深度專題 | 中國IT業20年反壟斷歷程和特徵研究

從開放到壟斷，從天使到魔鬼：互聯網巨頭的逆襲

IT業20年反壟斷歷程

和特徵研究

○

方興東，盧衛，陳帥

作者簡介

方興東，男，浙江義烏人，汕頭大學國際互聯網研究院院長，浙江傳媒學院互聯網與社會研究中心主任，互聯網實驗室主任。

盧衛，男，互聯網協會秘書長高級工程師。

陳帥，女，浙江寧波人，汕頭大學國際互聯網研究院助理研究員，研究領域為互聯網治理、網路傳播。

摘要

本文系統梳理了IT業20年反壟斷歷程的三大階段：（1）反Wintel壟斷階段（1995-2003），對微軟和英特爾壟斷的挑戰和IT業反壟斷意識的啟蒙；（2）從計算到通信的轉型時期（2003-2012），反壟斷立法的推進和建立以及對三大運營商的反壟斷；（3）互聯網BAT壟斷階段（2012迄今），從成為全民熱點的360訴騰訊壟斷案到智能手機領域的互聯網超級平台的壟斷，每一階段有著不同的反壟斷熱點和特性。在總結了互聯網反壟斷的基本態勢和特性的基礎上，對如何有效抑制互聯網領域壟斷力量的濫用，重新激活互聯網的競爭活力提出了對策建議。並進一步就互聯網新型壟斷的突出表現——互聯網超級平台的壟斷問題提出了針對性的治理機制。

關鍵詞：IT業；互聯網；反壟斷

一

文獻綜述：互聯網領域反壟斷的特性和形勢

著名學者波斯納法官著的《反托拉斯法（第2版）》（2001）曾專門針對「新經濟」中的反壟斷問題進行了闡述，認為「新經濟」包括三個不同但是相互聯繫的行業：計算機軟體的製造；互聯網企業（互聯網接入提供者，互聯網服務提供者，互聯網內容提供者）提供的服務，比如美國在線和亞馬遜電子商務；以及為前面兩個行業提供支持的通訊服務和通訊設備。

波斯納法官所說的「新經濟」的快速發展，推動了學界和政策制定者們關於反壟斷的激烈辯論：新經濟是否促進競爭，或者更促進市場壟斷或至少是市場集中?產業界、法學界、經濟學界都參與進來積極探討新經濟的特點，探討傳統的規則和競爭法的解釋是否足以應對潛在的新的競爭問題，是否有必要進行事先干預。

埃克諾米迪斯教授（Nicholas Economides）（2003）以微軟案為例說明了網路行業中的公共政策並沒有完全準備好，也沒有形成完整的分析框架，夏皮羅教授（Carl Shapiro）（2005）指出基本的經濟原理並沒有因為產業的高度動態化而「過時」，因此沒有必要修改反壟斷法，將不同的規則應用於以創新、知識產權和技術變革為核心特徵的行業（AMC，2007）。但是並不是所有人都認同傳統反壟斷工具的使用方式和對結果的解釋。有人比較了歐盟和美國對谷歌反壟斷案的判決，發現調查研究機構並沒有給出明確的標準來確定數字企業的有罪或無罪（Oropeza Mendoza，2016）。

總的來說，網路行業反壟斷有其特殊性。比如網路效應特點使其不能使用常規市場的方式來簡單解釋市場支配地位（Evans & Schmalensee，2013），因為網路效應更容易導致高度集中的市場結構，也可能使這種市場結構比多平台競爭更有效率（Jullien，2006；Weyl，2010）。同時雙邊市場理論使傳統行業的價格標準在新經濟領域裡失靈（Caillaudand Jullien，2003），傳統認為反競爭或掠奪性的商業行為並不必然導致消費者福利的降低（Evans，2013）。所以說在互聯網行業中，競爭的特性、限制競爭的效果與創新的追求與傳統行業存在顯著的區別，不能用干預傳統行業的方法干預互聯網行業（Piraino，1998）。Tim Wu（2014）就認為傳統競爭法已不足以應對互聯網平台，需要雙管齊下，既要給競爭法引入新工具，還要出台專門法律政策。

網路行業的反壟斷研究有對壟斷特點及相關理論進行硏究的，如埃克諾米迪斯教授在《網路行業中的反壟斷問題》（2008）一文中，對網路的外部性等特徵及網路中的反壟斷問題進行了探討，從網路效應、市場結構、市場份額及利潤不均、技術標準的選擇、活躍公司的數量與社會效益之間的關係、市場支配力的存在、市場支配力在互補市場中的槓桿作用和創新競賽等方面分析了反壟斷法在網路型行業和非網路型行業的實施中的異同。有對著名的相關反壟斷案件和反壟斷法在互聯網行業的適用進行的研究，如Haucap和Stühmeie（2015）的《互聯網市場的競爭和反壟斷》在總結了互聯網市場的特殊性后探討了最近的相關反壟斷案件，包括谷歌的反壟斷指控，以及蘋果電子書案和歐洲法院（ECJ）的Pierre Fabre案等縱向限制突出案件，並強調了基礎設施層面的競爭問題。

國內對互聯網行業的反壟斷研究開始較晚，數量也不多。有介紹和探討歐美髮達國家互聯網行業反壟斷經驗的（吳韜，2011；張素倫，2013），有分析國內湧現的互聯網行業反壟斷案的，如「唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司案」（李劍，2010）、「3Q大戰」（王先林，2014）等，還有研究互聯網行業壟斷行為的（仲春，2012a；承上，2016；程貴孫，2016）。

