[南海研究]論南海仲裁案對海洋法的衝擊

作者：金永明，上海社會科學院法學研究所研究員，海洋發展研究會海洋法治專業委員會副主任委員、秘書長。

內容提要：菲律賓無視政府的反對立場，單方面提起南海仲裁案；仲裁庭執意推進仲裁程序，並利用其身份及《聯合國海洋法公約》體系的制度性缺陷，超越和擴大自身許可權，作出了在事實認定和法律適用等方面存在嚴重錯誤的違法裁決。該裁決不僅損害海洋法爭端解決制度的權威性和統一性，而且損害國家自主選擇解決爭端方法的權利，使國家作出的排除性聲明事項具有不可預見性，無法維護不出庭國家的權益。這樣的裁決不僅不能解決爭議，而且使南海問題爭議更為複雜，其解決更為困難。該裁決使海洋法體系混亂並失去權威，無法促進海洋法的發展，還將阻礙海洋法的發展。南海仲裁案嚴重損害國際仲裁機構的基本功能。

關鍵詞：南海仲裁案；強制性仲裁程序；海洋法體系；裁決效果

菲律賓於2013年1月22日依據《聯合國海洋法公約》（以下簡稱：《公約》）第286條、第287條和附件七（《仲裁》）的規定單方面提起的南海仲裁案，依《公約》體系設立的仲裁庭（以下簡稱：仲裁庭）無視政府的立場（「不接受、不參與」）執意推進仲裁程序，並於2015年10月29日作出了「關於管轄權和可受理性問題的裁決」，於2016年7月12日作出「最終裁決」，引發國際社會的極大關注。仲裁庭執意推進仲裁程序，利用其身份及《公約》體系的制度性缺陷，超越和擴大自身許可權，作出了在事實認定和法律適用等方面存在嚴重錯誤的違法裁決。這樣的裁決不僅不能解決爭議，使南海問題爭議更為複雜和困難，而且使現有的海洋法遭遇衝擊，導致海洋法體系混亂，無法促進海洋法的發展，使國際海洋秩序面臨重大挑戰。

一、南海仲裁案損害海洋法的應有作用

國際司法或仲裁的基本功能之一是解決爭端，即所謂的「定分止爭」的功能。此菲方提起的訴求既非完全屬於《公約》的解釋或適用的爭端，也非中菲兩國之間存在的真實的爭端，這些訴求不存在法律爭議，仲裁庭對菲律賓提起的仲裁事項缺失管轄權。

（一）南沙島礁地位及屬性問題不是雙方共同認可的爭議

中菲兩國之間在南海的核心爭議是針對南沙部分島礁的領土爭議以及由此引發的海域劃界爭議，而依據《公約》第288條的規定和於2006年8月向聯合國秘書長提交的排除性書面聲明，在中菲兩國無特殊協議的情形下，仲裁庭對其無管轄權。

從菲方所提仲裁15項訴求內容看，依據《中華人民共和國關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（2014年12月7日）（以下簡稱：《立場文件》），可以將菲律賓所提的仲裁事項主要歸納為三類。第一，在《公約》規定的權利範圍以外，對「九段線」（即南海斷續線）內的水域、海床和底土所主張的「歷史性權利」與《公約》不符。第二，依據南海若干岩礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多權利主張與《公約》不符。第三，在南海所主張和行使的權利非法干涉菲律賓基於《公約》所享有和行使的主權權利、管轄權以及航行權利和自由。

仲裁庭對這些事項進行裁定之前，首先要確定相關島礁的領土主權，並完成相關海域劃界。可見，菲律賓要求在不確定相關島礁主權歸屬的情況下，先適用《公約》的規定確定在南海的海洋權利，並提出一系列仲裁要求，違背了解決國際海洋爭端所依據的一般國際法，也不符合國際司法實踐的慣例。仲裁庭對菲律賓提出的任何仲裁請求作出判定，都將不可避免地直接或間接對本案涉及的相關島礁以及其他南海島礁的主權歸屬進行判定，都將不可避免地產生實際上海域劃界的效果。因此，政府認為，仲裁庭對該案的這些事項明顯沒有管轄權。相應地，即使仲裁庭對這些仲裁事項作出裁決，也無法解決南海核心爭議問題。

對於南沙群島內的海洋地物，仲裁庭認為，人類居住不是在某個地物上的短暫性居住，需要的是穩定的人類群體的居住；而在南沙群島上，沒有任何跡象表明，穩定的人類群體曾經形成於這些群島上。所以，仲裁庭認為，南沙群島上的所有高潮地物（包括太平島、中業島、西月島、南威島、南子島和北子島）都不能維持《公約》第121條第3款意義上的人類居住或其本身的經濟生活，所以它們是《公約》第121條第3款規定的法律意義上的岩礁，都不能產生專屬經濟區或大陸架。儘管仲裁庭具有對《公約》的解釋或適用爭端的許可權，但其只具有解釋《公約》條款的功能，不具有立法的功能。從仲裁庭上述對島嶼制度的嚴苛解釋的內容看，其解釋實際上已構成一種新的立法，所以超越了其自身的許可權，具有違法性和無效性。相應地，仲裁庭對島嶼制度的這種嚴苛解釋很難被國際社會及後續案例所接受，對海洋法的發展很難有積極的促進作用，相反會衝擊海洋法的體系和權威。

