打擊面過寬,因而實踐中不能對網路謠言一律持「入罪」、「嚴刑」的態度,對於一般性的網路謠言的治理還依賴於其他法律、法規及行業自律等。虛假「險情、疫情、災情、警情」的共同特點在於其傳播會導致對社會秩序的擾亂,如公共場所秩序、交通秩序的混亂、工作、生活生產、科研、教學的停止或中斷等。如果不具有擾亂社會秩序的特點,就不應該成為構成本罪之「虛假信息」。

第二,雖然「險情、疫情、災情、警情」的用語具有模糊性與不明確性,但其兼具限定性與靈活性的雙重特點,一方面使不屬於「險情、疫情、災情、警情」的一般性虛假信息不進入刑法打擊的範圍,另一方面用詞的模糊性又為刑法規制虛假信息行為留有解釋的餘地。以「秦火火尋釁滋事案」為例,其編造原鐵道部對外籍遇難旅客提供3000萬歐元賠償金的虛假信息,雖在重大災情發生后實施,但並非是對災情的篡改或傳播,只是對原鐵道部的詆毀,不能以編造、傳播虛假信息罪追究刑事責任。另有一些不能歸類於「疫情、災情、警情」的虛假信息,情節嚴重或造成嚴重後果,又不符合刑法規定的其他犯罪構成要件的,如果具有某種危險性並符合嚴重擾亂社會秩序之要件的,可以解釋為「虛假的險情」以本罪追究刑事責任。

2013年《關於編造、傳播虛假恐怖信息的解釋》第2條、第4條分別對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之「嚴重擾亂社會秩序」及「造成嚴重後果」作了具體、明確的解釋。根據該《解釋》,編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為必須對現實空間社會秩序造成嚴重影響,譬如致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂,影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的,致使國家機關、學校、醫院、廠礦企業等單位的工作、生產、經營、教學、科研等活動中斷等。在立法並列規定編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪並對前者設定更高法定刑的背景下,編造、故意傳播虛假信息罪之「嚴重擾亂社會秩序」的判斷標準應當至少不低於前述《解釋》對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪標準。

因此,對編造、故意傳播虛假信息罪之「嚴重擾亂社會秩序」的認定有三個方案:一是將《解釋》對於編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的認定標準同等適用於本罪;二是在《解釋》所規定入罪標準的基礎上增加「嚴重混亂」、「嚴重影響」等修飾以提高本罪的入罪標準;三是修訂立法,將編造、故意傳播虛假恐怖信息罪規定為抽象危險犯,而將前述《解釋》的標準適用於本罪。

筆者認為,在明確界定「虛假恐怖信息」的基礎上,將編造、故意傳播虛假恐怖信息罪規定為抽象危險犯的方案更為可取。基於對虛假恐怖信息的限制性解釋及其與一般虛假信息的區分,編造、傳播「虛假恐怖信息」具有特殊的危險性,不應以發生《解釋》所規定的實害結果作為入罪標準。筆者贊同有學者提出的參考放火罪、爆炸罪等抽象危險犯的立法形式進行對該罪修訂的觀點。只要認定編造、傳播的信息為虛假的「恐怖信息」,一經實施編造、故意傳播該信息的行為就推定具有「嚴重擾亂社會秩序」的性質。「對編造或者傳播的虛假恐怖信息進行認定后,就可以根據抽象危險犯的結果判定方法,推定出現了上述『嚴重擾亂社會秩序』的結果,同時,容許行為人反證。如果行為人反證不成立,就認定其構成犯罪」。

《刑法修正案(九)》在第287條「利用計算機實施有關犯罪的規定」之後增加第287條之一「非法利用信息網路罪」及第287條之二「幫助信息網路犯罪活動罪」。「非法利用信息網路罪」規定的行為包括「設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的」、「發布有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的」及「為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的」。