國內研究的主要爭議點集中於相關市場界定、市場支配地位的認定和濫用、知識產權濫用等問題上。李劍（2010）對「唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司案」中法院將百度的相關市場界定為搜索引擎市場提出了不同意見，認為需要清楚地認識雙邊市場和傳統單邊市場的差異，建議法院處理類似案件採取相對保守的態度。吳韜（2011）在考察了美國針對互聯網企業的反壟斷實踐中對相關市場的界定后，認為區分某種業務是否為互聯網所獨有是界定互聯網行業反壟斷案件相關市場的基本思路。而由於在互聯網這樣一個迅速發展的高科技和動態競爭的市場里清晰邊界的劃定變得非常困難，也使相關市場界定給原告舉證帶來很大的負擔，因此也有人建議降低相關市場界定的重要度或「越過」相關市場界定，進行適度的模糊化處理，原告只要有充分的證據證明被告具有強大的市場力量，而這種市場力量被用來阻礙了競爭或損害了消費者的利益即可（仲春，2012b；夏石亭，2016）。

仲春（2016）以互聯網企業的濫用市場支配地位行為作為切入點，深入分析了不正當價格、拒絕交易與限制交易、搭售行為、濫用競價排名、扼殺性收購、濫用專利訴訟等行為的表現、相關案例和規制的思路，認為在反壟斷的框架下對其實體法和程序法進行適當的創新、調整及必要的完善時，反壟斷法仍然可以較好地適用到互聯網行業，並強調了互聯網行業的反壟斷需要重視創新、知識產權保護與發壟斷之間的關係。

關於知識產權和反壟斷的關係，王先林（2001）是國內較早關注到知識產權濫用的反壟斷控制問題的學者，他的專著《知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究》（2008）是知識產權與反壟斷法交叉領域的第一本專著。提出了以往沒有引起應有關注和重視的問題：知識產權不僅有一個受保護的問題，而且還要一個行使行為的正當與否的問題，知識產權與競爭法的聯繫不僅是其受到知識產權的附加保護的問題，而且還有其行使行為受到反壟斷法規制的問題。

國內研究還是處於互聯網行業反壟斷研究的起步階段，宏觀研究較多，缺少理論和規律的深入闡釋，對互聯網行業的發展概況與基本競爭態勢也較少系統的分析，迄今缺乏IT業反壟斷的全面系統的梳理和總結。本文試圖對過去20年IT業反壟斷從無到有，從呼籲到立法到司法的演進過程，總結歸納，系統梳理，進而總結IT業反壟斷形勢和特性，為《反壟斷法》提供政策建議。

二

IT業20年反壟斷三大階段和基本特性

等逐步推進的演變和發展過程，貫穿了PC時代、PC互聯網時代和移動互聯網時代等不同的產業階段。每一個階段的反壟斷熱點和特性，既與全球反壟斷形成高度的呼應和協同，也越來越具有特色。

總體上，IT業反壟斷的歷程可以分為三大階段，如下表所示。

20年來IT業的主要壟斷力量有全球壟斷巨頭、國有壟斷和行政壟斷、互聯網壟斷三類，在不同階段呈現不同的特點。

• 全球壟斷巨頭（微軟、英特爾、思科、谷歌、IBM、高通等）。全世界和的IT業正進入寡頭壟斷、資本壟斷的時期。由於IT業的發展落後於國外，導致全球壟斷巨頭利用已經形成的優勢在市場競爭中取得明顯市場支配地位甚至佔據絕對壟斷地位，濫用市場支配地位限制競爭的行為時有發生，還頻頻對企業提起知識產權訴訟。

• 國有壟斷（三大運營商）和行政壟斷。當前仍然處於經濟體制轉軌時期，由於多年來計劃經濟的思想和尚不成熟的市場條件，經濟生活中限制競爭的主要的仍然不是來自企業，而是來自舊體制下的行政權力。行政壟斷是政府機構運用公權力對市場競爭的限制或排斥，行政壟斷在發展初期有其存在的必要性和必然性，尤其在通信基礎設施領域，但發展到一定階段后，行政壟斷的效率損失與社會危害逐漸顯現，成為阻礙產業發展的瓶頸。

• 互聯網壟斷（BAT）。互聯網壟斷是近年來的新現象，隨著互聯網突飛猛進的同時，以BAT為代表的互聯網巨頭也成為最具統治力的壟斷性商業力量，頻頻出現惡性競爭、濫用市場支配地位等壟斷行為。

（一）史前階段

在1995年之前，IT業剛剛從計劃經濟走向市場經濟不久，自身產業幾乎從零起步。尤其是80年代開始的中關村，成為IT業發展的絕對中心和最好的縮影。在這之前，產業處於發展初期，主要經歷了中關村最早的兩通兩海，以及隨後的四通集團、北大方正和聯想集團等三足鼎立的基本格局。這個階段，反壟斷還是國際的事情，人們耳聞目染的主要是當年美國政府對IBM的反壟斷和對AT&T拆分的故事。

IBM的反壟斷。IBM在歷史上多次遭到反壟斷訴訟，最著名的一次發生在1969年。1969年1月，美國司法部提出訴訟，控告IBM「企圖壟斷，並且已經壟斷了......用於一般目的的數字計算機。」IBM以頑強而有力的方式對政府的訴訟進行了抗爭。IBM主要的辯解是，政府是在懲罰成功者，而不是在懲罰反競爭行為。IBM宣稱，政府的所作所為，是對預見到計算機革命的巨大潛力、並通過自己「高超的技術、遠見和產業」來統治該產業的企業進行懲罰。

這一案件長期懸而未決，直到1982年反托拉斯局才以「沒有必要」為由，撤消了這一訴訟。政府的理由是，與電信業不同，計算機行業是無管制的，承受著市場競爭的強大壓力；這一產業本質是競爭的，政府重組計算機市場的企圖，可能不是促進而是損害經濟的效率。

AT&T拆分。在1983年之前，美國電話電報公司實際上壟斷了電信市場。它掌握了95%以上的各類長途電話業務，提供85%的地方電話線路，並銷售全國大部分電話設備。美國電話電報公司所擁有的各公司聯合體（通常稱為貝爾系統）包括貝爾電話實驗室、西方電器公司和23家貝爾營業公司。

