知識產權日：專利怎麼變味了？

【文/ 觀察者網專欄作者 余鵬鯤】

今天（4月26日）是第17個世界知識產權日。這個由提議世界知識產權組織設立的節日每年都會有一個主題，而且往往直擊鼓勵創新和保護知識產權的要害，甚至於被認為非常尖銳。

如2014年主題「電影-全球摯愛」關注的是電影因為盜版而「叫好不叫座」對產業和創作者的傷害。2015年「因樂而動，為樂維權」聚焦的是以音樂為代表的公共知識產權的保護和轉化。去年「數字創意、重塑文化」肯定了創作和知識產權能夠在純數字領域發生。數字產品不僅是承載知識產權的工具，其本身也可以是知識產品。比如電子遊戲或者數字海報。

從這個角度看，今年的主題「創新改變生活」就相當奇怪了。這不應該是個常識么？有這樣的疑問恰恰說明雖然生活在創新旺盛的年代，多數人其實並不懂創新是如何改變生活的。對知識產權發生的新變化缺乏深刻認知。

專利的作用

創新驅動發展，創新本質是創造，創新是知識產權的源泉。知識產權實際上是受法律保護的智力財產，是人類智力成果的產權化。專利是知識產權的一種，是符合專利法規定專利條件並經專利主管機關依照法定程序審查確定的發明創造。鼓勵發明創造的專利本身就是一個偉大的創新。

經濟學原理告訴我們競爭會使行業平均利潤率下降，解決之道只有鼓勵發明創造實現差異化。無論中外，古人很早就擁有了豐富的發明。這些發明，我們叫秘方、特色、訣竅、奇門。共同的特點是保密性特彆強。一旦為人所知，也就不稀奇了。為了保密，於是「傳內不傳外」、「傳男不傳女」甚至單傳。顯而易見，這樣有許多缺點。比如傳承不力，苦心孤詣的手藝很可能就毀在哪位不肖子孫的手裡。還有無法交流取長補短。後來者無法站在「牛頓」的肩膀上。在手工藝時代這樣或許沒有多少關係，大工業時代就成為了制約生產力進一步提高的瓶頸了。通過社會博弈於是專利就誕生了。

專利保證了，只要你向社會公開你的發明，在一定時間內你就擁有了對它的產權。先提出，先享受權益。原來擔驚受怕的壓力沒有了。同時好的專利能吸引投資、更好的回饋創新者。而專利保護期的有限性能鼓勵發明人繼續創新。他們的新知識在保護期內能用於教育，保護期后能用於商業，使後來者可以更好的利用。

專利的反作用

可見，專利的本意在於，社會保障權益的情況下，私有的知識逐漸變為公有。之所以說「反作用」就是近年來出現了一個趨勢，通過專利部分的知識反而私有化了。

這種私有化的始作俑者和受益人就是科技壟斷企業尤其是一些跨國財團。2016年末，三星起訴華為侵犯其6條專利。這些專利的條目如下：

我們以第2條進行分析，刨除複雜的專有名詞，這個專利其實就是把下行控制通道通過增加一個結點而得到擴展，相當於生活中留通信地址的時候直接說某某省某某街不方便快遞人員查找，在省和街道之間加一個市或者區就方便多了。原理是簡單的也是常規的，常用的usb hub就是這種方法在拓展usb下行介面通道中的應用；Ipv4中的地址轉化管理方法同樣大通小異。所以不出意外的，三星對這條專利的主張被法院駁回了。就連法院接受的專利其實也是大家一讀就懂的，並沒有多少技術含量，感到震驚么？

其實剛開展專利工作時64位CPU指令轉換為4條16位指令或2條32位執行居然也被美國超威（AMD）申請為專利。

而當時，這一原理早已寫入大學課本。一項核心創新的產生（比如電燈），會附帶產生許多新知識（良導體通電會發光）。過去這項核心創新會被申請為專利，附帶的新知識會直接進入社會。而今天新知識甚至公共的「老知識」也被資本變成了專利。而核心的創新依舊是秘密。

知識產權的效用邊際化

總有一種抱怨，認為今天的知識產權制度對中小型創新企業不太友好。這些企業的創新成果總是被資本雄厚的企業抄襲和山寨。這是真的，而且這些大企業並不怕對簿公堂。一項核心創新總是會使用到大量已有的知識。就像文章是單詞和字母組合而成的一樣。而科技界的巨頭通過對公共知識和本應直接成為公共知識的私有化形成了專利壁壘。

於是這些企業可以辯稱「雖然我侵犯了你一個專利，可是你侵犯我的更多呀」。正如文章和字母的工作量遠遠不同，不同專利之間也不能等量齊觀。中等規模的企業往往顛覆性更大，可是知識產權的效用並沒有那麼大。這無疑挫傷了創新者的熱情。

知識產權保護的複雜化

正因為大量相對簡單的知識也成為了「專利」，甚至於對社會的共同利益也產生了威脅，那麼對於專利的保護也就不得不更複雜和慎重。1999年，電商亞馬遜試圖把「一鍵下單」變為專利，並於2010年通過公關手段複核通過。於是除了蘋果購買了這個專利用於iTunes商店，巴諾書店三年的專利訴訟達成和解外，美國所有電商的用戶都不能通過「一鍵下單」而直接購買。試想如果這樣的專利也在申請通過，那麼去淘寶京東或者其他電商購物的人不是平添了許多麻煩嗎?而美國的消費者不得不忍受至今年的9月12日。