從《公約》島嶼制度的條款結構看，《公約》第121條第1款至第3款都是關於島嶼制度的規定。該條第1款規定了廣義的島嶼概念；該條第2款是關於一般意義上的島嶼的規定，即具有與陸地領土相同地位的島嶼可主張相應的海域方面的規定；該條第3款是關於岩礁的規定，它不是從岩礁的概念直接出發作出的規定，而是從岩礁效力的角度作出的規定。換言之，能維持人類居住或其本身的經濟活動的岩礁與島嶼一樣，可主張專屬經濟區和大陸架，即岩礁有可以主張專屬經濟區和大陸架的岩礁與不能主張專屬經濟區和大陸架的岩礁兩種類型，同時，該條第3款是對第2款的制約，也就是說，並不是所有的岩礁都能與該條第2款的島嶼一樣可主張專屬經濟區和大陸架的。可見，《公約》第121條中的三款各具不同的特點，且構成島嶼制度的全部內容。《公約》第121條第3款作出如此模糊規定的主要原因，是因為對岩礁的概念包括人類居住和本身的經濟生活等無法作出統一的定義。這可以從討論《公約》的第三次聯合國海洋法會議上針對島嶼制度的爭議內容得到佐證。

鑒於島嶼制度的複雜性和國際社會上島嶼及岩礁形態的多樣性，對於島礁屬性的判定問題，國際法院和國際海洋法法庭均予以了迴避。如上所述，儘管仲裁庭具有《公約》的解釋或適用爭端的許可權，但迄今並未定性或明確南沙島礁的屬性，且是以「群島」的方式整體主張海洋權利的。例如，常駐聯合國代表團於2009年5月7日向聯合國秘書長提交就馬來西亞和越南聯合外大陸架劃界案，以及越南單獨外大陸架劃界案的照會中指出，對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，並對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權；政府的這一立場為國際社會所周知。所以對於南沙島礁尤其是在南沙佔據的島礁地位問題，並不是中菲兩國之間真正或真實的爭議。所謂的爭端，是指二者間在法律或事實論點上的不一致，在法律主張或利害上的衝突及對立，即針對特定主題，二者間互相對抗的主張出現明顯化的狀況。換言之，在南沙島礁尤其是在南沙佔據的島礁地位或屬性問題上，政府迄今未表明它們的性質和地位，也未依其單獨的海洋地物主張相應的海域及權利，所以它們不是真實的爭端，具有不可仲裁性。

（二）仲裁事項為排除的爭端事項具有不可仲裁性

眾所周知，《公約》體系（《公約》及其九個附件）的重要特徵之一就是其建立了全面而系統的爭端解決機制。它不僅消除了1958年「日內瓦海洋法四公約」將爭端解決機制單獨規定的缺陷，而且設立了專門的爭端解決機構即國際海洋法法庭，同時，依據不同的爭端規定了不同的解決方法。其要旨為：要求各國以和平方法解決爭端，尊重各國協議所規定的自行選擇的和平方法解決爭端，並根據國家主權平等原則，賦予了各國自主選擇爭端解決方法的權利。其特徵主要表現為以下幾方面。

第一，依據爭端種類存在各種不同的規定。一般性的海洋爭端由第15部分的第279條至第299條處理；國際海底區域爭端由第15部分的第5節（第186條至第191條）處理；海洋科學研究爭端由第13部分第6節（第264條）處理；在第15部分，也存在根據爭端事項的性質的不同規定。

第二，存在選擇性程序和強制性程序。選擇性程序基本以《聯合國憲章》第33條規定的方法為基礎（《公約》第297條）。也就是說，締約國具有使用和平方法解決爭端的義務，並要求用《聯合國憲章》第33條第1款的方法解決爭端；如果爭端方之間存在解決爭端的協議（雙邊和區域性協議），則此協議優先。同時，在《公約》第15部分規定的強制性程序，只有在當事國選擇的和平方法未能解決爭端且不排除任何其他程序的情形下才可適用（《公約》第280條、第281條第1款）。換言之，如果當事國之間仍在繼續外交談判或磋商，則不能採取強制性程序，同時，如果當事一方提起強制性仲裁程序，則其應就不能通過規定的程序解決爭端進行舉證。

