中世紀歐洲的法治元素（上）l 法學中國

中世紀歐洲的法治元素

作者簡介：

程漢大，山東師範大學教授，濟南 250014

內容提要：

法治就是法律的統治，核心是經濟、社會、政治、文化等社會生活秩序由法律規定，並依法律而運行。這在歐洲歷史上主要體現為憲政的多元一體化進程。這一進程發源於古希臘羅馬，確立於近代歐美。在介於二者之間的中世紀，作為國家體制的憲政文明雖然銷聲匿跡，但憲政文脈並未泯沒中斷。除了古典憲政的遺風餘韻在一定範圍內保存下來之外，在歐洲封建制度、基督教、自治城市和思想領域中，都孕育了大量新的制度性和理念性的法治元素。所以，中世紀不是歐洲憲政史上的斷層期，而是在特定時空條件下的多元素髮展期，也是橫亘在古典與現代兩次憲政高潮之間的一個承上啟下的過渡期。

法治就是法律的統治，核心是經濟、社會、政治、文化等社會生活秩序由法律規定，並依法律而運行。這在歐洲歷史上主要體現為憲政的多元一體化進程。憲政文明發源於歐洲，歷經兩次發展高潮。古希臘羅馬進行了「世界上第一次立憲主義的試驗」，①創建了古典憲政；近代歐美建立了民族國家憲政，揭開了現代憲政的新篇章。介於二者之間的是長達千餘年的中世紀。在很長時期內，中世紀被誤認為是一個「黑暗時代」，與憲政文明自是格格不入的。但是，近一個世紀來的研究證明，作為一種國家體制的憲政文明在中世紀雖然銷聲匿跡了，但憲政文脈並未泯沒中斷。除了古典憲政的遺風餘韻(如希臘的民主思想和羅馬的法律傳統)在一定範圍內保存下來外，中世紀的特殊歷史條件還孕育了大量的新生憲政元素。儘管由於那時民族主權國家尚未出現，這些「簡樸的、脆弱的、具有內在不穩定性」②的憲政元素還無從整合一起，形成規模化、成建制的憲政實體，而只是作為分散孤立的元素雜亂無序地存在著、生長著，但元素的孕生和日積月累，既傳承了古典憲政傳統，又為現代憲政的興起奠定了雄厚基礎和提供了直接資源。英國學者厄爾曼說：「在中世紀佔據主導的政府與政治觀念已經創造了我們所處的這個世界。我們的現代觀念、我們的現代制度、我們的政治義務與憲政觀念，不是直接起源於中世紀，就是在直接反對中世紀的過程中發展起來的。」③

中世紀的憲政元素主要孕生於權力結構多元化的封建制度、與世俗王權分庭抗禮的基督教會、11世紀以後新興的自治城市以及政治法律思想領域中。

一、封建制度中的憲政元素

封建制度是在西羅馬帝國滅亡后，日耳曼人的氏族部落制度已經過時而新的國家權力尚未充分發展之際，流行於西方的一種以土地分封制和采邑農奴製為基礎、以領主-封臣之間的權利-義務關係為紐帶的政治經濟法律制度。封建制度有兩個明顯的特徵：其一，權利與義務的對應性，享受的權利與應盡的義務應保持一致；其二，權力與權利的非獨享性，無論封君、封臣，都有屬於自己的權力與權利。故而內含著諸多憲政理念、原則乃至制度元素。

首先，具有分權性質的分封制內含著抑制集權專制的政治性能。封建分封制除了封授地產外，還包括附著在土地上的領民以及對他們的政治統治權，諸如行政權、司法權、徵稅權等，其基本特徵是「政治權利與經濟權利的結合，也即管理權利與使用處分土地的權利的結合」；「采邑和審判完全是一回事」。④因此，在這種制度下，隨著土地的層層分封，政治統治權也層層分解和下放，結果導致公共權力系統的多層化和私人化。大貴族是國王的直屬封臣，擁有較多領地、領民及封建騎士武裝，成為地方統治的實際主宰。⑤其下是中小貴族，底層是只有一塊采邑的騎士。「各級封建主因土地佔有和人身依附關係而結成封建君臣等級，在上的稱『封君』，在下的稱『封臣』，彼此各盡義務；封君授予封臣采邑及農奴，並提供保護；封臣對封君宣誓效忠，奉召為其服軍役，並提供財賦」。⑥在典型的封建制度下，領主只能管轄直屬於自己的封臣，不能管轄封臣的封臣。每一級領主都以自己的領地為依託，割據一方，各自為政，儼然一個小國君。國王在理論上是最高統治者，但僅是大貴族「平等者中第一人」(Primus inter pares)，他擁有的是無力量的尊嚴，「在很大程度上只是一個傀儡領袖」，⑦「一個名義上的權力……一個陰影而已」。⑧安德森稱這種權力結構為「主權的封建分裂化」。⑨據此，從憲政角度言，封建主義不是一種分裂性和破壞性的政治力量，而是一種有益於防止專制的建設性力量，一如馬文·佩里所說：「封建主義對西方文明造成了持久的影響……最為重要的是，封建傳統為限制國王權力和實行議會制政府這一原則奠定了基礎。」⑩