1974年，美國司法部控告美國電話電報公司：（1）阻止其它長途電話公司與地方交換台進行溝通；（2）妨礙其它電訊設備製造商向電話用戶或貝爾營業公司出售電訊設備。政府主要的法律和經濟理由是，貝爾系統利用它在地方電話市場上形成的自然壟斷，來創造其在長途電話和電器設備市場上的壟斷權。最終，貝爾的管理層與政府達成了諒解，貝爾系統基本上在每一個問題上都接受了政府提出的意見。貝爾系統的各地方電話營業公司被分離（或從法律上說分立）出去，並於1984年重組為7個大型的地區性電話公司。而美國電話電報公司保留了它的長途電話業務、貝爾電話實驗室（研究機構）和西方電器公司（設備製造商）。其凈效果是將貝爾系統的規模和銷售額縮小了80%，世界最大的私人公司解體了。

（二）反Wintel壟斷——

IT業反壟斷第一階段（1995-2003）

1995年之後，新興的IT業開始步入新的繁榮發展階段。雖然，隨著美國互聯網浪潮興起，互聯網也開始同步感應，但是，起碼在此後將近10年之內，IT業的反壟斷問題主要還是集中在PC領域。也就是由微軟和英特爾（史稱Wintel聯盟）構成的強大的壟斷，主導了整個IT業硬體和軟體的發展。美國掀起的針對微軟的反壟斷大戰，是IT業反壟斷第一堂生動的啟蒙和教育課。

微軟壟斷案。早在1990年，微軟公司與IBM公司PC操作系統發生爭議，美國聯邦貿易委員會就微軟是否把MS-DOS與應用軟體捆綁在一起銷售展開調查。在聯邦委員會兩次調查受挫后，才由司法部接管調查。

自1994年開始，司法部就反壟斷問題多次向微軟發難，後於1998年5月份與19個州以違犯反壟斷法案為由起訴了微軟，正式拉開了這次反壟斷案的大幕。司法部提出6項指控：引誘網景公司不與其競爭；與網際網路服務商和在線服務商簽訂排他性協議；與網際網路內容服務商簽訂排他性協議；在合同中限制電腦製造商修改和自定義電腦啟動順序和電腦屏幕；與windows95捆綁銷售網際網路瀏覽器軟體；與windows98捆綁銷售網際網路瀏覽器軟體。

其間，雙方經過多次交鋒，沒有達成和解協議，並最終導致傑克遜法官作出將微軟肢解的裁決。隨後又歷經微軟上訴、傑克遜法官被換等長期反覆拉鋸，直到2001年11月，微軟和美國司法部才達成妥協，條件是：微軟同意PC製造商可以自由選擇視窗桌面，微軟公開視窗軟體部分源代碼，使微軟競爭者能夠在操作系統上編寫應用程序。

這一「世紀末的審判」中，也不僅僅是袖手旁觀，而是感同身受。由於PC廠商和軟體廠商基本都建立在Wintel平台之上，缺乏基本的話語權和主導權。與美國相對完善的反壟斷制度以及活躍的產業競爭環境不同，Wintel的壟斷危害在尤其嚴重。一方面缺乏反壟斷法，另一方面，我們的產業也缺乏基本的競爭能力。消費者也無法形成強大的維權和討價還價能力。所以，1999年國內針對微軟發起的反壟斷呼聲，成為IT業真正樹立起反壟斷意識的第一堂生動的啟蒙課。

微軟維納斯計劃。1998年3月，微軟正式啟動專為市場開發的、基於WindowsCE的信息家電產品計劃，即所謂的維納斯計劃（The Venus Project）。根據微軟的維納斯計劃白皮書的說法，該計劃的目標是提供功能強大的計算、娛樂、通訊以及信息設備，以易學易用、價格便宜、無須維護而面向非PC用戶。它將滿足普通老百姓使用電腦和上網的迫切需求，同時又適合其經濟水平及教育水平。這種大眾化特徵使得為IT行業提供一個規模化的用戶群成為可能，幫助大眾早日進入數字生活或網路生活方式，與產業界共同把握機遇。

1999年3月，微軟一口氣和的12家企業簽署了合作協議。同時也激起了強烈的反對之聲。方興東在《南方周末》上發表了《微軟維納斯計劃福兮禍兮》等一系列文章，與王俊秀出版了《起來——挑戰微軟霸權》（1999）一書，激起全國性反壟斷呼聲；當時國家信息產業部召集緊急會議，議題是「『維納斯計劃』與信息產業」；中科院軟體工程中心麾下的凱思軟體集團宣布聯合長城公司和國內其他大型廠商開發項目「女媧計劃」來對抗「維納斯計劃」；還有倪光南院士等一批有志之士進行了長期呼籲和推動。當時雖然沒有反壟斷法，但是這些來自業界、學界、民間和媒體領域的反壟斷呼聲日漸高漲，起到了社會啟蒙、產業政策呼籲和社會輿論監督的積極作用。

英特爾壟斷。英特爾作為世界最大的晶元製造商，受到了世界範圍內的反壟斷調查。歐洲議會從2000年起開始深入調查有關其阻止計算機製造商從主要競爭對手AMD那裡購買產品的指控，同樣的調查還來自美、日、台灣等國家和地區。在國內CPU市場上，英特爾更是一家獨大，佔據了80%以上的市場份額，形成了超級壟斷的局面，於是「WAPI風波」打響了挑戰英特爾壟斷的第一槍。

2001年8月，在當時的信息產業部科技司的主持下，寬頻無線IP標準工作組（China Broadband Wireless IP Standard Group）成立，致力於開展寬頻無線IP領域技術標準制定和研究。2003年5月，由該工作組制定的無線區域網國家標準（WAPI）正式頒布，並於年底連續發布兩大強制性實施和認證公告。兩大公告引起了《華爾街日報》等美國媒體的強烈抨擊和美國產業界對貿易保護主義和知識產權的擔憂，並使WAPI風波上升到貿易爭端的範疇。2004年先後有Wi-Fi聯盟強硬表態Wi-Fi晶元製造商將考慮停止向銷售Wi-Fi晶元，英特爾明確表示抵制即將推行的WAPI，美政府致函政府建議取消該標準。可以說美國的利益集團包括媒體、產業界、政府在這一事件中都積極上場，立場統一、旗幟鮮明地維護自己的利益。