第三，對適用強制性程序作了限制。對於強制性程序，儘管《公約》規定了多種方法，但基本依據爭端當事國的選擇性聲明，並限制了國際法院或法庭的強制性管轄權（第297條至第298條）。換言之，在《公約》第15部分存在多處排除適用強制性程序的防衛性規定，所以其並不是一種徹底並完整的強制性解決爭端的制度。

《公約》第288條第1款規定，法院或法庭，對於按照本部分向其提出的有關本公約的解釋或適用的任何爭端，應具有管轄權；該條第4款規定，對於法院或法庭是否具有管轄權如果發生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決。然而，於2006年8月25日根據《公約》第298條的規定，向聯合國秘書長提交了書面聲明。該聲明指出，對於《公約》第298條第1款第（a）項、第（b）項和第（c）項所述的任何爭端（即涉及海洋劃界、領土爭端、軍事活動等爭端），政府不接受《公約》第15部分第2節規定的任何國際司法或仲裁管轄。

於2006年8月25日作出的排除性聲明的效果是一經作出即應自動適用。在對排除性事項存在爭議時，未經中方同意，其他國家不得針對就相關爭端單方面提交強制爭端解決程序。

對此，仲裁庭繞過了這一不接受任何國際司法或仲裁管轄聲明的法律效果，其認為，對於作出排除性事項的「關於海域劃界的爭端」應作狹義解釋，其僅包括與海域劃界本身有關的事項。然而對於排除性爭端事項，認為「關於海域劃界的爭端」，應作廣義的解釋，其包括與海域劃界爭端有關的一切事項或要素。因為關於海域劃界是一項整體、系統工程。它既涉及權利基礎、島礁效力等問題，也涉及劃界的原則和方法以及為實現公平解決所必須考慮的所有相關因素。菲律賓將中菲海域劃界問題拆分並將其中的部分問題提交仲裁，勢必破壞海域劃界問題的整體性和不可分割性，違背海域劃界應以《國際法院規約》第38條所指國際法為基礎以及必須「考慮所有相關因素」的原則，將直接影響今後中菲海域劃界問題的公平解決。

即使不考慮政府不接受任何國際司法或仲裁管轄聲明的法律效果，對排除性事項的解釋發生爭端由仲裁庭予以裁決，其也面臨法律上的問和破壞《公約》體系完整性的問題。這種裁決是以仲裁員自我滿足為條件的，在事實認定和法律適用方面，並在如何確保不出庭一方的權利上，《公約》體系存在嚴重缺陷。因為它不存在合理可行的具體救濟措施。進一步而言，如果國家有權作出排除性事項的聲明，但這些事項是否屬於可仲裁的事項，又是可以由仲裁庭決定的，則會造成國家對排除性事項的不可預見性，也影響國家自主選擇解決爭端方法的權利，損害國家主權，破壞《公約》爭端解決機制，進而影響《公約》體系的完整性和權威性。

《公約》體系下的正確路徑應該是，如果菲律賓認為其所提仲裁事項不屬於中方2006年聲明所涵蓋的爭端，則在對此持不同看法的情況下，菲律賓應先行與解決該問題，然後才能決定能否提交仲裁。如果按照菲律賓的邏輯，任何國家只要單方面聲稱有關爭端不是另一國排除性聲明所排除的爭端，即可單方面啟動強制仲裁程序，那麼《公約》第299條的規定就變得毫無意義。相應地，國家依據《公約》第298條的規定作出排除性事項的聲明因存在不確定性，就毫無價值，從而動搖國家對《公約》體系的信心，損害《公約》維護海洋秩序的效果和作用。

二、南海仲裁案衝擊了海洋法有關海洋爭端解決體系的完整性

菲方指稱依據《公約》第286條、第287條和附件七提起強制仲裁程序，「以求和平並永久地解決」雙方爭端。從形式上看，菲方提起的仲裁滿足上述要件。換言之，菲方單方面提起仲裁併不需要他方的同意，菲方具有提起仲裁的主體資格，即主體適格性。然而，不可否認的是，其提起仲裁需要滿足多項前提條件，特別應用盡相關協議規定的解決方法和交換意見的義務並履行用盡上述方法無法解決的舉證義務，即仲裁的可受理性問題。這些條件是《公約》體系的根本性要求。仲裁庭不僅在雙方沒有用盡和平方法談判解決爭端的義務以及談判解決爭端的交換意見義務，而且將歷史性權利排斥在《公約》調整對象之外，破壞了海洋法有關海洋爭端解決體系的完整性。