其次，具有契約性質的封建法內含著制約王權的憲法功能。封建的權利-義務關係依靠封建法來調整和維護。封建法是領主-封臣在互惠互利基礎上的合意產物，因此，在封建法上，領主-封臣之間不是一種單向的支配與服從關係，而是一種基於雙方相互承諾的契約關係，「就像一種婚姻契約」。(11)早期封建法主要作為一種不成文的習慣法而存在，到11～12世紀，國王或大領主封賜采邑的特許狀等為封建法提供了新的成文法淵源。寫於12世紀上期並被義大利波倫亞大學採用為教科書的《采邑習慣》，是一部較早系統闡述封建法的著作。13和14世紀，在丹麥、法國、英國也出現了有關封建法的專門著作。這些著作說明，中世紀後期的封建法已經發展為一套具有客觀性和普遍性的邏輯連貫的法律體系，儘管在完整性、精確性上遜色於教會法。

在封建法下，領主和封臣作為契約雙方，分別享有某些確定無疑的權利，同時負有某些相應的確定無疑的義務。儘管雙方的權利義務不是平等的，「封臣的義務是具體的，有詳細明確的規定，如不完成要受到懲處，而封君的義務卻並不具體」，(12)但畢竟是對應的。無論領主還是封臣，都是源於契約的權利與義務的統一主體。於是，封臣的權利亦即領主的義務便構成一套約束上位統治者的具有憲法功能的法律規範。布洛赫說，「強調一種可以約束統治者的契約觀念」，恰是「西歐封建主義的獨創性」之所在。(13)這種契約性「為歐洲以及歐洲殖民地國家建立立憲政府創造了條件，因為，憲法也是一種規定了政府與公民雙方權利和義務的契約」。(14)所以梅特蘭說，在封建法之下，「每一個君主都是一個權力有限的君主」。(15)而且，「封建政府在實踐中成了一個重要的思想預報器和孵化器。今後，具有理論性的人民論或自下而上的政府理論都會在封建政府的基礎上發展出來」。(16)

再次，以司法為首選的封建解紛方式有利於司法至上法治原則的發育。「由於西歐封建制度主要是通過契約關係形構的，而維持契約關係的主要手段又必然是司法，從而有利於西方社會中司法至上的發展」。(17)無論是領主還是封臣，當自身權利受到侵犯時，首先訴諸封建法庭，尋求司法救濟。所以在那時，「司法是政治權力的核心形態」。(18)封建法庭由領主或其管家主持，由領主的直屬封臣組成，一切訴訟均採用「同儕審判」(trial by peers)原則，由訴訟參與者們(suitors)集體作出判決，而非由領主一人獨斷。如果法庭判決不公，封臣可以向上一級領主法庭提起上訴，直至最高領主國王的法庭。國王法庭同樣由他的直屬封臣組成，也採用集體裁決的審判方式。「由於法庭成員聯合起來的力量，法庭的決定是必須執行的，而在極端的情況下，這種強制執行甚至可以違背國王的意見」。(19)從這種封建解紛機制中很容易滋生出司法至上的法治原則。其中，「封臣為堅持他對其直屬領主提出的某項要求而訴之於更高一級領主法院的權利，雖然不是經常被行使，但它生動地說明了封建法院體系的重要性以及領主和封臣之間權利的互惠原則的重要性」。(20)在此司法體系下，封建貴族內部雖然在政治經濟和社會地位上存在明顯的等級劃分，但他們都從屬於一套共同的法律準則，即使是最底層的騎士「也可以要求一種基本的法律上的平等」。(21)

最後，封臣對領主的法定反抗權提供了阻止王權濫用的最後手段。封建法規定，當封臣權利受到領主-國王的非法侵害而又無法獲得司法救濟時，封臣可以「撤回效忠」(diffidatio)，解除封建契約關係。弗里德里克·海爾指出，「撤回效忠」權是公民反抗權的母體，它「表明了在歐洲政治、社會和法律發展中的一個基本點。有關反抗權的整個觀念就是這種存在於統治者和被統治者之間、高貴者和低賤者之間的契約觀念所固有的」。(22)如果「撤回效忠」仍不能阻止國王的違法侵害行為，封建法還允許權益受到侵害的封臣採用武力反抗方式，奪取國王的城堡和土地財產，此時唯一的限定條件是不得傷害國王及其家人的生命和身體。武力反抗權中隱含著這樣一個原則：「人民可以不服從非正義的統治者，因為他違反了契約」。(23)許多西方學者指出，封臣反抗權是「封建制度輸入歐洲社會中」的一項極其重要的「政治權利」，這種權利「創造了一種獨特的註定會有久遠和光榮未來的西方法律觀念」。(24)