當一個「一鍵下單」都可以威脅到社會的時候，專利流氓的威脅會有多大？而很多人對專利流氓的致害機理了解並不深。

因為小企業與大麥克之間在知識產權地位上的不平等，法律出於保護小企業的目的，雖然小企業侵犯專利多，大企業侵犯專利少，往往還是會讓小企業得到一定的賠償。而專利流氓通過收購破產巨頭的專利，取得了知識產權龐大，經濟實力羸弱的特殊法律地位。通過上下其手而大得其便。

可是如何判斷一項創新是否有價值以及價值的大小，現在並沒有這樣一個好的方式。

科技大鱷們的新困擾：員工與企業的博弈

如果形式不發生變化，那麼這一套核心創新保密，公共知識私有化的套路就能夠一直進行下去。可是現在科技創新的一些變化已經對這種策略形成了干擾。

對內的一方面是商業技術機密的保密的壓力空前增大。創新現在更多的是一種團隊作戰，不可能完全由本家族的人員充任，甚至也不可能被限制在個別員工之中。而對於技術機密不申請專利的後果就是這種泄密很難得到法律的保護。即使簽訂了保密協定，一旦企業將員工告上法庭，在質證和法庭辯論中就有可能泄露出去。哪怕企業爭取到了不公開審理的申請，對於員工是否泄露企業機密同樣要邀請專業領域人士來幫助審判工作的公正開展。這樣，企業的秘密還是很難保守。2011年，台積電全球「通緝」梁孟松，制裁的措施包括：連續的發起針對三星和梁孟松的訴訟，使其在競業保護期過後也不能正常工作；在台灣地區製造輿論樹立其「台奸」的形象，影響其家人的生活；在業內運作，鼓動自己的合作夥伴不與梁接觸。這樣做與其說是大企業不顧溫情的張狂，不如說是對於員工離職秘密泄露的無奈和恐慌。據估計「梁」的離職對台積電造成的損失可能突破十億人民幣。

對外的一方面是技術合作方也越來越多，如微軟光windows系統就需要intel、AMD、nVidia、arm、高通等幾大集成電路設計巨頭參與系統內核的研發，並需要與上百家設備提供商對驅動進行討論。如果不提供足夠的技術文檔給技術合作夥伴，合作的效用將大大降低。而提供了足夠的技術文檔，那麼技術泄密的風險將相當不可控。因為合作夥伴本身還有合作夥伴，一旦追究起責任將變成追足球的遊戲。

合作：知識協議共享的方式

相比對知識產權斤斤計較的觀點，一種叫開源的公共協作知識開發的方式無疑是一股清流。「開源」何謂？顧名思義開源就是以可讀的方式公開軟體的一切源代碼、包括註釋和圖片，並且任何人都可以自由傳播這一代碼。本來只適用於計算機界，後來擴展到對待知識創作的所有領域，甚至包括電影。簡單的說開源就是公開自己的知識又不申請專利。那麼肯定有一種疑問，這樣做創新成果不是泄露了么？如何可能成為保護知識產權的一種方式？

開源不是簡單的公開自己的知識成果，除了源代碼還附帶了協議。使用這些源代碼必須符合協議的規定。常見的安卓（Android）系統就是一種開源軟體，它規定了使用安卓系統進行定製並用於商業用途時必須公開源代碼。國內手機廠商如小米、華為、魅族、鎚子都會定期公開基於安卓定製的系統的源代碼，其他廠商可以進行借鑒。這種方式可以保證公開的知識像滾雪球一樣越來越大。

同時，這種方式避免了司法認定、審判過程耗費的社會成本。參與開源的團體本身就能對侵權行為進行認定，並按照協議進行制裁。比如如果有人定製安卓系統用於商業用途但是拒絕開源，那麼將會受到谷歌牽頭包括華為、電信參與的開放手機聯盟（OHA）的制裁。比如該聯盟曾經認定阿里巴巴編寫的yunos操作系統大幅使用了安卓系統的源代碼並拒絕開源，當手機廠商欲推出搭載了yunos的手機時受到谷歌的「照顧」，導致其中大部分計劃流產。

總之，商業巨頭搞的開源，絕不是為了學雷鋒做好事。但是開源這種方式，已經成了科技界壟斷與反壟斷的攻防手段。雖然不一定會成為未來知識產權的主要形式，卻標誌著消極保守技術機密向積極保密轉變的趨勢。

結語

不應該為了創新而創新，創新的成果也不能僅僅是為了取得超額利潤和顯示企業強大的研發能力。只有改變人們的生活的創新才是好的創新。也只有落腳在改變生活上，創新的意義才能最大化。

的發展起步晚，與之相比，專利和知識產權的保護水平卻比較高。這意味著既要處理老問題還面臨新挑戰，既有世界共有的問題，也有獨有的問題。不過縱觀知識產權保護的歷程，唯有創新才能解決創新中遇到的問題。的社會體制十分適合現在知識產權分享協作的新趨勢。國家層面如果採取行動，讓創新成果以某種方式流動起來。使得創新個人與團體共同開發、共同受益。那麼就能吸收「開源」最有利於社會的一面，而避免其不利影響，讓創新更好的改變人的生活。

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