（一）雙方沒有全部履行和平方法談判解決爭端的義務

《公約》第281條規定，作為有關本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國，如已協議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協議並不排除任何其他程序的情形下，才適用本部分所規定的程序。《公約》第286條規定，在第三節（即適用第二節的限制和例外）限制下，有關該公約的解釋或適用的任何爭端，如已訴諸第一節（即一般規定）而仍未得到解決，經爭端任何一方請求，應提交根據本節（即導致有拘束力裁判的強製程序）具有管轄權的法院或法庭。為此，菲方單方提起的南海仲裁申請要適用《公約》體系下的有效的仲裁程序，須解決的前提性問題是：在中菲兩國間的協議（包括中菲系列聯合聲明和文件以及其他區域性文件）中是否用盡了協議規定的解決方法並排除了強制仲裁程序。其實，中菲之間就通過友好協商和談判最終解決兩國在南海的爭端早有共識。1995年8月10日《和菲律賓共和國關於南海問題和其他領域合作的磋商聯合聲明》指出，雙方「同意遵守」下列原則：有關爭議應通過平等和相互尊重基礎上的磋商和平友好地加以解決；雙方承諾循序漸進地進行合作，最終談判解決雙方爭議；爭議應由直接有關國家解決，不影響南海的航行自由。1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小組會議聯合公報》指出，雙方承諾遵守繼續通過友好協商尋求解決分歧方法的諒解；雙方認為，中菲之間的磋商渠道是暢通的，他們同意通過協商和平解決爭議。2000年5月16日《和菲律賓共和國政府關於21世紀雙邊合作框架的聯合聲明》指出，雙方致力於維護南海的和平與穩定，同意根據公認的國際法原則（包括1982年《公約》），通過雙邊友好協商和談判促進爭議的和平解決；雙方重申1995年中菲兩國關於南海問題的聯合聲明。2001年4月4日《—菲律賓第三次建立信任措施專家組會議聯合新聞公報》指出，雙方認識到兩國就探討南海合作方式所建立的雙邊磋商機制是富有成效的，雙方所達成的一系列諒解與共識對維護中菲關係的健康發展和南海地區的和平與穩定發揮了建設性作用。

同時，上述中菲關於以談判方式解決有關爭端的共識在多邊合作文件中也得到確認。例如，2002年11月4日簽署的《南海各方行為宣言》第4條規定，有關各方承諾根據公認的國際法原則（包括1982年《公約》），由直接有關的主權國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領土和管轄權爭議。中菲兩國於2004年9月3日發表的《政府和菲律賓共和國政府聯合新聞公報》規定，雙方一致認為儘快積極落實與東盟於2002年簽署的《南海各方行為宣言》有助於將南海變成合作之海。2011年9月1日，中菲發表的《和菲律賓共和國聯合聲明》指出，重申將通過和平對話處理爭議，並重申尊重和遵守與東盟於2002年簽署的《南海各方行為宣言》。

可見，在中菲雙邊文件中以談判方式解決有關爭端所使用的「同意」術語表明，兩國之間相關義務的確立意圖非常明顯。同時，在《南海各方行為宣言》中使用的「承諾」術語，表明同意接受談判的義務，所以對雙方具有拘束力。換言之，儘管《南海各方行為宣言》整體是一份政治性質的文件，但並不能否定其某些條款是具有法律拘束力的，《南海各方行為宣言》第4條（即雙方受到通過友好磋商和談判解決兩國之間的領土和管轄權爭議的拘束）就是這樣的例子。同時，儘管在上述中菲雙邊文件和《南海各方行為宣言》中沒有明文使用「排除其他程序」的表述，但正如2000年南方藍鰭鮪魚仲裁案裁決所稱的：「缺少一項明示排除任何程序的規定不是決定性的。」

此外，在涉及領土主權和海洋權益等重大問題上，一貫堅持由直接有關國家通過談判的方式解決爭端，並取得了一定的成績。對此，國際社會包括菲律賓是知曉的。

綜上所述，對於中菲兩國在南海爭端的所有問題，包括菲律賓提出的仲裁事項，雙方在協議中同意的爭端解決方式只是談判，排除了其他任何方式，不適用強制仲裁程序。

（二）雙方沒有全部履行以談判解決爭端的交換意見義務

《公約》第283條規定，如果締約國之間對該公約的解釋或適用發生爭端，爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見；如果解決這種爭端的程序已經終止，而爭端仍未得到解決，或如果已達成解決方法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協商時，爭端各方也應迅速著手交換意見。

菲律賓聲稱，1995年以後中菲兩國就菲律賓仲裁請求中提及的事項多次交換意見，但未能解決爭端；菲律賓有正當理由認為繼續談判已無意義，因而有權提起仲裁。事實上，迄今為止，中菲兩國從未就菲律賓所提仲裁事項進行過談判。相反，中菲之間就有關爭端交換意見，主要是應對在爭議地區出現的突發事件，圍繞防止衝突、減少摩擦、穩定局勢、促進合作的措施而進行的。即使按照菲律賓列舉的證據，這些交換意見也遠未構成談判。