二、基督教中的憲政元素

中世紀初期，歐洲政局混亂，外族侵擾不斷，基督教乘機發展，特別是通過11-12世紀的教皇革命，(25)羅馬教廷完善了稅收、行政和司法組織管理機構，迅速發展成為一支獨立於世俗王權之外的國際性政治經濟文化力量。基督教對於西方憲政文明的傳承與發展發揮了積極作用。早在18世紀，孟德斯鳩就充分肯定了宗教信仰對於約束人們尤其是君主的違法行為的重要意義，他說：「宗教是唯一約束那些不畏懼人類法律的人們的韁繩，君主就像狂奔不羈、汗沫飛濺的怒馬，而這條韁繩就把這匹怒馬勒住了。」(26)孟氏還比較了基督教和伊斯蘭教與佛教的不同特點，得出「基督教和純粹的專制主義是背道而馳的」結論。(27)孟氏所言雖有高估基督教作用之嫌，但現代多數學者都承認憲政與基督教存在著密切關係，如弗里德里希就指出，「西方的憲政論是基督教文化的一部分」，「它根植於西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中」。(28)

首先，基督教會與世俗政權的二元分立格局抑制了國家權力的膨脹，為自由的生存與發展提供了空間。中世紀的基督教會是一個以羅馬教皇為首的自成體系的跨國組織，與大小不等的世俗政權構成了一種二元分立格局，「由此所釋放出來的能量和創造力，類似於一種核裂變的過程」。(29)因為宗教和世俗的兩權分立防止了單一至上權力的產生，尤其是排除了國家權力成為終極權力的可能性，這在邏輯上與作為現代憲政基礎的社會-國家二元結構是一脈相通的，於是，「通向專制政府的路被堵死了」。(30)陳弘毅指出：「西方中世紀教會和國家的分立與抗衡對後來的憲政發展有關鍵的作用；世界上不少其他文明在歷史上都出現過政教合一的局面，因而助長了專制主義，歐洲在中世紀卻因國家和教會的權力博弈而使兩者都未能掌握絕對的專制權力。」(31)所以伯爾曼總結道，「教會權威與世俗權威相互分離是一個具有頭等重要意義的憲法原則」。(32)

教俗二權分立結構還代表了政治權威與道德權威的分離。但凡專制國家，上述兩種權威無一不集於最高統治者一人手中，帝師合一，而基督教會從「愷撒的物歸愷撒，上帝的物歸上帝」的教義出發，主張精神之劍屬於教權、世俗之劍屬於王權，堅持精神之劍高於世俗之劍原則，自認為佔據著道德高地，從而可以理直氣壯地通過道德詮釋與評判從外部制約世俗政府的政治權力行為。(33)阿克頓指出，道德與政治的二分原則「是以保護良知的名義，賦予世俗權力它從未擁有過的神聖，也給它加上了它從未承認過的束縛；這是對專制的否定，是自由的新紀元的開始。因為我們的主不僅頒布律法，而且創造實施的力量。在至高無上的領域保持一個必要空間，將一切政治權威限制在明確的範圍以內，不再是耐心的理論家的抱負，它成為世界上哪怕最強大的機構和最廣泛的組織的永恆責任與義務」。(34)況且，按照基督教的要求，所有基督信徒都有義務堅守良知，幫助教會執行其道德功能，必要時對國家施加道德壓力，「在極端的情形下面，世俗統治者執意不聽從教會的道德指導，則有良知的基督徒甚至得放棄對國家的忠誠，負起建立新政治秩序的革命責任」。(35)正是基於這一點，戈登斷言：「凡是認為『上帝無所不在』的人心目中都會有多元主義的政治制度。」(36)

其次，基督教會率先建立了系統的教會法律制度，帶動了世俗法的發展。在教皇革命中，基督教會為了樹立教皇的至上地位，把法律作為一種權威的淵源和控制手段加以利用。羅馬教廷把雜亂無章的教規、教令、戒律等彙編成冊，由法律學者運用經院哲學的分析與綜合方法加以註釋和評論，形成外部結構完整、內部原則一致的系統化的「教會法大全」，還建立了獨立的教會法院和司法程序。在此之前，西歐各國雖然也存在著某種法律秩序，但尚未從社會母體中脫胎出來，仍與社會習俗、宗教信仰和政治制度混為一體，還「不存在獨立的、完整的、發展中的法律原則和法律程序的體系」。(37)教皇革命「導致了第一個西方近代法律體系即羅馬天主教『新教會法』的形成」。受其影響，西方各國世俗政權也紛紛整理彙編部族的、地方的和封建的習慣法，結果「導致了王室的、城市的和其他新的世俗法律體系的形成」。(38)而「每一種不同類型世俗法的發展，部分在於對教會法的模仿，部分在於同教會法的抗爭」。(39)伴隨世俗法的發展，歐洲較早產生出了「職業的法學家和法官階層，分等級的法院制度，法學院，法律專著，以及把法律作為一種自治的、完整的和發展的原則和程序體系的概念」，(40)西方法律傳統的基礎由此奠定。由是觀之，伯爾曼所言「全部西方近代的法律制度實質上都恰好起源於中世紀中期」，(41)實為客觀公允之論。