雖然政府一直以強硬的態度回應，然而最終卻在同年第15界商貿聯合委員會會議上中美就對國內晶元企業實施的退稅政策、自行制定的無線網路加密標準（WAPI）以及知識產權保護等議題進行會談后，達成一致：中方同意不在6月1日強制實施WAPI標準，並將這一截至期限無限期延長。與此同時，中方將與國際標準組織IEEE協作，對WAPI技術標準進行修改和完善。挑戰英特爾壟斷的第一槍以失敗告終。但是，針對英特爾壟斷問題，依然時常成為業界和輿論關注的熱點之一。

（三）從計算到通信的轉型時期

——第二階段（2003-2012）

2003年的思科訴華為事件，本質上是思科藉助強大的壟斷地位，濫用知識產權，對新興力量和後來者進行狙擊的經典案例，第一次讓人深刻地認識到，IT業反壟斷制度的建立，不僅僅是我們自身發展的需要，也是參與國際競爭的需要。反壟斷不僅僅是自己的事情，也必將是融入全球的必由之路。

思科訴華為事件。2002年，華為開始大規模海外擴張，而且其產品平均售價低于思科同類產品20%，給全球範圍內以思科為首的其他國際通訊設備商帶來了市場壓力。於是2003年1月23日，世界最大的網路及電信設備製造商思科向美國德克薩斯州東區聯邦法院起訴華為侵犯其知識產權，要求其停止在美國市場出售所謂侵權產品，至此思科訴華為案件拉開了帷幕。華為先宣布停止在海外市場上銷售涉嫌侵權的路由器產品，然後與3Com公司成立合資公司共同抵禦思科，並進行了反訴。最後於2004年7月28日，雙方達成和解，結束了持續一年半的訴訟。根據協議條款，華為將繼續遵守初步禁止令的條款；同時，針對思科的疑慮，華為自願對其某些路由器和交換機產品作出修改，雙方就審核等修改的程序達成了一致。

思科訴華為事件對反壟斷立法起了積極推動的作用。2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》正式通過，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出台《關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，自2012年6月1日起實行。隨著《反壟斷法》的出台，才真正有了能夠遏制外國壟斷勢力，運用競爭這個優勝劣汰的機制實現資源優化配置的工具。

除了反壟斷立法的推進，針對三大運營商的反壟斷成為這一階段的主旋律。隨著整個產業發展已經從原來PC主導轉向了互聯網主導，通信而不是計算，成為產業的第一推動力。然而運營商壟斷極大地制約了通信業的發展，影響了通信和互聯網服務的成本門檻和公平競爭。

運營商反壟斷。電信業曾經過多次的分拆與重組，自2008年國內電信運營商再次進行改革重組以來，移動通信行業長期處於移動、聯通和電信三家寡頭競爭的格局，雖然移動通信服務市場規模迅速擴大、通信質量有所改善，但仍呈現出資費下降慢、質量提升慢、消費者權益受保護程度低的窘境。2011年11月9日，國家發展與改革委員會價監局官員通過中央電視台《新聞30分》欄目向社會證實，正在對電信、聯通在互聯網接入市場涉嫌壟斷的行為進行調查，這是反壟斷法生效以來國家查處的第一件涉及大型企業的反壟斷案。對此，《人民郵電報》以「混淆視聽，誤導公眾」為題對央視有關報道提出質疑。新華社也質疑發改委公布的調查不合程序：發改委價格監督檢查司在該年4月已向電信和聯通下達調查通知，6月份通報初步調查結論，認定兩公司在相關市場具有支配地位，涉嫌存在濫用市場支配地位的行為，並擬按照有線寬頻接入總體收入的1%-10%進行罰款。針對兩者的質疑，央視官網專題中為國家發改委辯護，稱公布立案並不違法違規，公民有知情權，而這場爭議有利於打破壟斷格局，對消費者有益。然而，在兩公司提交中止調查申請並承諾整改后，時至今日，這一案件似乎無疾而終。

互聯網作為發展最快的行業之一，也是迄今為止最市場化和與全球化最對接的行業。基於運營商而發展起來的互聯網行業，不知不覺間崛起為新的巨人。

所謂的BAT（百度、阿里和騰訊三者合稱）開始成為脫穎而出的壟斷者，並且極大地威脅了三大運營商的發展。尤其是隨著智能手機普及，微信的迅速大眾化，全面進入移動互聯網時代，傳統的電信運營商一直賴以生存的語音業務收入加速瓦解，而龐大的設備投資只能換來數據流量的管道業務收入。除了中移動依然利潤豐厚之外，過去看起來強大無比的電信運營商，也開始進入收入增長放慢、利潤增長消失的求生存階段。IT業反壟斷進入了以互聯網公司為中心的新階段。

互聯網領頭羊的市值從10億美元到50億美元用了五年多時間，而從50億美元到500億美元，僅用了六年時間。2013年9月2日，騰訊市值超過7200億港元，逼近1000億美元。2014年除夕，騰訊市值超過1000億美元。藉助微信紅包的威力，3月，騰訊市值突破1500億美元。2014年9月，阿里成功上市，融資額度達到全球創紀錄的250億美元，並且在雙十一前夕市值抵達3000億美元，僅次於谷歌，超越Facebook和亞馬遜。更是超越了過去一直遙遙領先的中移動。互聯網反壟斷問題開始成為業界和輿論的最大熱點問題。其中以轟轟烈烈的360起訴騰訊壟斷案最引人關注，也是反壟斷案件第一次成為全民性熱點。