在和平解決國際爭端的方法中，所謂的談判是指直接由爭端當事國通過外交手段或程序協調雙方的主張並尋求解決爭端的方法；其是一種一般性的最原始的爭端處理方式。換言之，談判是處理各種國際爭端的基本方法，它不僅是一種解決爭端的可能方法，而且也是預防爭端產生的策略。

國際法院在美國與加拿大的緬因灣劃界案的判決（1984年10月12日）中指出，爭端國有責任進行談判以達成協議，並且以誠意達成此協議，以真實的意圖獲致積極且正面的結果。國際法院在北海大陸架案的判決（1969年2月20日）中指出，爭端相關各方應有義務進行談判並尋求達成協議，而且這並不是形式上的進行談判，而是有義務要使談判具有意義，而非各方持續堅持立場，甚至不打算修改原有立場。國際法院的上述意見表明，即在談判過程中爭端當事國主要應遵守誠意義務，積極努力義務，達成協議義務等內容。

值得注意的是，依據國際法和司法實踐，一般性的、不以爭端解決為目的的交換意見不構成談判。例如，2011年4月1日國際法院在喬治亞-俄羅斯聯邦案的判決中表示，談判不僅是雙方法律意見或利益的直接對抗，或一系列的指責和反駁，或對立主張的交換，談判……至少要求爭端一方有與對方討論以期解決爭端的真誠的努力，且談判的實質問題必須與爭端的實質問題相關，後者還必須與相關條約下的義務相關。

以談判解決爭端的交換意見義務，也得到聯合國大會決議的確認。聯合國大會於1998年12月8日通過的《談判的原則和指針》的聯大決議中，規定了國家進行談判的原則和各種義務。其主要包括：談判應誠實地履行；國家應遵守相互達成的框架內實施談判；國家應努力維持談判的建設性氣氛，謹慎採取可能損害談判及其進程的所有行動；國家應經常致力於談判的主要目的，完成或促進談判的進程；談判遇到阻礙時，國家應為相互可能接受的合理解決爭端進行持續的最大努力。

此外，如上所述，2011年9月1日，中菲兩國發表了《和菲律賓共和國聯合聲明》，雙方再次承諾通過談判解決南海爭端，但未待談判正式開始，菲律賓卻於2012年4月10日出動「德爾·皮拉爾」軍艦，進入黃岩島海域抓扣的漁船和漁民，蓄意挑起黃岩島事件。對於菲律賓的挑釁性行動，被迫採取了維護主權的反制措施。2012年6月，經多次嚴正交涉，菲律賓從黃岩島撤出相關船隻和人員。此後，再次向菲律賓建議重啟中菲建立信任措施磋商機制，仍未得到菲律賓的回應。2012年4月26日，菲律賓外交部照會駐菲律賓大使館，提出要將黃岩島問題提交第三方司法機構，沒有表達任何談判的意願。

由此可見，中菲兩國不僅沒有充分地交換意見，而且交換意見的爭端不是菲方提交仲裁的事項，所以菲方無任何理由及權利將所謂的爭端事項單方面提交仲裁。

（三）仲裁庭僅以《公約》裁決歷史性權利具有局限性和錯誤性

在南海擁有的主權、主權權利和管轄權，其依據不僅僅是《公約》，還包括一般國際法或習慣國際法。菲律賓所提的第1項和第2項訴求的爭議涉及中菲兩國在南海區域的海洋權利來源和海洋權利範圍。仲裁庭認為，在南海區域超出《公約》規定範圍並聲索的歷史性權利、其他權利和管轄權，已為《公約》的規定所廢止，這一聲索不符合《公約》的規定，沒有法律效力。同時，仲裁庭認為，歷史性權利在性質上是一般的，可以用來描述任何權利包括主權。仲裁庭裁定，對於「九段線」內區域生物資源和非生物資源所聲索的歷史性權利，不符合《公約》的規定，原因為它超越了依據《公約》可以享有的海域區域的界限；加入《公約》表明作出了一個承諾，即使與《公約》相矛盾的聲索符合《公約》的各種規定，而《公約》的生效必然要求某些超出《公約》規定範圍的先前聲索作出妥協，因為《公約》是一個整體而全面性的法律文件。換言之，仲裁庭認為，《公約》覆蓋了依據歷史性權利的所有權利內容。筆者認為，從《公約》體系內容看，歷史性權利內容其實並沒有全部被《公約》包容並吸收。