另一方面，教會法與世俗法兩套法律體系——分別以《施瓦本法鑒》(1275年)和《撒克遜法鑒》(1225年)為代表(42)——與司法組織的並存，必然在雙方界限模糊的地方產生法律和管轄權之爭，加之缺乏一個彼此都承認的仲裁者作出最終裁判，因而最後只能滿足於以下共識：「如果教會應當具有各種不可侵犯的法律權利，那麼國家就必須把這些權利作為對它自己的最高權力的一種合法限制來接受。同樣，國家的各種權力也構成了對教會最高權力的一種合法限制。兩種權力只有通過法治(rule of law)的共同承認，承認法律高於它們兩者，才能和平共存」。(43)可見，教俗兩套法律體系的並存與競爭客觀上促進了法律至上權威的樹立和法治觀念的形成。

再次，基督教促進了西方二元社會觀的形成與發展。叢日雲教授對此做過專門研究。他指出，在基督教產生之前，西方人追求統一與和諧，把宇宙和人類社會視為一個不可分的協調而完美的有機整體。基督教產生后，人的靈魂和肉體被明確區分開來，一種新的信仰日益流行，即：人的靈魂服從上帝，人的肉體服從國王，但實現靈魂救贖是人生的首要目標，天國是人類的最終歸宿，現實世界只是肉身之人的暫時寓所而已，「我的國不屬這世界」。(44)這樣，「人們不再像古代城邦社會的公民那樣視國家為追求最高的善的社會組織，並把全部的忠誠獻給國家，人們已從信上帝起開始了對國家的疏遠」。(45)在這種「社會權威雙峰對峙，普通民眾一仆二主」的環境中，一種二元政治觀油然而生。在中世紀時期，這種觀念被一代又一代的神學家、法學家和政治思想家所認可和闡發，發展為一種具有普適性的文化理念和思維方式。(46)所以，內心世界與外在世界、私域與公域、個人與社會、自由與權威、權利與權力等一系列兩兩對應的邏輯範疇日趨普及，成為西方話語系統中的常用辭彙。16、17世紀文藝復興與宗教改革后，當西方人逐漸將關注點轉移向世俗社會時，「如何以純粹世俗制度為基礎，保存這一二元體系，便成了現代政治的課題」。(47)為此，西方學者創立了「市民社會」概念，力圖通過市民社會與政治國家的對立來制約權力以保障權利，從而催生出了現代憲政的理論與實踐。

二元政治觀是西方自由主義和憲政主義思想的文化源泉，「或許稱得上塑造西方文明特色最為重要的力量」。(48)從這個意義上講，「中世紀歐洲的基督教文化對後代西方文化的作用，決非僅是一個過渡的問題，而是一個奠基的過程，更是一個新創的過程」。(49)

此外，基督教有利於樹立公民不服從理念與原則。所謂公民不服從(civil disobedience)是指「公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發生一種改變」。(50)當今西方學界普遍認為，公民不服從原則是支撐良法之治和憲政制度的理論支柱之一，因為，任何社會的法律制度都不可能達到完全正義，只能接近正義，就是說，任何法律制度中都包含一定的非正義性。只要這種非正義性未超出可容忍的限度，人們就有責任和義務服從它。但是，當非正義性超出了這個底線時，人們就天然地獲得了不服從的權利。表面上看，公民不服從屬於違法行為，實際上卻是基於對法律的忠誠，出於道德良心和正義訴求而選擇的違法，其本質是反抗惡法以維護法律的正當性，所以，羅爾斯把它稱之為憲法制度的道德糾正方式。是否承認公民不服從原則是檢驗真假憲政的一塊試金石。