編造、傳播網路謠言是否可能觸犯該罪,首先要看如何理解本罪的利用信息網路實施的「違法犯罪活動」及發布的「違法犯罪信息」。有學者認為本罪之「設立網站、通訊群組」、「發布信息」行為屬於「預備型實行行為」,即其本身並非相關「違法犯罪」的實行行為,而是其預備行為。只有犯罪行為的預備行為才可能成立犯罪,而且從刑法體系解釋與域外刑法經驗來看,本罪之「違法犯罪」應解釋為「犯罪」而不包括一般違法。如果對立法作這種限縮性解釋,設立專門用於發布虛假信息的網站、通訊群組或發布虛假信息的行為,只有「虛假信息相關行為」本身已構成犯罪的情形下才有可能構成非法利用信息網路罪。也即這裡的「虛假信息」已構成刑法上的侮辱、誹謗、非法經營、編造、故意傳播虛假信息等犯罪,非法利用信息網路罪則是為這些犯罪提供網站、通訊群組等平台或者是為實施這些犯罪發布信息。依此種解釋,設立網站專門編造、發布虛假信息,如果虛假信息不是恐怖信息也不屬於虛假的「險情、疫情、災情、警情」,也不觸犯刑法其他罪名的,行為不構成本罪。

較之於利用信息網路為詐騙、傳授犯罪方法、製作、銷售違禁品等行為設立網站、通訊群組或發布信息的行為而言,為製造、發布虛假信息而設立網站、通訊群組或發布信息的行為的法益侵害性更低,從實踐來看,製造、散布謠言的行為也多科以行政處罰。因此將本罪的「違法犯罪」解釋為「犯罪」能夠極大地限縮刑法對網路謠言的處罰範圍。但這種解釋是否符合立法本意值得進一步思考。《刑法修正案(九)》新增若干網路犯罪罪名是為應對伴隨互聯網發展而產生的各種危害行為,新增這些罪名之前,規制網路犯罪行為一般通過對傳統罪名的解釋來實現。以網路謠言為例,如果說誹謗、損害商業信譽、商品聲譽、敲詐勒索等罪名的適用尚不存在問題,但侮辱、尋釁滋事構成要件的擴張解釋已引起極大的爭議。

可以看出,《刑法修正案(九)》頒布前刑法理論與實踐均意識到對一些嚴重的製造散布謠言予以刑罰處罰的必要性,只是適用傳統罪名已顯得捉襟見肘。新增的幾個網路犯罪罪名均具有巨大的解釋空間,對這些罪名的構成要件進行嚴格解釋具有積極意義,但同時也必須承認伴隨互聯網迅速發展刑法所面臨的挑戰:以網路作為犯罪對象、工具以及在網路空間發生的危害行為將越來越多,刑法因此必然走向處罰範圍的擴張。就非法利用信息網路罪而言,如果為了增加點擊率而發布違法或虛假信息的,其行為本身不觸犯其他罪名,但仍構成本罪。同理,如果行為人設立網站、通訊群組用於編造、發布虛假信息,但編造、發布的虛假信息既不屬於恐怖信息也不屬於「險情、疫情、災情、警情」的,則有可能構成非法利用信息網路罪。再如,行為人設立專門的網站或通訊群組實施類似「秦火火案」中捏造事實損害國家機關、國家形象或國家制度的行為,如果達到情節嚴重又不觸犯危害國家安全犯罪或其他犯罪的,應以非法利用信息網路罪定罪處罰。

(三)拒不履行信息網路安全管理義務罪:網路服務提供者的刑事責任

目前各國對網路空間治理均注重從技術、法律、行業自律等各方面多管齊下的規制方式。行業自律相對於以政府公權力為主導的公共規制而言,屬於私人規制。但事實上並不存在純粹的私人規制,任何形式的私人規制均在某種程度上需要接受公權力的約束,同時獲得公權力之強制保障。網路服務提供者作為網路空間的重要主體,各國在網路安全相關法律、法規中都科以其相應的網路安全管理義務,違反者可能面臨行政處罰甚至刑事制裁。刑法《刑法修正案(九)》在第286條破壞計算機信息系統罪之後增加一條,即第286條之一「拒不履行信息安全管理義務罪」。這是刑法首次規定網路服務提供者如果拒不履行其管理義務,導致違法信息大量傳播等嚴重後果的,將被追究刑事責任。這裡的「違法信息大量傳播」自然也包括虛假信息的大量傳播,因此對於網路謠言的大量傳播,特定情形下網路服務提供者也需承擔刑事責任。