第一，《公約》條款內容雖然與歷史性權利有相容性，但是歷史性權利的位階高於《公約》所規範的海域所涉的各種權利。

歷史性權利起源於歷史性海灣。在1951年12月18日的國際法院英國與挪威漁業案的判決中出現了歷史性水域的概念。國際法院在該判決中確認，沿海國對海域的主權不限於海灣，也可及於鄰接海岸的其他海域。換言之，歷史性權利的淵源是一般國際法，同時，歷史性權利包括排他性的權利（所有權）和非排他性的權利（使用權）。雖然第三次聯合國海洋法會議就歷史性海灣和歷史性水域等問題進行了多次協商，但在最後通過的《公約》體系中未能就歷史性海灣、歷史性水域和歷史性所有權的定義、性質、要件等作出明確的具體規定。《公約》在相關條款中使用了歷史性所有權、歷史性海灣等內容，如《公約》第10條、第15條、第50條和第298條。《公約》的這些條款對歷史性權利作出了一般性的規定或例外性的規定，並沒有排斥歷史性權利，所以，《公約》的有關規定與歷史性權利具有相容性。

如上所述，歷史性權利既包括排他性權利，也包括非排他性權利。沿海國在《公約》規定的海域尤其在專屬經濟區和大陸架內的權利，主要為主權權利和管轄權。《公約》在上述海域的主權權利體現在如《公約》第56條、第77條規定的沿海國對海域內資源（生物資源和非生物資源）的勘探、開發、養護和管理，以及從事經濟開發和勘探等活動上；在上述海域的管轄權體現在沿海國對海域內的人工島嶼、設施和結構的建造和使用，海洋科學研究，海洋環境保護和保全等方面。

誠然，《公約》對包括傳統捕魚權和航行權等在內的歷史性權利內容有所規範，但並未窮盡，這在上述規定（如第10條、第15條、第298條）內有所體現。所以，歷史性權利內涵被《公約》所全部吸收的觀點是不能成立的。換言之，《公約》規範沿海國在其海域內的權利不能剝奪依據歷史性權利所包含的所有權利，例如，沿海國依據歷史性權利對海底和海床及其底土資源的專屬性管轄權。

第二，依歷史性權利對南海諸島行使了排他性的管控。

從歷史看，在南海海域行使的權利主要為包含在歷史性權利在內的捕魚權和航行權，這是事實。所以，仲裁庭對並未在該海域內行使過排他性權利的認定在事實上存在錯誤。根據筆者所見的台灣當局有關文件的記載，1956年8月，美國駐台機構一等秘書韋士德向台灣當局提出申請，美軍人員擬前往黃岩島、雙子群礁、景宏島、鴻庥島、南威島等中沙群島和南沙群島島礁進行地形測量，對此，台灣當局隨後同意了美方的申請；1960年12月，美國政府致函台灣當局，「請求准許」美軍事人員赴南沙群島雙子群礁、景宏島、南威島進行實地測量，隨後台灣當局批准了上述申請。對其他國家在南海斷續線內的資源開發活動長期持續地予以了反對，只是為維繫南海區域的和平，保持了最大的剋制，並未採取實質性的阻止活動，這不能成為未對南海斷續線內海域行使管轄的依據。

雖然的國內法和政府有關聲明對於在南海的歷史性權利的內涵及依據歷史性權利所主張的海域範圍不夠清晰，但這並不能否定在南海擁有的歷史性權利。

三、南海仲裁案無助於海洋秩序尤其是海洋法的穩定和發展

從菲律賓所提仲裁事項內容可以看出，其提起仲裁的目的是為了抹殺在南海依據歷史性權利可以主張的海域權利的屬性，降低在南沙所佔的島礁的法律地位和屬性，使無法依據所佔島礁主張更多的海域；試圖將在南沙島礁及其周邊海域的行為和活動認定為侵犯菲律賓依據《公約》所擁有的權利，為菲方在南海獲得更多的權利尋找「理據」。換言之，菲律賓發起的南海仲裁案的要害在於，片面選擇性利用《公約》有關專屬經濟區等條款，力促傳統的南海法理鬥爭核心發生轉移，即從南沙島礁歸屬問題轉向對島礁法律地位和南海斷續線法律效力的質疑，達到其規避領土主權爭議實質、侵蝕島礁主權和海洋權益的目的。

（一）仲裁庭的「中期裁決」和「最終裁決」無法產生海洋法上的應有效力

1.仲裁庭的「中期裁決」和「最終裁決」的主要內容

2015年10月29日，仲裁庭作出了「關於管轄權和可受理性問題的裁決」。其主要內容為：仲裁庭根據《公約》及其附件七的規定合法組成；在程序中的不出庭並不剝奪仲裁庭的管轄權；菲律賓啟動本次仲裁的行為不構成程序濫用；不存在因其缺席而將剝奪仲裁庭的管轄權的必要第三方；根據《公約》第281條或第282條之規定，2002年11月《南海各方行為宣言》，中菲聯合聲明、《東南亞友好合作條約》以及《生物多樣性公約》不排除《公約》強製程序的適用；爭端雙方已經根據《公約》第283條的規定交換了意見；仲裁庭對菲律賓第3、第4、第6、第7、第10、第11、第13項訴求具有管轄權；關於仲裁庭對菲律賓第1、第2、第5、第8、第9、第12、第14項訴求是否具有管轄權的決定將涉及不具有完全初步性質問題的審議，保留對其管轄權問題的審議至實體問題階段；指令菲律賓對第15項訴求澄清內容和限縮其範圍，並保留對第15項訴求的管轄權問題的審議至實體階段；保留對該裁決中未裁決的問題進行進一步審議和指令。