基督教產生之初，不被羅馬法律所承認，基督徒們遭受到羅馬政府的殘酷鎮壓，但他們寧肯葬身虎口也不放棄對上帝的信仰，因為他們堅信，與基督教信仰相衝突的法律在良心上是沒有約束力的，在行動上是不應服從的，而且，他們還把這種不服從視為基督教徒的絕對義務。中世紀早期的神學法學家奧古斯丁對於早期基督徒的不服從實踐進行了法學論證，他立足於「上帝之城」和「地上之城」的「雙城」學說，公開宣稱，當國家統治者的法律違背了上帝的法律時，一個基督徒有權利也有義務拒絕服從。中世紀後期的神學法學家阿奎那同樣主張：「一旦統治者因背叛教義而被開除教籍，他的臣民依據這一事實便可不受他的統治，並解除約束他們的效忠宣誓。」(51)連教皇英諾森四世也承認，對於教皇也可以拒不服從，如果他命令去做一件將會損害教會地位的不公正事情的話。基督教法學的不服從原則對於防止專制暴政、推動法律改良和法治進步，與自然法學的惡法非法原則有著異曲同工之效。19世紀美國思想家梭羅在《論公民的不服從》一文中集中闡述了這一原則，並不惜坐牢以抗拒政府的不正當稅收而將該原則付諸實踐。從此，不服從成為公民反抗惡法和維護良法之治的一種道德權利甚至義務。該原則深深地影響了後來甘地領導的印度民族獨立運動、馬丁·路德·金領導的美國黑人民權運動和曼德拉領導的南非反種族主義鬥爭，推動了這些國家的憲政發展。

還值得注意的是，基督教信仰有助於培育法律信仰和法治傳統。真正的信仰是一種發自人們內心深處的神秘情感，是自由選擇的產物，它源於人們對某一嚮往事物的確信無疑，具有超驗性和反功利性。信仰一旦形成，主客體位置就會顛倒，信仰客體會被推上聖壇，獲得不可褻瀆的尊嚴和威力，信仰主體就會拋卻一切名韁利鎖，進入到自我滅失的精神狀態，即使犧牲生命也在所不惜。法國學者庫朗熱說：「信仰是我們思想的產物，但我們不能隨心所欲地處置它……它出自於人，而我們卻以它為神。它是我們自身力量的反映，但它卻比我們更有威力。它在我們內，須臾不離，時刻主使著我們。它要我們服從，我們就服從；它說你應當做，我們就照辦。」(52)

隨著基督教信仰的確立和普及，上帝成為至高無上的終極權威。按照基督教的救贖理論，上帝既是仁慈的父親，又是正義的法官。上帝的仁慈給予了人們獲得靈魂救贖的機會，但上帝的仁慈要服從他的正義，因此，「如果一個人為他的罪孽付出價款是神聖正義的要求」，那麼，「人的苦難(便)被視為人不順從上帝所付出的代價」，換言之，「儘管人對上帝犯下了彌天大錯，但是，通過與罪相當的唯一可能的犧牲，上帝便可以正當地和合乎法律地對永罰予以赦免」。(53)這樣，靈魂的救贖過程實質上變成了一種法律行為，救贖理論與法律理論重疊一起。於是，從上帝至上的信仰中自然而然地結出了法律至上的思想果實，而一旦法律被推上聖壇，那麼，無需任何強制力量人們就會自覺地尊重和服從它，法治傳統將是順理成章之事。

還應當看到，基督教有助於培育憲政所必需的社會倫理基礎。宗教是公民道德的孵化器。基督教所倡導和維護的一系列道德倫理規範，如公平正義、人道主義、克己忍讓、誠實守信、敬畏之心等，在客觀上有利於引導人們棄惡從善，提升社會道德水準。基督教徒們每個星期日都自發會集於教堂守禮拜，不論男女老幼、貧富貴賤，比肩並坐於莊嚴肅穆的教堂中進行反省和懺悔，接受上帝的啟迪、心靈的洗禮。日久天長，基督教的道德規範就會深入到民眾的血脈骨髓中，固化為一套無形但清晰的價值體系，成為人們心理結構的一部分，從而為憲政的發育提供了深層社會倫理基礎。基督教會還提出了末日審判說，宣揚在世界末日上帝將對所有人進行最終審判，正義之人可享受天國之福，罪惡之人將難逃地獄之苦。末日審判說意在製造一種敬畏和恐懼心理，以維護社會道德秩序。而西方憲政和法治的基礎，恰恰就是「建立在宗教所倡導的道德與良知之上的。一旦這個基礎崩潰，西方的憲政制度必然不能維持下去」。(54)

基督教的原罪說創立了西方特有的罪感文化。它宣揚人人天生有罪，因而都需要救贖。為了實現救贖，就必須自覺約束自己的行為，這就為現實生活提供了一種秩序意義。但是，選擇救贖進入天堂抑或選擇犯罪進入地獄，又是每一個人的自由，在這裡上帝僅是法律的執行者，並不直接干涉和限制你的選擇自由。因此，罪感文化中還包含了對個人自由選擇權的肯定。