奇虎360訴騰訊壟斷案。該案緣起於2010年的3Q大戰。自2010年至2012年，騰訊與360進行了一系列產品大戰，騰訊以QQ升級時默認捆綁的方式強行推廣其安全產品，360則推出針對QQ的隱私保護器和扣扣保鏢。騰訊對此反應強烈，不僅聯合金山、百度、傲游、可牛等公司聯合發布《反對360不正當競爭及加強行業自律的聯合聲明》，還發布《致廣大QQ用戶的一封信》，讓用戶必須在QQ和360之間做出選擇，引起廣大消費者的強烈不滿。在整個事件中，反壟斷執法機關一直無動於衷，后在工信部的調停下，騰訊公司恢復兼容360軟體，兩公司分別向用戶致歉。然而雙方的法律訴訟遠未停止。騰訊公司首先先後起訴360的隱私保護器、扣扣保鏢構成不正當競爭，前者於2011年9月二審判決360對騰迅構成不正當競爭並賠償40萬，後者於2014年4月二審判決奇虎公司構成不正當競爭，並賠償500萬元。2012年11月，360訴騰訊公司濫用其在即時通信軟體及服務相關市場的市場支配地位，並索賠1.5億元。

該案是迄今為止互聯網行業訴訟標的額最大、在全國有重大影響的反壟斷案件，也是《反壟斷法》出台以來最高人民法院審理的首例互聯網反壟斷案，引發了行業、用戶和法律界廣泛關注，被稱為「互聯網反壟斷第一案」。2013年3月28日，廣東高院針對奇虎訴騰訊反壟斷案作出一審判決，駁回了奇虎公司的全部訴訟請求，認定騰訊公司被訴的行為不構成《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為，2014年最高法二審仍維持一審判決。360訴騰訊壟斷案必將成為互聯網行業標誌性事件，也將成為反壟斷歷史上的里程碑。此案從廣東高院一路打到最高院，而且還電視和微博直播。雙方律師與專家輪番上陣，有聲有色，有理有據，格外生動鮮活。堪稱反壟斷實施以來第一場精彩紛呈的反壟斷訴訟案。其啟蒙和教育意義無與倫比。連周鴻禕都提前發出感嘆：「是輸是贏都值了」。

從該案件可以看出，互聯網領域的壟斷呈現出了不同的表現形式，在國內，BAT通過建立生態圈、制定規則，掌握了絕對話語權，對輿論有明顯的控制力和影響力，還基於自身強大的服務生態和資本優勢形成派系力量，這對於政府公權力、行業良性生態、中小企業的創新和生存、學界的反壟斷聲音都有著負面的影響。而《反壟斷法》雖然已經實施，但是在對互聯網壟斷案件的審判中沒有實現重大突破，企業壟斷行為成本過低，進一步助推市場生態惡化。

還有智能手機領域存在的晶元壟斷、操作系統壟斷和APP壟斷等現象。

高通反壟斷案。高通是移動通信領域全球最大的晶元廠商，在4G專利授權有著強勢地位，尤其是在TD-LTE領域，高通更是主要的核心專利擁有者之一，自2005年以來就遭遇歐盟、日、韓等國的反壟斷調查。2013年，手機聯盟向國家發改委遞交《國產手機品牌知識產權生態調查報告》，提出高通涉嫌濫用其市場支配地位，從事以下限制競爭行為：（1）將晶元與專利進行捆綁銷售；（2）5%的高額專利費；（3）針對廠商收取的專利費高於蘋果、三星以及諾基亞，構成歧視性定價。由此發改委發起了對高通長達一年的反壟斷調查。2015年2月，發改委公布了針對高通公司壟斷行為的《行政處罰決定書》，責令高通公司停止違法行為，處共計60.88億元人民幣的罰款，並為智能手機廠商授權使用其技術設定了費率。高通公司對此無異議。此次處罰成為迄今反壟斷最大一筆罰款。

對於目前智能手機操作系統存在的iOS、安卓雙寡頭壟斷現象，國內外都給予了極大的關注。其中谷歌已經開始經歷與微軟和英特爾類似的反壟斷調查歷程。首先是在2010年11月30日，歐盟委員會正式宣布對谷歌的比價銷售行為進行反壟斷調查。至2015年4月，歐盟發布聲明指控谷歌操作搜索引擎的排名，將自家的比價服務優先排列，以此獲得不正當的競爭優勢。同時歐盟還宣布開啟另一項針對谷歌在手機操作系統市場進行捆綁銷售的反壟斷調查。歐盟委員會稱，谷歌正在濫用安卓系統的主導地位，強制廠商和運營商進行App預裝排擠競爭，促銷自己的應用程序和服務。對此，谷歌明確表示不承認歐盟對安卓軟體壟斷市場競爭的指控，強調開放的生態系統是安卓一直以來的核心，保持「碎片化」不僅僅「平衡了用戶、開發者、廠商以及運營商」，同時它還間接促進了市場的良性競爭，而「歐盟的指控將導致創新減少、機會減少、競爭減少，而價格將變得更高」。蘋果也曾面臨壟斷iPhone應用市場的指控。iPhone用戶稱蘋果不允許用戶通過AppStore以外的渠道購買應用，導致了更高的應用價格。

在國內，倪光南等學者認為智能終端操作系統具有高度壟斷性，也是信息領域生態系統的核心，而還沒有自主智能終端操作系統，只能在這個領域受制於人，強烈呼籲要保障網路空間安全必須掌握智能終端操作系統。

三

面向未來的互聯網反壟斷：

全球視野，利益

在當下如火如荼的「互聯網+」浪潮下，互聯網將成為經濟、社會與文化等各個層面的創新驅動器，也將成為打造全球軟實力的主戰場。所以，做好反壟斷工作，保持互聯網行業的強盛的創新活力，不僅僅關乎互聯網產業的健康發展，更關乎到整體的發展。

