以房抵債的買賣合同的實務認定

近幾年，隨著國家對房地產行業的調控，銀行及金融機構對房地產開發企業的資金供給進行了收緊，很多小型的房地產開發企業無法從銀行及金融機構得到融資，只能向民間資本求助。但是房地產開發企業以及資金方的面臨問題是，由於小型的房地產開發企業無法提供合適的抵押物作為擔保，如何保障資金方的安全。

於是有人設計了這樣一個交易模式：簽署網簽的預售合同作為借款的擔保；若開發商無法還款，借款本金及利息就自動轉化為出借人支付予開發商的房款，開發商將房屋過戶予購房者（出借人）即可。

為了規避冗長的借款訴訟及拍賣過程，上述交易模式隨後被引入抵押物為二手房的模式當中，出借方除了在借款方提供的房屋上設定抵押擔保外，還會要求借款方與出借方或者出借方指定的人員簽訂房屋買賣合同，約定若借款方無法還款，借款本金及利息自動轉為購房款，出售方將房屋過戶至出借方或者出借方指定的人員名下。

隨著大量房地產開發商及個人資金鏈的斷裂，此類訴訟層出不窮。然而，各地的各級別法院，甚至最高人民法院，對於此類買賣合同的效力問題的意見前後多次反覆，直至2015年的最高人民法院司法解釋的出現，為此類爭議畫上了句號。

一、最高人民法院觀點變遷

（一）最高人民法院關於劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好祥房屋糾紛案的批複（1988年4月13日〔1988〕民他字第16號）

該案中，最高人民法院認為： 1950年孫樹源與劉好祿的以房抵債協議是經法院調解達成的協議，並已執行；此後劉好祿家長期佔有使用該房屋，應承認該買賣關係有效。據此，以房抵債是有效的民事行為。

（二）朱某某與山西嘉某某房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案（《最高人民法院公報》2014年第12期）

該案中，最高人民法院認為：當事人實際上先後設立了商品房買賣和民間借貸兩個法律關係，兩份協議屬並立又有聯繫。以簽訂商品房買賣合同的方式為之後的借款協議所借款項提供擔保，同時，借款協議為商品房買賣合同履行附設了解除條件，即借款到期借款人不能償還借款的，則履行商品房買賣合同。但是，兩份協議沒有約定，借款到期不能償還，朱某某直接通過前述的約定取得「抵押財產」所有權，而必須通過履行商品房買賣合同實現；而通過簽訂商品房買賣合同的方式提供擔保並為商品房買賣合同設定解除條件，並不違反法律、法規的強制性規定。故以房抵債系有效的民事行為。

（三）廣西嘉某某房地產開發有限責任公司與楊某某商品房買賣合同糾紛案（《人民司法》2014年第16期）

該案中，最高人民法院認為：結合雙方簽訂該合同的具體情況、楊某某雖未能提供銷售不動產原件、不能說明支付款項性質等事實，應認定雙方是借款法律關係。雙方簽訂商品房買賣合同並辦理備案登記的行為為非典型擔保方式。既然屬於擔保，就應適用物權法有關禁止流押的原則，也就是說，在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。最高人民法院最終否定以房抵債系有效的民事行為。

（四）《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，（2015年8月6日 法釋〔2015〕18號）

《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《解釋》）第二十四條第一款規定：「當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。」該條表明，對於存在名為買賣實為借貸擔保的買賣合同應當按照民間借貸法律關係進行審理，債權人只能要求債務人歸還借款、利息等，而不能要求債務人履行買賣合同。不過《解釋》沒有對買賣合同的效力進行規定。

（五）最高人民法院發布19起合同糾紛典型案例的第14例「李某訴段某民間借貸糾紛案」（2015年12月4日發布）

該案中，最高人民法院認為：法院堅持《解釋》第二十四條的態度，並且重申禁止流押的原則。在民間借貸實踐中，借貸雙方當事人通過簽訂買賣合同為借貸合同提供擔保后，當債務履行期限屆滿后債務人無法償還借款本息時，債權人往往要求履行買賣合同，從而直接取得標的物的所有權。債權人撇開主合同而要求直接履行作為從合同的買賣合同，實際上是顛倒了主從合同關係，故《解釋》第二十四條對此作出了明確規定，認為此類案件應按照民間借貸法律關係進行審理。此外《物權法》第一百八十六條規定了「禁止流押」，旨在防止債權人利用優勢地位損害債務人的利益，造成對抵押人實質上的不公平。但是也有一些學者主張，「禁止流押」的規定違背當事人意思自治的原則。