原罪說宣揚每個人天生都是不完美的，由此推導出人是不可絕對信任的結論。在原罪說下，人們不會把希望寄託於塵世的聖君賢相身上，必然對法律制度的構建與改進特別關注。(55)這種悲觀人性論「經過基督教加爾文教派的繼續發酵，最終醞釀出英美憲政自由的民主制度」。(56)基督教還有一個響亮的原則：所有人都是上帝的子民，「上帝面前人人平等」。這一原則將民眾與權貴置於同一個屋檐下，否定了等級劃分的正當性，與「法律面前人人平等」的政治原則具有內在契合性，所以，「基督教信仰奠定了憲政民主的基礎」。(57)

最後，神學法學傳承了古典自然法思想和混合政體理論。中世紀最具代表性的基督教神學法學家是奧古斯丁和阿奎那，後者影響尤其巨大。阿奎那認為，法分4種類型，依次排序為：永恆法最高，自然法次之，神法再次之，人法最低。人法雖為君主制定，但君主必須受永恆法、自然法和神法的指導與約束。在政體論上，阿奎那與亞里士多德一脈相承，認為現實中最好的政體是混合政體，因為它集中了君主制、貴族制和共和制三者的優點，而避免了三者的缺陷。阿奎那還主張人民是國王權力的源泉，國王負有維持正義、增進人民幸福的責任。他說：「世俗政權雖是必要的，但它的必要只存在於這個政權能維持正義，能給人們帶來物質福利與精神幸福的範圍內。國王的權力來自人民，人民的約定是統治者合法權利的憑證。」如果一個國王不能盡到自己的職責，反而推行暴政，人民就應奮起誅殺暴君，此時國王受戮完全是「咎由自取，因為他的臣民就不再受他們對他所作的誓約的拘束」。(58)有學者認為，阿奎那的「這一思想含有主權在民和社會契約論的因素……(他的)最大貢獻在於將自然法的精神和理性主義權威帶回歐洲，並使之成為神學外衣下的主流意識形態。另外，他的思想體系的調和和妥協的精神，也為近現代憲政理念的生成提供了一種方法論的參考」。(59)

三、自治城市中的憲政元素

中世紀早期，政局動蕩，經濟蕭條，城市衰落。從11世紀起，隨著經濟的復甦，城市得以復興。但它們不是古典城市的再現，而是寄生於同時異化於封建社會機體的一種新型經濟、新型社會、新型政治、新型法律和新型文化的共同體，與其周圍的鄉村世界截然不同。因此，中世紀後期的城市激活了一度沉寂的希臘羅馬的自由、民主、法治等文化基因，為現代憲政的興起提供了豐富的理念性和制度性資源。尤其是義大利北部的城市共和國，既是古典城邦憲政的餘波，又是現代國家憲政的先聲。用湯普遜的話說，「城市的興起，論過程，是演進的；但論結果，是革命的」。(60)

首先，作為新型經濟共同體的城市是自由市場經濟的根據地。中世紀的城市是商品經濟發展的產物，城市市民在經濟人格上是獨立平等的自由民，可以根據自己的興趣、特長和條件，選擇不同商品的生產與銷售作為人生職業。市民之間藉助商品紐帶，建立起一種迥異於封建關係的新型經濟和人際關係。「他們可以取得、佔有、讓渡、交換、出賣、饋贈和遺傳他們的動產和不動產，而不受領主管制」。(61)大商人多數從事商品批發和遠距離貿易，部分佔有土地的市民通常採用資本主義的經營方式，可以自由轉讓出賣土地，不受封建繼承法則的限制。因此，中世紀的城市產生伊始就是「自由市場經濟的根據地」，成為「封建汪洋中的資本主義島嶼」。(62)而資本主義市場經濟所內含的自主經營、平等競爭、公平交易、契約自由等屬性正是瓦解封建結構和建立現代憲政所必需的經濟基礎。

其次，作為新型社會共同體的城市是現代市民社會的胚胎。城市的興起是梅因所說的「從身份到契約」的社會進步運動的顯著標志。進入城市之前，人們世代固守於某一地域的熟人社會內，生活在封建依附、家族宗法、血親倫理、宗教戒律等多重身份關係網路中，每個人都有自己固定不變的角色。進入城市后，置身於一個陌生但又相對開放的新世界，舊的不平等、不可變的身份枷鎖打碎了，取而代之的是平等的、可改變的契約性關係。雖然在某種意義上，市民也可以說是一種身份，但它不是命中注定或自然生成的，而是個人自主選擇的結果。來自不同地域、民族、職業、階層的市民匯聚一城，各操其業，和平相處，彼此之間沒有既定權利義務的束縛，主要通過市場法則和等價交換的經濟紐帶聯結在一起。於是，在市民身上，「人」所與生俱來、理應享有的自由得到釋放與拓展，「人」的內涵與品質獲到了提升，亦即市民開始作為一個自主自立的「人」而存在。在這裡，「人之所以為人，正因為他是人的緣故，而並不是因為他是猶太人、天主教徒、基督教徒、德國人、義大利人等等不一」。(63)可見，市民身份主要是一種法律身份，市民關係是一種平等的契約關係。就此而言，城市已經具備了現代社會的結構特徵，是孕育於中世紀母體中的市民社會的胚胎。

