離婚期間強行與妻子發生關係是否構成強姦罪？

丈夫強行與妻子發生性關係，這樣的行為是否構成強姦罪引發了廣泛的熱議。

一、基本案情

1992年11月，被告人王衛明經人介紹與被害人錢某相識，1993年1月登記結婚，1994年4月生育一子。

1996年6月，王衛明與錢某分居，同時向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10月8日，青浦縣人民法院認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。此後雙方未曾同居。

1997年3月25日，王衛明再次提起離婚訴訟。同年10月8日，青浦縣人民法院判決准予離婚，並將判決書送達雙方當事人。雙方當事人對判決離婚無爭議，雖然王衛明表示對判決涉及的子女撫養、液化氣處理有意見，保留上訴權利，但后一直未上訴。

同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效），王衛明到原居住的桂花園公寓3號樓206室，見錢某在房內整理衣物，即從背後抱住錢某，欲與之發生性關係，遭錢拒絕。被告人王衛明說：「住在這裡，就不讓你太平」。錢掙脫欲離去。王衛明將錢的雙手反扭住並將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，採用抓、咬等暴力手段，強行與錢發生了性行為。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當晚，被害人即向公安機關報案。

青浦縣人民法院認為：被告人王衛明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決准予離婚後，雙方對此均無異議。雖然該判決尚未發生法律效力，但被告人王衛明與被害人已不具備正常的夫妻關係。在此情況下，被告人王衛明違背婦女意志，採用暴力手段，強行與錢某發生性關係，其行為已構成強姦罪，應依法懲處。公訴機關指控被告人王衛明的犯罪罪名成立。被告人關於發生性行為系對方自願及其辯護人認為認定被告人採用暴力證據不足的辯解、辯護意見，與庭審質證的證據不符，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第七十二條第一款的規定，於1999年12月21日判決如下：被告人王衛明犯強姦罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。一審宣判后，被告人王衛明服判，未上訴。

二、主要問題：丈夫能否成為強姦罪的主體？

在夫妻關係存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發生性關係的行為，在理論上被稱為「婚內強姦」。對於「婚內強姦」能否構成強姦罪，理論界認識不一致，本案在起訴、審判過程中也一直存在三種意見：

第一種意見認為，丈夫不能成為強姦罪的主體。理由是：夫妻之間有同居的權利和義務，這是夫妻關係的重要內容。夫妻雙方自願登記結婚就是對同居義務所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關係的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關係存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此，在結婚後，不論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性權利的侵犯。

第二種意見認為，丈夫在任何情況下都能夠成為強姦罪的主體。理由是：婚姻法明確規定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關係應當包括夫妻之間性權利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權支配和強迫對方，即使一方從不接受對方的性要求，也不產生任何法律後果；而刑法第二百三十六條規定的強姦罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關係的行為，並未排除以妻子作為強姦對象的強姦罪，因而強姦罪的主體自然包括丈夫。

第三種意見認為，在婚姻關係正常存續期間，丈夫不能成為強姦罪的主體，而在婚姻關係非正常存續期間，丈夫可以成為強姦罪的主體。

三、裁判理由

我們認為，夫妻之間既已結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定，但已深深植根於人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關係存續，即足以阻卻婚內強姦行為成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內強姦行為作為強姦罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強姦罪的主體。但是，夫妻同居義務是從自願結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。

因此，不區別具體情況，對於所有的婚內強姦行為一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關係非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關係已進入法定的解除程序，雖然婚姻關係仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關係出發否定強姦罪的成立。

就本案而言，被告人王衛明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關係，一審法院已判決准予被告人王衛明與錢某離婚，且雙方當事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人王衛明與錢某之間的婚姻關係在王衛明主觀意識中實質已經消失。因為是被告人主動提出離婚，法院判決離婚後其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關係。也就是說，因被告人王衛明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務。

在這種情況下，被告人王衛明在這一特殊時期內，違背錢某的意志，採用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發生性行為，嚴重侵犯了錢某的人身權利和性權利，其行為符合強姦罪的主觀和客觀特徵，構成強姦罪。上海市青浦縣人民法院認定被告人王衛明犯強姦罪，並處以刑罰是正確的。