（六）最高人民法院第15批指導案例的第72號指導案例「湯某、劉某某、馬某某、王某某訴彥海公司商品房買賣合同糾紛案」（2016年12月28日發布）

該案中，最高人民法院認為：如果商品房買賣合同是在債務人在未償還借款本息的情況下，經與債權人重新協商並對賬，將借款合同關係轉變為商品房買賣合同關係，將借款本息轉為已付購房款，並對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定的話，應當予以認可。筆者認為其本質上系債權人與債務人合意對債務人的清償方式變更，即由貨幣方式轉化為以物的方式清償。

二、歸納類案司法觀點

最初最高人民法院對名為買賣合同實為借貸的擔保合同的觀點一直搖擺不定，從最高人民法院(2011)民提字第344號「朱某某與嘉和泰限公司商品房買賣合同糾紛案」到最高人民法院（2013）民提字第135號判決，產生了觀點完全相左的兩份判決。

之後，最高人民法院出台了《解釋》，其中，第二十四條規定該類案件均以借貸法律關係進行審理，對於買賣合同關係不再處理。另外，在債務履行期間屆滿后，債權人與債務人簽訂的以房抵債協議就屬於代物清償，不違反法律的強制性規定，法院予以支持。

三、如何區分以房抵債協議與以房擔保協議

有觀點認為，以房抵債協議應限定為這類協議：債務人與債權人約定若債務人到期不再履行債務，通過變更債務清償方式，即債務人不是通過貨幣方式歸還借款，而是將其所有的房屋折價歸債權人所有來抵扣債務，但是協議中不應規定回贖權。

而以房擔保協議應界定為債務人與債權人達成的如果債務人不能履行債務，債權人有權要求債務人通過轉移擔保財產所有權的方式以清償債務的協議。以房擔保協議簽訂后，債務人對債務的清償方式並未發生變更，債務人應當繼續履行債務，如債務人在協議約定的期限或條件實現后仍不能清償債務，債權人可以要求債務人將約定的擔保財產交付債權人以清償債務。

上述觀點即認為以房抵債協議是在債務履行期間屆滿后，債權人與債務人所達成的折價協議，只是對價剛好或者其中一部分是債務人所有房屋的價值，為便利雙方，降低交易成本，讓債權人直接取得房屋的所有權的協議。

而以房擔保協議是具有回贖條款的，符合擔保的特徵。

筆者認為，在簽訂此類協議時，應當進行多方面的考慮，首要應當從合同中追尋線索，探究雙方當事人的真實意思表示。當然也可以對簽訂房屋買賣合同時房屋的價值與債權數額是否大致相等，該地區房價的升降情況及趨勢，以及債權人與債務人在簽訂房屋買賣合同時是否地位差距懸殊等綜合考慮進行探究。另外，也不能因為只看到債務人處於弱勢地位而忽略了債權人的權益，更應保障實質公平。

四、如何認定名為買賣實為擔保的合同的性質

對名義上為房屋買賣合同實為借款擔保合同的性質認定，理論界和實務界有兩種立場。一種觀點認為，應在房屋買賣合同的外觀下探尋當事人真實的意思表示，並按照其真實的意思來進行認定合同的性質。另一種觀點認為，以房屋買賣作為借款合同的擔保，是一種正在形成的習慣法擔保物權，目前被部分學者稱為「后讓與擔保」，並也得到承認。它與讓與擔保的區別在於，讓與擔保是指債務人（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸於擔保人的非典型擔保物權；而後讓與擔保目前尚未有權威的概念，部分學者用其指代債務人為擔保債權人的債權實現，用買賣合同的方式約定若債務人不履行合同，標的物的所有權轉讓給擔保權人，擔保權人得就該買賣標的物優先受清償，實現自己的債權。

五、名為買賣實為擔保的合同如何影響債權清償順位

在上文中，筆者已經分析了以房抵債協議與以房擔保協議的區別以及以房擔保協議的效力問題。筆者認為名為買賣實為擔保的買賣合同中，違反流質契約禁止性規定的自不必說，但「后讓與擔保」系一種非典型的抵押權，《物權法》中並未有相關規定，故無法進行抵押登記，不具有物權的效力。

也就是說，若雙方的約定損害其他順序在後的擔保物權人或其他債權人利益的，債權人自知道或應當知道之日起享有撤銷權。抵押權與抵押權人的約定必須注意到債權順位的問題，否則受損害的債權人可以行使撤銷權以維護自己的權益。