2016年4月19日，習近平總書記在網信工作座談會上發表重要講話，也提到了互聯網壟斷問題：「當前，互聯網市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業對此意見不少。這方面，要規範市場秩序，鼓勵進行良性競爭。這既有利於激發企業創新活力、提升競爭能力、擴大市場空間，又有利於平衡各方利益、維護國家利益、更好服務百姓。」「辦網站的不能一味追求點擊率，開網店的要防範假冒偽劣，做社交平台的不能成為謠言擴散器，做搜索的不能僅以給錢的多少作為排位的標準。」沒有直接點名地指出了互聯網領域比較突出的濫用壟斷的不正當競爭行為。

短短20年，以騰訊和阿里巴巴為代表的互聯網巨頭，超越中移動、中石油、工商銀行等傳統壟斷巨頭，成為最具統治力的壟斷性商業力量。同時也與美國蘋果、谷歌、Facebook和亞馬遜等高科技巨頭的規模和體量相當。但是，與歐美始終保持高壓態勢的反壟斷狀況不同，迄今為止，反壟斷法在互聯網領域一直形同虛設，沒有發揮任何威懾和制約作用，造成濫用壟斷的問題越來越普遍，越來越嚴重。不僅僅在搜索引擎、社交媒體、電子商務、網路支付等領域，在新興的網約車等領域也快速形成壟斷，破壞市場正常競爭和損害消費者利益的濫用壟斷行為屢屢發生，愈演愈盛。不但極大地破壞了互聯網競爭環境和產業生態，而且極大損害了創業創新的活力，影響整體經濟的轉型升級，以及整個網路治理和國家治理。如何制定良好的反壟斷制度，用好反壟斷法，合理有效地平衡競爭與壟斷，發展與管理，確保互聯網成為創新的核心驅動力，是接下來我們迫切需要思考的問題。

（一）互聯網反壟斷的基本態勢和特性

縱覽互聯網20多年的發展歷程，2002-2006年期間堪稱是互聯網創新最活躍的時期。而最近5年，隨著BAT的崛起，互聯網整體創新和創業活力明顯下降，互聯網的壟斷程度遠高於美國，競爭缺乏規範，現狀不容樂觀。值得關注的有以下幾個重點：

• 網站訪問量集中度遠遠高於美國：前20網站，尤其是騰訊、百度和阿里的流量比例，佔據了一半以上。相比之下，美國前20網站，呈現良好的多樣性和多元化，有著更好的生態健康性。

• 市場價值集中度遠遠高於美國：到2017年，BAT三大巨頭市場價值總和6000億美元左右，占整個產業市場價值的80%左右。

• 「二選一」事件頻頻爆發：3Q大戰的二選一僅僅是開端，還有典型的比如淘寶對微信的「二選一」，百度對合作夥伴的「二選一」，淘寶對賣家的「二選一」等，利用壟斷力量排擠競爭的行為有愈演愈烈之勢。

• 業界頻頻出現以消滅競爭為目的的大手筆併購，反壟斷審查完全缺失：比如阿里收購高德和新浪微博等股份，百度收購91無線等，都極大地改變了原有市場的競爭格局；還有2015年發生的滴滴快的合併、58趕集合併、美團點評合併、阿里收購優酷土豆、283億入股蘇寧等交易，使得互聯網獨立運作的公司越來越少。

• 繼BAT之後，十多年來沒有出現領袖級的新公司。比較突出的京東、360、小米等基本還是互聯網的第一代創業者。尤其是最近5年，新公司在新領域脫穎而出的難度大大增加。未來難度更加今非昔比。

互聯網良好競爭是保持國家整體創新活力的根本手段。維護互聯網良好的生態，意義不僅僅在於互聯網行業本身，而是全方面的：首先，直接關乎網路空間安全。斯諾登事件是網路空間安全的一次戰略啟蒙和戰略覺醒。國家網路空間戰略的頂層設計的進程將大大加快。發展是安全的前提，在網路空間的能力和實力，最重要的就是互聯網產業的良好發展。其次，產業創新活力。除了自身之外，互聯網將成為各行各業的創新助推器。第三，廣大消費者的利益維護。網民已經基本代表了社會的大眾群體。基於網路的消費行為和生活方式已經深入每一個人。沒有任何手段比公平有效的競爭，能夠更好地維護消費者的權益。另外，很重要的一個反壟斷誤區就是，反壟斷與產業做大做強的國家戰略，並不矛盾，而是相輔相成。良好的競爭環境，良好的創新活力，良好的產業生態，也將讓巨頭受益，並且有更好的能力應對國際競爭規則。

但是，互聯網反壟斷問題註定是複雜而艱難的。除了法律和制度的滯后之外，還在於互聯網壟斷的一些特殊性：

首先，互聯網壟斷具有新穎性。因為整個互聯網行業依然處於快速發展、高度創新的發展階段，而且呈現出很多不同於工業時代的特性，使得互聯網壟斷具有前所未有的新穎性。其次，更具有隱蔽性。比起民眾更為敏感和抵觸的國有壟斷和行政壟斷，人們對於基於創新而競爭發展起來，以免費服務為基礎的互聯網巨頭，並沒有強烈的憎惡情感，因此更難以覺察。第三，壟斷性質更為綜合強大。與傳統領域的壟斷不同，BAT壟斷是多維度呈現壟斷狀況，BAT對互聯網流量、互聯網用戶、資本力量等多層面的壟斷和支配，作為超級平台的「二政府」自己制定和執行規則，裁判和運動員兼於一身，同時對媒體的強力滲透，對學界和政府立法、執法的掌控，是全新形式，比過去的單一市場壟斷更具「超級能量」。

反壟斷最終是生態問題。互聯網從無到有，從小到大，靠的主要是開放的自由競爭的法寶。而今，百度、阿里、騰訊等巨頭崛起，為了維護自己的優勢地位，都希望跑馬圈地，通過封閉式手段，固化自己的江湖地位。由於互聯網的開放性，百度可以憑藉抓取所有網站的內容為商業模式基礎，成就今天的佳績。但是，現在百度更希望通過Robots協議，通過更嚴格的版權制度，封閉自己的內容，禁止後來者獲取。阿里通過導流淘寶免費流量到天貓，「殺貧濟富」，交叉補貼，最大程度獲取高額推廣費用，進一步提升阿里整體估值。並且封殺微信埠，抵禦競爭力量崛起。而騰訊藉助最大的高粘度用戶群體，通過模仿不斷攻佔新的應用領地，嚴重積壓後來創業者的生存空間。這一切，沒有反壟斷法的威力，將難以保障產業良性的生態。最終是一榮俱榮，一損俱損。