當然，大多數市民都會加入某種形式的社團組織，諸如商人公會、手工業行會、社區友誼會等，但是，這種市民社團與依附性的家族、封建、宗教組織不同，它們是基於共同利益之上的一種平等聯合，不管是外地商人還是本地商人、自由人還是逃亡農奴，都是作為獨立的個人自願參加的，而且都把有利於個人利益作為加入社團的前提和目的。所以，城市社團都是「被用來作為相互保護的團體和自願的法律實施組織」，「都是兄弟般的聯合」。(64)在這種組織中，個人的私人特殊性(民族、宗教、地域、血緣的差別)不再具有實際意義，將社團成員凝聚在一起的是普遍性、一般化的媒介即市民權。在黑格爾看來，「具體的人作為特殊的人本身就是目的」，和「無條件地通過普遍性的形式的中介，而肯定自己並得到滿足」，是市民社會的兩個基本原則。(65)可見，社團組織正是城市市民社會形成的前提條件和外在標誌。

市民社會性質賦予了城市以相對獨立於國家的資質和力量。在12世紀以前，它們成功地與國王(或領主)進行了爭取自治權的鬥爭，客觀上扼制了王權(包括領主權)的無限擴張，維護和擴大了市民權益。在12～13世紀歐洲各國紛紛建立等級會議后，市民又作為第三等級登上了國家上層政治舞台，開始直接參与和影響政府立法與決策，進一步提升了城市的政治功能和影響力。

再次，作為新型政治共同體的城市是現代自治共和制度的試驗特區。城市一般都通過贖買特許狀或討價還價式的談判，從國王(或教會、領主)手裡爭取到自治權，不但建有自己的市政機關，自行管理內部行政事務，而且「各自製訂法律、自行徵稅、自管司法、自行鑄幣，甚至根據各自需要結成政治聯盟、自行宣戰或媾和」。(66)多數城市建立了共和制度，由城市的各個行業、利益群體共同參與議決城市公共事務，每個市民都享有人身自由與安全、財產權、商品交易等平等的法律權利，都負有效忠城市、反抗外敵並按財產實力承擔城市公共開支的義務。韋伯認為，作為一個政治共同體而存在，是中世紀西方城市的特點。(67)不過，早期的城市領導權大多被大商人和封建舊貴族所把持，具有寡頭色彩。從14世紀起，在手工業者的鬥爭下，貴族寡頭勢力被削弱，下層市民政治地位上升，許多城市成立了由選舉產生的代表性更為廣泛的聯合政權，民主色彩有所增強，故而韋伯稱中世紀後期的城市為「平民城市」。

「平民城市」的市政機關通常由市長、代議制市政議事會和城市法院組成，有的城市還設有全民性質的市民大會。市政議事會或者市民大會是城市的最高權力機構，負責選舉市長及市政官員，處理重大事宜，重要立法和決策須經2/3甚至3/4多數通過才能生效。市政官員實行有限任期制，離職時須向市政議事會或市民大會作述職報告，接受審查。訴訟案件由市民組成的法庭和陪審團按照城市法進行審理，有的城市還採用了權力分立和制衡原則。可見，「平民城市」的政治制度實際上復活了古典城邦憲政的民主共和原則，並根據時代需要進行了局部改造和創新，從而具備了現代憲政的某些特徵。譬如，市政議事會制度擯棄了古典憲政的直接民主制，通過選舉產生的代表來行使最高權力，就是一種新型民主制。西方學者紛紛指出：「無論如何，自治市是人類自由的再次肯定，意義深遠」；「市政大會乃是自提比略以來的第一個代議政府，實在是它們，而非《大憲章》開今日民主政治的先河」；(68)「中世紀城市自由民是在國家實際上尚不存在的環境中興旺起來的，自由民把城市建成一個獨立的公共實體……實際上創造了如我們所想像的現代國家」。(69)

政治生活的自治化和政治參與的廣泛性是城市凝聚力的源泉，市民們被緊密聯結為一個統一整體。他們從羅馬法遺產中繼受了「公民」(citizen)概念，以區別於臣民(subjects)概念。公民之和，即是享有主權的人民(peoples)。在英國，城市被視為一個「法人」單位，城市當局(corpration)就是法人代表；在法國，人們經常把城市稱之為「公社」(commune)或「城市國家」(city-state)；在北義大利，威尼斯、佛羅倫薩、熱那亞實際上成為獨立的城邦。這樣，在國家一盤散沙、公共權力系統碎片化的大背景下，自治城市就成為「一個相對統一的政治權力中心，一個看得見摸得著的統一體」，亦即「非統一」政治大格局中的「統一共同體」(community in de-unity)。(70)藉助統一產生的力量優勢，自治城市有條件將國王的、領主的或教會的外部權力阻擋在城牆之外，成為抵制王權肆意橫行、無限擴張的一支有生力量。