六、如何認定特殊的以房抵債行為——代理售房行為的效力

現實中以房抵債協議還有另外一種模式。其操作流程如下圖：

事實上，這種模式也是一種借貸的擔保。在這一模式中，實際上對於借款人的風險是非常大的。因為如果貸款人指定的第三人私自攜帶轉讓房屋的價款潛逃，抑或者是貸款人不承認房屋系自己轉讓，自己有收到相應的價款，則借款人的房屋已被轉讓且自己還背負著債務，很可能兩頭空，風險過大。關於這一點，上海法院目前並無相關規定，主要還是依據證據鏈來認定借款人是否已經歸還借款，貸款人是否具有惡意等。

但是《北京市高級人民法院關於審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中對此就有規定，為借款人的風險控制設置了一道屏障。

七、通過虛假訴訟規避國家相關政策以及損害債務人的合法權益的以房抵債協議

（一）虛假訴訟規避國家相關政策

當前為了穩定經濟形勢，調整房地產市場秩序，國家和各地方出台了不同標準的限購政策。部分當事人採取虛構債務、以房抵債的手段來規避國家限購政策，有些已經形成糾紛訴至法院。故最高人民法院特地要求對於此類虛假訴訟嚴格審查，以防止虛假訴訟損害司法公正。

北京、江蘇、上海法院的做法相同，均要嚴格審查虛假訴訟的問題，其中，江蘇的態度最為嚴厲，對於情節嚴重依法追究刑事責任。

（二）損害債務人的合法權益，謀取不正當的利益

如果債權人想要利用債務人的房屋來保障債務的履行，完全可以依據《擔保法》《物權法》的相關規定，採取被稱之為「擔保之王」的抵押擔保方式進行擔保，風險也較小。而不少債務人要求採取以房抵債的方式，這無非是為了規避《物權法》等關於抵押登記、抵押期限、抵押實現的順序等法律規定。其藉助自己在建立借貸關係時的優勢地位與債務人簽訂借款協議，且明知房屋價值明顯超過債權本身，若債務人無法清償債務，就通過以房抵債協議的方式規避清算評估，為自己謀取不適當的利益，侵害債務人的合法權益。

此外，現實中還存在一種情況：債權人與債務人虛構債務，以抵債為名轉移財產或者通過以房抵債協議的方式設定物權，從而侵害其他債權人（尤其是對房屋享有優先受償權的債權人）的合法權益。

八、《解釋》第二十四條與以房抵債裁判規則如何銜接

在《解釋》出台以前，以買賣合同擔保借款合同的，如何認定買賣合同的效力？《解釋》出台前存在合同有效和無效之爭。特別是最高人民法院的最高法(2011)民提字第344號判決和最高法(2013)民提字第135號判決的觀點相左，給下級人民法院的裁判也造成了疑惑。

以上海法院的觀點為例：在上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終3530號判決中，法院根據當事人之間的真實意思表示認定房抵債協議的實質是民間借貸法律關係。只要買賣合同中沒有約定流押的條款，或者有約定債務履行期屆滿時進行清算、允許債務人回贖等條款的，就並不符合法律的禁止性規定，而對合同效力予以認可。

《解釋》出台後，雖未就買賣合同的效力做出明確的規定，但根據第二十四條的規定，以買賣合同擔保借款合同的，即在民間借貸中，當事人出於各種原因、目的通過另行訂立一份買賣合同擔保借款合同的履行。該買賣合同約定如果到期不償還借款，則雙方履行買賣合同，債務人將標的物所有權轉移給債權人的，應當以借貸法律關係進行審理。也就是說，《解釋》第二十四條迴避了買賣合同效力的問題，規定債權人僅能依據借款合同主張權利，否則人民法院應當裁定駁回起訴。債權人不能要求按照買賣合同對標的物主張所有權轉移，而是必須在民間借貸判決生效后，申請拍賣買賣合同標的物以償還債務，拍賣所得的價款多還少補。

綜上，在《解釋》第二十四條施行后，並不意味著最高人民法院完全否定了債務人與債權人簽訂的房屋買賣合同，而是在此種情形下，應當把重點劃在以借貸法律關係的審理上，無需多考慮買賣合同的性質。而買賣合同是否成立、生效應當還是依照《合同法》的相關規定進行判斷。另外在符合相應要件的情況下，債權人還享有優先受償權。