2016年7月12日，常設仲裁法院公布南海仲裁案「最終裁決」。 「最終裁決」全面支持甚至超越菲律賓的訴求，否定在南海的立場與主張，造成在南海的權益嚴重受損，明顯缺失公正性和合理性。仲裁庭「最終裁決」內容包括管轄權和實體性問題兩個方面。對於管轄權，仲裁庭認為，菲律賓的每一訴求均涉及《公約》的爭端，其有管轄權。對於實體性問題的裁決主要有以下方面。第一，仲裁庭裁定在《公約》規定的權利範圍以外，不存在對「九段線」（即南海斷續線）內海域資源享有歷史性權利的法律基礎。第二，仲裁庭裁定南沙群島的所有高潮時高於水面的島礁（包括太平島、中業島、西月島、南威島、北子島、南子島）在法律上均為無法產生專屬經濟區或者大陸架的岩礁。同時，仲裁庭認為，《公約》並未規定如南沙群島的一系列島嶼可以作為一個整體共同產生海域區域。第三，仲裁庭認為，干擾菲律賓在禮樂灘的石油開採，試圖阻止菲律賓漁船在其專屬經濟區內的捕魚，保護並不阻止漁民在美濟礁和仁愛礁附近的菲律賓專屬經濟區內的捕魚，以及未經菲律賓許可在美濟礁建設設施和人工島嶼，侵犯了菲律賓對其專屬經濟區和大陸架的主權權利。仲裁庭認為，在黃岩島海域非法限制和阻止菲律賓漁民的傳統捕魚權。仲裁庭認為，在海洋環境方面的島礁建設活動破壞了海洋環境；對漁民破壞環境的捕魚方法和捕撈瀕危物種的行為沒有履行阻止義務。第四，對菲律賓請求仲裁庭裁定的某些行為，尤其是自該仲裁啟動之後在南沙群島大規模填海和建設人工島嶼的活動，非法地加劇並擴大了雙方之間的爭端，仲裁庭認為，違反了在爭端解決過程中爭端當事方具有防止爭端的加劇和擴大的義務。

2.仲裁庭的裁決損害仲裁機構功能且無法產生對的拘束力

從《公約》體系條款看，即使不出庭，仲裁庭的「最終裁決」可以對有拘束力。例如，《公約》附件七第9條規定，如爭端一方不出庭或對其案件不進行辯護，他方可請求仲裁庭繼續進行程序並作出裁判；爭端一方缺席或不對案件進行辯護，應不妨礙程序的進行；仲裁庭在作出裁判前，必須不但查明對該爭端確有管轄權，而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據。《公約》附件七第11條規定，除爭端各方事前議定某種上訴程序外，裁決應有確定性，不得上訴，爭端各方均應遵守裁決。《公約》附件七第12條規定，爭端各方之間對裁決的解釋或執行方式的任何爭議，可由任何一方提請作出該裁決的仲裁庭決定。為此目的，仲裁庭的任何出缺，應按原來指派仲裁員的方法補缺；任何這種爭執，可由爭端所有各方協議，提交《公約》第287條所規定的另一法院或仲裁庭。《公約》第296條規定，根據本節（導致有拘束力裁判的強製程序）具有管轄權的法院或仲裁庭對爭端所作的任何裁判應有確定性，爭端所有各方均應遵從。

然而，在自始至終堅持「不接受、不參與、不承認」的立場下，仲裁庭作出的裁決對解決南海爭議及海洋法的發展顯然無任何的效果和作用，因為仲裁庭的裁決無法得到的認可，所以其裁決也是無法得到執行的。

一般而言，國際司法或仲裁機構的功能主要為以下三個方面：第一，解決爭議的功能；第二，法律解釋或適用功能；第三，法律秩序促進功能。如果按國際司法或仲裁機構的這三大功能對南海仲裁案的裁決效果進行評價，則可得出如下結論。

首先，仲裁庭不能解決中菲之間存在的核心爭議（南沙島礁領土主權爭議及海域劃界爭議），因為仲裁庭對此無管轄權，同時，中菲兩國之間的所謂附屬爭議，因為菲律賓提起的訴項不是中菲之間的真實爭議，所以在中方不承認的情況下，無法產生「定分止爭」的作用，無任何執行力和效果。換言之，仲裁庭作出的所謂裁決無法發揮解決爭議的功能。