第四，作為新型法律共同體的城市法是現代法治的最初萌芽。自治城市都有自己的城市法，因為「如果沒有城市法律意識和一種城市法律體系，那就根本無法想象歐洲城市和城鎮的產生」。(71)城市法的內容包括特許狀、商人習慣、行會規章以及依據特許狀制定的成文法規等。受羅馬法復興運動影響，城市法明確分為公法和私法兩部分，以公法為主。公法包括市政機關的組成與運行、選舉、司法、對外交往等方面的法律規範；私法包括行會組織規章、商法、市民的權利義務等法律規範。為便於適用，許多城市編纂了成文法典，影響較大的有13世紀義大利的《米蘭城市法典》，西班牙的《多托沙城市法典》，德國的《薩克森城市管轄法》及《科倫法》、《漢堡法》、《馬德堡法》，義大利的《羅馬城市法典》等。從這些法典的內容及其實踐情況看，城市法已初步具備了現代國家法律體系的雛形。

伯爾曼說：「近代立憲主義的實際存在首先出現於11、12世紀西歐的城市法律制度。」(72)城市法的憲法特徵表現在：第一，多數城市是通過公開宣讀國王或領主特許狀、依靠某種莊嚴的集體宣誓建立起來的。特許狀對於城市內部而言，等同於市民之間簽訂的一份社會契約，對於外部而言，則相當於全體市民與國王或領主之間簽訂的一份政治契約。其內容通常包括：界定國王或領主與城市的權利義務關係，保障市民的身份自由和人身安全；確認市民在城市中的土地所有權、使用權和自由處置權；免除市民的封建賦稅；確認市民享有某些特定的經濟特權，諸如工商業經營自主權、貿易自由等；確認城市享有自建法院、獨立審判案件的權利；明確城市享有一定的政治自治權，授予市民以參與市政管理權，甚至包含某些分權制約的條款。(73)可見，特許狀「既是政府組織的特許狀，又是市民權利和特權的特許狀，在實效上，它們是最早的近代成文憲法」。(74)第二，城市法是「與習俗、道德和宗教準則相分離」(75)的屬地法，其私法部分以調整商品經濟關係為主，具有一視同仁的平等性和較高的自由度，這一點同封建法的身份等級性質迥然不同，更契合法治的要求。第三，城市司法具有獨立化、理性化的特點。城市法院不受封建領主或教會司法權管轄，普遍摒棄了神明裁判和決鬥法，通過民選法官或陪審制廣泛吸收民眾參與審判。所有城市法院都強調正當法律程序和平等原則，市政官員如若違法，與普通市民同罪，不得例外。基於城市法的上述特徵，有學者認為，「中古城市孕育了現代法治的最初萌芽」，(76)有的城市「甚至形成了較為完整的早期憲政秩序，堪稱近現代民主憲政的雛形」。(77)

最後，作為新型文化共同體的城市是現代憲政理念的孕生母體。市場經濟、政治自治、市民社會雛形和自成一體的法律制度，促進了城市共同文化意識的形成。出於自身利益考慮，市民們普遍把城市自治權和內部團結視同生命，精心呵護。波齊說，中世紀的城市是「由單個無權的個人為它創造或者說在政治上復活休戚相關的活動中心。這樣，城市要求擁有事實上共同的權力，也就是說，附屬的單個個人只是藉助其成員的力量才能夠在一個組成的集體中作為統一體來行動」。(78)

城市共同體的文化氛圍孕育了人人平等、人身自由、財產自由、契約自由、經營自主、政治參與等民主憲政觀念，滋生了重視規則、崇尚法律、強調權利的法治意識，形成了關注世俗生活、強調個人獨立、追求人性解放的人文主義精神。這些新觀念、新意識、新精神對於封建價值體系產生了巨大的消解作用，成為現代憲政思想的重要源泉。

有學者總括以上幾個方面，將中世紀的憲政價值概括如下：「在中世紀，西歐市民階級和自治城市的興起，使憲政理念獲得階級的和物質的載體；而教權、王權、貴族權之間的爭奪催生了權力制約和近代人民主權理論的中世紀形態；文藝復興和宗教改革運動為近代憲政理念的產生奠定了思想基礎；資本主義生產關係在封建社會內部的發展是中世紀作為古代憲政體制和近代立憲政體之間中介的經濟基礎。」(79)

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