今天，隨著互聯網越來越強大，越來越國際化，互聯網反壟斷越來越與全球融為一體。而且越來越複雜和艱巨。20年來，產業和社會在反壟斷方面始終在努力，制度建設也在不斷完善之中。但是，舊的壟斷並沒有因為反壟斷而消失，新的壟斷不斷出現。除了國際壟斷巨頭的強勢進入，本土壟斷巨頭也開始發展成為龐然大物。除了國有壟斷和行政壟斷，新興的市場壟斷越來越更加凸顯。新舊壟斷不斷疊加，國內國外壟斷相互交織，國有和市場壟斷齊頭並進，預示著互聯網反壟斷的進程必然更加艱巨。

（二）互聯網反壟斷基本的對策建議

看待互聯網領域的反壟斷問題需要有全新的思維。因為與過去相對容易界定和量化的單一市場壟斷行為相比，互聯網領域的壟斷兼具了商業、媒體功能、社會動員能力和國際資本等更多要素的綜合。而且，影響互聯網產業公平競爭的不僅僅是個別互聯網公司，更應該綜合考慮多個層次的壟斷力量：

1.市場壟斷因素。BAT三大巨頭壟斷性地位牢牢確立。從訪問量、市場價值和收入規模等，集中度達到80%以上。由於目前反壟斷法沒有形成威懾力，市場競爭無序，嚴重影響力了互聯網創新與創業活力。

2.行政壟斷因素。域名政策、ICP政策、視頻牌照等政策對互聯網創業創新打擊巨大。對比2002-2006年互聯網創業創新最活躍的黃金時期，出現百萬個人站長（互聯網創業源頭）活力非凡的新氣象，經過更多行政審批和其他准入政策的限制后，草根性的個人站長創業群體整體失去生機。應該積極考慮政策鬆綁，激活和維護好活躍的創業創新生態。

3.國有壟斷。主要是運營商壟斷對互聯網產業發展的影響。2008年之前寬頻等基礎設施發展領先全球，2008年之後全球相對排名不斷下降。互聯網寬頻和無線的建設速度不進則退，制約產業的發展。網速和網費問題成為制約產業和社會發展的瓶頸。

4.國際壟斷。由於Google退出，Facebook沒有進入，目前這個因素影響暫時並不突出。但是，隨著互聯網需要走出去，我們也必須時刻準備著全球性的競爭，做好與這些國際壟斷性巨頭較量的思想準備。

反壟斷是市場經濟的憲法，是競爭的守護神，充滿了複雜性和政治性，互聯網領域的反壟斷尤其複雜。

1.互聯網領域的競爭政策應該儘早提高到成為國家戰略層面，作為新常態下發展的工作重點。只有立足公平競爭、激勵創新和維護消費者利益的基本點，反壟斷的制度和實踐需要不斷與時俱進。

2.向美國、歐洲等歷史悠久、制度成熟、經驗豐富的國家和地區積極學習。與全球互聯網領域的反壟斷形成呼應。對中外互聯網巨頭的濫用壟斷行為將會產生更強大的威懾效果。而且，與國際接軌，與全球同步，可以少走彎路，減少國際爭端。

3.《反壟斷法》應該走出分頭割據、相互掣肘的制度困境，通過具有顯著懲戒性作用和意義的典型案例，真正形成全面的威懾力。依靠制度有效地減少各層面的濫用壟斷行為。

4.進一步深入社會啟蒙，普及反壟斷的誤區和文化觀念。反壟斷與做大做強戰略並不矛盾，與企業走出去更不衝突，反而能夠更好促進企業融入全球市場，適應全球競爭。

要在互聯網領域有效抑制壟斷力量的濫用，重新激活互聯網的競爭活力，恢復創業創新的良好勢頭，需要做的幾件工作：

1.儘快建立互聯網競爭與壟斷定量定性研究的科學方法論，更好了解和評估互聯網競爭和壟斷的真實狀況，以及走勢情況，並且與美國等市場進行有效比較。每年定期發布互聯網壟斷狀況和創新活力的研究報告。

2.對濫用壟斷形成必要的威懾力。通過反壟斷法，及時對濫用壟斷行為採取法律手段，形成一批體現專業性、權威性和公平性的典型判決案例。進一步對反壟斷意識和行動進行社會啟蒙、傳播和教育。

3.進一步發揮行業組織和協會的中介作用，建立產業、法律、經濟等多領域的專家組，通過研究報告、研討會、協調會，以及各種競爭秩序的規制建立，為產業和政府提供決策支持。

4.建立全新機制，顯著降低維權成本，切實做好反壟斷訴訟的社會支持體系。如今，比起其他維權舉措，反壟斷的維權成本很高，申訴機制不透明，反饋和處理效率低下，所以大多數企業和個人在遭遇不公平遭遇時候，都選擇了無奈接受和保持沉默。

5.國內外有使命感和責任感的專家、學者、律師和意見領袖，可以組建「反壟斷法律援助中心」，為弱勢的企業和個人更好拿起反壟斷武器，對抗強勢壟斷巨頭提供各方面的幫助和支持。有關政府部門應該給予鼓勵和支持，以彌補政府機構和原有執法機制的能力不足。

6.加大對中小網站和草根創業的扶植與支持：相關不當政策的及時改進與調整，優惠政策的傾斜，反壟斷法律援助等等，形成系統性的支持創業創新機制。

互聯網競爭狀況的改善已經到了刻不容緩的程度。對於濫用壟斷行為的有效制約和威懾更是迫在眉睫。互聯網不能成為一次性噴發的死火山，不能淪為少數幾個巨頭獨霸天下的商場。我們應該站在網路空間安全和全球崛起的戰略高度上，為互聯網擁有更成功的下一個十年推波助瀾!