本罪是典型的不作為犯罪,網路服務提供者的作為義務來源是「法律、行政法規規定的信息安全管理義務」。2012年12月28日全國人大常委會《關於加強網路信息保護的決定》第5條規定:「網路服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理,發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的,應當立即停止傳輸該信息,採取消除等處置措施,保存有關記錄,並向有關主管部門報告」。主流觀點認為該條規定並未規定網路服務提供者對信息內容的審查義務,因為該條只是規定網路服務提供者在「發現」發布或傳輸違法信息的應當採取處置措施並報告,而未規定其負有主動去審查、監控違法信息的義務。

但實務中有法院認為相對於著作權人,網路服務提供者更有能力控制和減少侵權行為的發生,將對網路用戶的傳輸內容的嚴格審查義務歸於網路服務提供者更為公平。2000年國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》第16條規定了對於違反第15條「九不準」的網路信息,應當立即停止傳輸,保存記錄並向有關機關報告。2014年網信辦出台的《即使通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》及2016年6月25日生效實施的《互聯網信息搜索服務管理規定》也規定了相關網路服務提供者「發現」違法信息后的停止服務、記錄、報告等義務。2016年11月7日通過的《網路安全法》第47、49條沿用了前述相關規定,同時規定網路運營者應當建立網路信息安全投訴、舉報制度,公布投訴、舉報方式等信息,及時受理並處理對網路信息安全的投訴和舉報。但在其第48條規定電子信息發送服務提供者和應用軟體下載服務提供者,「應當履行安全管理義務」,「知道」用戶有違法行為的應採取相關處置措施。

2016年8月起實施的《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》第7條規定了移動互聯網應用程序提供者應當「建立健全信息內容審核管理機制,對發布違法違規信息內容的,視情採取警示、限制功能、暫停更新、關閉賬號等處置措施,保存記錄並向有關主管部門報告。」可見立法對網路服務提供者信息內容審查、管理義務的態度在發生變化,從最新立法動態來看,至少在對特殊類別的網路服務提供者,如對「電子信息發送服務提供者與應用軟體下載服務提供者」、「移動互聯網應用程序提供者」賦予了網路信息內容的積極管理義務。

因此,就「拒不履行信息網路安全管理義務罪」的不作為義務來源而言,目前有效的法律規範包括《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》賦予移動互聯網應用程序提供者對信息內容的審核管理義務及新近頒布的《網路安全法》對特定網路服務提供者科加的信息內容管理義務。而前述《規定》屬於行政規章,不符合本罪之「法律、行政法規規定的信息安全管理義務」之構成要件。因此,如何理解《網路安全法》第48條對「電子信息發送服務者」「應當履行安全管理義務」的規定,以及如何把握在其「知道」用戶有違法行為時應採取措施,將是網路安全法實施所面臨的重要問題,同時也是認定「拒不履行信息網路安全管理義務罪」之義務來源的疑難問題。將網路信息內容的審核、管理義務歸於網路服務提供者不符合各國在這一問題上的通行做法,從《網路安全法》將「發現」違法行為最終改為「知道」違法行為的立法過程可以看出,此種制度的確立歷經爭議,而立法採用「知道」一詞也最終極大地降低了電子信息發送服務提供者及應用軟體下載服務提供者對違法行為的管理義務及可能面臨的法律風險。