其次，對於法律解釋或適用的功能，由於不出庭、不正式答辯等，仲裁庭無法全面地釐清和收集事實，因而在事實認定和法律適用方面存在自我滿足的情形，無法作出準確的判定，尤其是造成仲裁庭擴大和超越許可權，包括對太平島地位的認定和變相劃界結果，以及對島嶼制度的嚴苛解釋等，超越了仲裁庭法律解釋或適用的功能，自然無任何效力。

最後，對於法律秩序的促進功能，國際案例無疑在國際法包括海洋法的發展過程中具有促進法律制度完善的功能，所以仲裁庭作出的對島嶼制度的嚴苛解釋性立法，南沙群島無島嶼存在的認定，否定在南海的歷史性權利的合法性等裁決內容，能否被國際社會後續類似的司法裁判及國家實踐所引用，存在極大的疑問。換言之，仲裁庭此裁決對國際法包括海洋法的促進作用基本無效，更無法依其裁決維護包括南海在內的海洋秩序，所以此裁決毫無法律秩序的促進作用。

按照《公約》第296條，「被稱為拘束力的內容是確定的；法庭的最終判決對當事方有拘束力」，仲裁庭或國際法院判決要對當事國和本案產生拘束力應「僅在……訴爭問題具有同一性時方可適用」。其訴爭的同一性主要體現在三個方面：當事者相同、請求事項及其原因相同。從上述的分析可以看出，中菲兩國之間的訴爭不存在同一性，仲裁庭的裁決顯然無此功效。同時，仲裁庭在客觀和全面地認定事實、適用法律方面存在的缺陷，《公約》缺少相關仲裁事項的認定標準和救濟機制，無法確保不參與者的權益等方面，也是無法接受其裁決的重要理據。

（二）南海仲裁案裁決引起相應的損害海洋法的不利影響

如前所述，菲律賓單方面提起的南海仲裁案對《公約》體系及南海爭議本身帶來不利影響，也無助於海洋法的發展，相反將帶來眾多消極的影響，與《公約》的應有法律功能相悖。

第一，嚴重地損害《公約》體系的權威性和整體性。這包括破壞《公約》的立法宗旨和目的，損害國家自主選擇爭議解決方法的權利，尤其是對國家作出排除性聲明事項有無管轄權的不可預見性，使國家對《公約》體系失去信心。同時，在國際社會也將呈現對歷史性權利與《公約》之間的關係、島嶼新要件論等的爭議景象。

第二，影響國家間通過雙邊和多邊文件延緩爭議的應有作用。因為仲裁庭將雙邊或多邊的「協議」，狹義地解釋為「法律協議」的觀點，即仲裁庭認為《南海各方行為宣言》成員國無意使其成為一項涉及爭端解決的具有法律拘束力的協議，其是一個具有意願性的政治文件的共識，有可能使得國家間利用此政治方法達成共識的意願減少，國家間的信任措施無法提升和落實，從而使南海爭議問題的解決更為困難。

第三，某些國家尤其是美國將依據所謂的最終裁決增加在南海的行為和活動，包括單獨或聯合他國的方式（1+X）實施所謂的航行自由活動，增加南海的安全威脅和應對難度，呈現持續的南海法理應對困局，並出現軍備競賽的情勢。

第四，仲裁庭越權認定美濟礁、仁愛礁以及禮樂灘納入菲律賓專屬經濟區內的變相劃界違法裁決，破壞了《公約》確立的海洋爭端司法和仲裁解決程序應有規則，將造成海洋爭端解決的任意化、無序化。

四、小結

南海仲裁案是批准加入《公約》以來首起被動應對的海洋爭議仲裁案件，可以預見，今後還會遭遇類似的案件。不可否認，菲律賓惡意提起的南海仲裁案，使仲裁員利用其職權，借用《公約》體系的制度性缺陷，超越許可權（尤其在事實認定和法律適用上存在嚴重錯誤）作出的所謂裁決，不僅無法解決爭議，無法發揮「定分止爭」的作用，而且使南海爭議更為複雜，損害《公約》體系的完整性和權威性，剝奪《公約》成員國自主選擇爭議解決方法的權利，不可避免地損害第二次世界大戰以來確立的國際法原則和制度，損害在南海諸島的權益，所以政府「不接受、不參與、不承認」的政策立場，具有國際法依據，目的是維護《公約》的權威性和完整性，理應受到尊重。

為此，學者以南海仲裁案為契機，不僅應系統地研究《公約》的爭端解決機制，還應就《公約》內的制度性缺陷提出修改和完善的意見和建議，為進一步豐富和完善《公約》體系作出積極努力。

出處：《政治與法律》2017年第7期。

文轉自籌海

圖片：網路