（三）老革命新問題：

互聯網超級平台的壟斷問題

互聯網新型壟斷的突出表現就是網路超級平台的形成。以騰訊為例，活躍用戶超過8億用戶的微信平台，事實上已經成為民眾獲取新聞和信息的第一大媒體平台，也成為人們社交、通信和溝通的第一平台。隨著功能擴大，超級平台的能量也將繼續擴大。超級平台的壟斷界定，以及濫用壟斷的行為，也越來越複雜和高難。

除了騰訊微信平台之外，如今，阿里和百度等匯聚數億網民的網路超級平台都在逐漸失去傳統社會治理的基本約束。一方面，這些平台的運營者都是純民營企業，都已經公開上市，需要遵循企業經營的基本規律。但是，因為平台本身已經具備強大的社會性和公共性，成為事實上網路空間的虛擬社會。因此，這些超級平台最大程度匯聚私權利和公權利於一體，本身既是謀取利潤最大化的超級暴利賺錢機器，同時，也是制定規則、執行規則的網路空間「第二政府」。

目前，反壟斷法沒有在互聯網領域真正發揮作用，所以反壟斷對這些超級平台沒有形成基本的威懾力，偏離平台的中立性，破壞市場公平競爭，損害消費者基本權利，以及損及社會利益和公共利益。由於超級平台是全新事物，治理模式和方式還在摸索，當下傳統政府部門的實際治理能力並沒有真正有效延伸到這些平台中來。所以，諸多的規則制定和實施主要依靠企業本身的自律和員工的自我意識和業務素質。平台的權力也是雙刃劍，因為公私不分，濫用平台權力，超越了企業的本份，也成為企業的不可承受之重，對企業正常經營構成威脅。濫用權力行為多年沉積，總有接近爆發的一刻。

而平台權力的邊界在哪?平台監管的程序和申訴機制該如何建立?從國家管理機制，到平台內容審核，權力與力量的轉移，將走向何方?不同角度會有不同觀點和結論，但是，對於目前網路治理問題已經極大影響國家整體治理，所以需要對此問題有所解決。

像微信這樣涉及8億用戶和具有巨大社會影響力的新型媒體平台，僅僅依靠企業自身管理的「優化和更人性化」，顯然是遠遠不夠的。同時我們也需要理解企業本身的利益和難處。騰訊、阿里和百度等超級平台也是正在大步伐走出去，加速全球化的互聯網公司，是崛起的重要商業力量和軟實力代表。所以，針對超級平台的特殊性，如何平衡政府、企業和社會三方的責權利，需要全新的機制和創新。既要更好滿足政府治理的需要，更好維護用戶權益和社會利益，同時也不能損害企業的健康發展。

具體到超級網路平台的內容管理方面，由於其強大的創新性和複雜性，以及快速的變化性。應該劃分層次，根據不同的性質，抓主要矛盾，設置不同的機制。大致可以分三個層面來建立合理的機制：一是國家、政府和政治層面的政府治理；二是涉及謠言、誹謗等危及社會、企業與個人權益的社會治理；三是企業維護自身持續經營和商業利益的企業治理。

1.政府治理層面。政府相關部門應該在這個層面發揮主導性作用，承擔主要的責任，平台積極配合，並且一同聯合優化技術手段和運行模式，更好地滿足內容治理的需要。尤其是目前網路平台通過屬地管理，內容管理處於分散狀態，需要形成符合政治需要，又要符合法律法規，通過互聯網的手段和機制形成實時、動態大數據的內容管理機制。把管理傳統媒體的方式與互聯網特點相結合，管理和技術手段相結合，監督與服務相結合。

2.社會治理層面。這一塊社會層面應該扮演重要角色。涉及到造謠誹謗、不良信息、人身攻擊、假冒偽劣、侵犯知識產權等私權力的各種行為，不能由一家企業自身封閉操作，而應該形成更加公開、透明的管理機制，發揮更加具有公信力和獨立性的非盈利的社會第三方機構和力量的獨特作用。建議學習和借鑒自下而上、基於共識的「多利益相關方機制」，讓學術界專家學者、非政府組織、社會意見領袖、用戶代表等成為參與主體，政府部門參與，企業配合執行和實施的新型管理模式。

3.企業治理層面。由於平台的開放性和用戶的海量性，網路平檯面臨大量的網路攻擊、虛假賬號、垃圾信息、不良信息等干擾企業正常運營的行為，需要企業具有強大的技術支撐、危險應對和管理能力。這方面，企業是管理的當然主體。

總之，互聯網超級平台的管理問題，不僅僅是政府一方可以承擔，也不是企業自身可以大包大攬。而是需要根據問題性質，動員社會不同力量，突出不同主體的責任和積極性，採用不同的機制，才能治標治本，實現長治久安。而且這也不僅僅是新問題，更是全球性問題，美國的Facebook、Twitter、蘋果應用商店和安卓應用商店等超級平台，也面臨同樣的挑戰。網路超級平台在的管理問題，既有一定的特色，更多是全球共通的基本規律和準則。遵循社會治理和公共管理的基本原則，符合互聯網發展特性，與時俱進，敢於在機制方法和手段方式大膽創新，使得治理問題得到最大程度改善，消除各種弊端，解決各種浮現的問題。也有利於網路平台更好發展，更好與國際對接，促進全球化進程。

《汕頭大學學報·網路空間研究》，2017年第3期，第27-39頁。方興東，盧衛，陳帥《IT業20年反壟斷歷程和特徵研究》

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

文章編號：1001-4225(2017)03-0027-13

第33卷 總第170期

刊號：ISSN1001-4225 CN44-1058/C

學術委員會主席：鄭永年

主編：方興東

汕頭大學學報·網路空間研究

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