如果將《網路安全法》第48條規定作為特定網路服務提供者構成拒不履行網路安全管理義務罪之義務來源,具體認定上將存在困難,而對於其他網路服務提供者,其「網路安全管理義務」尚無法律根據。在這種背景下,筆者認為「拒不履行信息網路安全義務罪」的適用主要還是如何認定「經監管部門責令改正而拒不改正」這一構成要件的問題。也即網路服務提供者一般來說並不具有積極審查網路信息內容的義務,而只有在「消極」地發現違法信息時負有採取相關措施並報告等義務。審查信息內容是否違法主要還依賴於「監管部門」,在「監管部門」監控過程中發現違法信息的可以通知或「責令」相關網路服務提供者採取措施,如果其拒不採取措施並符合本罪其他構成要件的情形下,可以以本罪追究刑事責任。

對互聯網信息的主管部門主要為互聯網信息辦公室,在《網路安全法》頒布前立法上尚未賦予網信辦適當的行政處罰權,而且信息網路的複雜性使得對互聯網的管理呈現「九龍治水」的局面。《網路安全法》第8條規定國家網信部門負責統籌協調網路安全工作和相關監督管理工作,國務院電信主管部門、公安部和其他有關機關在各自職責範圍內負責網路安全保護和監督管理工作,並在「法律責任」部分明確了對違法行為可以由「主管部門」採取「責令改正」等處罰措施。《網路安全法》的頒布使拒不履行信息網路安全管理義務罪相關構成要件的理解與適用有據可循,但實踐中如何認定仍需依賴於相關法律法規的進一步完善。

網路謠言治理是網路社會治理的重要內容之一。《刑法修正案(九)》頒布前,網路謠言可能觸及的罪名有誹謗罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、損害商業信譽、商品聲譽罪、非法經營罪等。《刑法修正案(九)》增設編造、故意傳播虛假信息罪等四個新的罪名,進一步確認了刑法對網路空間秩序法益的保護,對於打擊包括網路謠言在內的網路犯罪具有積極的意義。但網路空間秩序並非是與現實空間并行的獨立空間,通過對傳統罪名進行「網路化」解釋來解決網路空間問題的思路並不可取,網路在刑法中主要還是體現為犯罪對象或犯罪工具。

編造、故意傳播虛假信息罪的設立是應對網路謠言的利器,但應正確解讀和適用該罪之構成要件,以避免刑法的不當擴大適用。本罪以「在信息網路或其他媒體上傳播」為構成要件,因此不存在單純的編造虛假信息罪。本罪之虛假的「險情、疫情、災情、警情」的規定雖缺乏明確性,但兼具限定性與靈活性的雙重特點,具有積極意義。取消此類限定甚至取消編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的觀點將導致刑法打擊面過寬的結果。另外,應嚴格把握本罪之「嚴重擾亂社會秩序」要件,建議將編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之「嚴重擾亂社會秩序」的解釋適用於本罪,使得本罪之後果及於對現實空間社會秩序的擾亂,而將編造、故意傳播虛假恐怖信息罪規定為抽象危險犯,使刑法對虛假信息的規制在體系上更加合理化。

網路謠言也可能觸及《刑法修正案(九)》增設的非法利用信息網路罪及拒不履行信息網路安全管理義務罪。對非法利用信息網路罪的「違法犯罪信息」及「情節嚴重」應當做合理的限定解釋,但也應避免苛求嚴格解釋而導致刑法條文的僵化。應當認識到立法在信息網路領域擴張刑事處罰權的必要性與基本趨勢,將本罪的「違法犯罪」限定為「犯罪」的觀點並不可取。拒不履行信息網路安全管理義務罪首次規定了網路服務提供者的刑事責任。網路服務提供者如果拒不履行其管理義務,導致違法信息大量傳播等嚴重後果的,將被追究刑事責任。這裡的「違法信息大量傳播」自然也包括虛假信息的大量傳播,因此對於網路謠言的大量傳播,特定情形下網路服務提供者也需承擔刑事責任。網路服務提供者的「網路安全管理義務」來源是認定本罪的關鍵,然而立法應否對網路服務提供者科加信息內容審查的義務值得進一步思考。在目前相關立法及實踐背景下,如何認定「經監管部門責令改正而拒不改正」這一構成要件至關重要。

本罪要發揮對網路服務提供者的刑法規制還依賴於網路安全法律、法規的進一步完善。



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