法源於俗l 法學中國

法源於俗

喻 中

「約定俗成」作為一個極其尋常的用語，流行於社會公眾的口頭上，書寫在各種各樣的文本中，似乎並沒有什麼特別的風致。然而，「約定俗成」又是一個意蘊豐富的漢語辭彙，在它的背後，隱藏著我們這個民族關於法律創製的獨特認識和基本經驗。因此，有必要略微作些解說。

單從字面上看，所謂「約定」，就是指兩人或多人之間經過商談與對話，就某個問題取得了共識，達成了一致，並形成了某種相對確定的安排。既然已經有了一個「約定」，那麼，在這個已經「定」下來的「約」中，必然要明確規定締約各方應當做什麼、不能做什麼、可以做什麼等等方面的內容。如果從法律創製的角度上看，「約定」其實就是規則的制定。至於「約定」之後的「俗成」，是指在某個特定的地理區域或群體範圍內，形成了某種受到普遍遵循的風俗和習慣，比如某種獨特的婚姻習慣、生育習慣、交易習慣、糾紛解決習慣，等等。某種風俗習慣的形成，既是社會公眾選擇了相同的行為模式所導致的必然結果，同時也標誌著一種社會生活秩序得以建立起來。

追根溯源，任何社會生活秩序的形成，必然根源於某種相同的行為模式，某種相同的行為模式則來源於共同的行為規則，而這些受到遵循的行為規則本身，又來源於社會公眾的共同「約定」。分析至此，我們已經觸摸到了一條由因果關係串起來的鏈條：社會公眾通過商議，形成了他們共同遵守的法律規範，在遵循法律規範的過程中，形成了相應的社會生活秩序。

如果說，「約」是社會公眾相互之間的商議，那麼，「俗」則是社會公眾普遍遵循的習慣。毫無疑問，秩序的形成依賴於習慣，但是習慣本身，又必須是社會公眾反覆約定、共同選擇的結果。這就是「約定俗成」一詞的法理蘊含及其反映出來的普遍規律。透過這個規律，我們可以解釋許許多多的社會法律現象。比如，有一些法律規則，儘管出自於國家的權威機構，但是頒行之後，並不能得到嚴格的遵循，即使以國家強制力作為後盾，也不能完全實現國家機構預先設定的立法意圖，這就是人們常說的「有法不依」或「執法不嚴」。導致這種現象的重要根源之一，就在於立法機構的意志與社會公眾的意志之間，還存在著某些差距。它同時也說明，立法機構制定出來的某些法律文件，或法律文件中的某些條款，沒有對社會公眾的「約定」給予足夠的尊重，或者說是沒有很好地體現「民主立法」的精神。再比如，一個世紀以來，我們一直都在不斷地移植西方的法律，但是，在法律移植的進程中，我們經常可以發現，原本可以有效地調整西方社會生活的法律規則，搬到以後，卻很難進入普通民眾的日常生活（記得沈從文先生在他的著名小說《長河》一書中，已經對這種現象做出了細緻入微的描繪）。如果要進一步追問西式規則與本土生活「彼此排斥」、「相互不懂」的原因，其實也很簡單：西式法律只是西方人「約定」的規則，它可以成就西方社會的風俗，培植西方社會的秩序，但與本土民眾的洒掃應對，卻沒有太直接的關係。

孔子曾經留下一句名言：「禮失而求諸野」，講的也是這個道理：國家的正式法律淵源於生機勃勃的社會生活；國家在立法的時候，應當充分尊重社會公眾在日常生活中形成的風俗習慣。因為，任何一種和諧有序的社會生活，既表現為一種風俗習慣，也包含了一套行為規則，這些習慣與規則也許是粗糙的、零散的、含混不清的，甚至是自相矛盾的，但它們卻反映了社會公眾經過反覆對話、長期博弈之後達成的一種妥協，它們既是一個社會群體的生存智慧與交往藝術的結晶，同時也是這個社會群體的普遍意志逐漸凝聚的產物。其實，從根本上講，源於公眾約定的風俗習慣，本來就是活生生的不成文法——它們早已具備了現代法律的精神實質，它們所缺乏的僅僅是現代法律的軀殼與形式。國家的法律創製活動，其實就是為這些鮮活的不成文法穿上一件嚴謹而精緻的外衣。或者換個說法，國家的立法機構並不能無中生有地創製法律，它基本上就是一個加工廠：把「野」外生成的風俗習慣加工成殿堂上的精緻的「禮」（法典）。從這個意義上看，社會公眾永遠是真正的立法者，他們之間的「約定」，他們依「約」形成的風俗習慣，永遠是國家法律的源頭。

在《歷史本體論》一書中，李澤厚先生專門辟出一節，證成了「禮源於俗」這樣一個命題，那麼，在法律創製的語境下，我們也可以說：法源於「俗」，並最終源於「約」。這就是「約定俗成」這個「關鍵詞」所給予我們的一點啟示，透過它，我們對「民主立法」的現代原則，可以獲得一種具有文化意義的理解。

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