權威 | 最高院法官：參與起草公司法司解（四）思考的5個重要問題

作 者 | 方金剛（最高人民法院法官）

導 語

《公司法解釋四》已正式印發，引起社會各界廣泛關注。筆者有幸參與了這一重要司法解釋的起草和論證工作，並利用業餘時間，翻譯了美國聯邦、州法院25個相關判例。總體感受是，本次司法解釋起草工作，堅持和體現了以下三個原則：

一是堅持嚴格依法解釋原則，恪守立法權和司法權之邊界。此次司法解釋起草之初，也有多人主張規定雙重代表訴訟制度、擴大公司法中股東知情權的範圍等內容，但最後均因公司法中沒有明確規定這些內容，法院不能越權解釋而被取消。

二是堅持保護少數股東權利和尊重公司經營和發展權並重的原則，保障少數投資者利益，同時也明確了公司合法經營行為應受商業判斷規則保護。此次司法解釋的五個部分都貫穿了保護小股東或少數股東權益，改進營商環境的理念，不論是在公司決議效力，還是股東知情權、利潤分配權、優先購買權和代表訴訟制度中，均規定了保障少數投資者的內容。

三是堅持借鑒各國公司治理的有益經驗和自主創新相結合的原則，讓的公司制度也具有自己的特色和比較優勢。此次司法解釋我們既借鑒了日韓等國關於公司決議效力的分類方法、英美法的商業判斷規則等內容，此外還有多處創新。比如說對優先購買權提出異議的股東必須要有購買的意願，該項權利的行使要與遵守拍賣和交易市場的現代規則相銜接以及為了防止股東濫用知情權干擾公司的正常管理要求股東自己必須到場等等。

下面就相關內容的邏輯順序，談談在參與起草過程中的一些體會。

一、關於公司決議效力問題

關於公司決議效力的問題主要涉及以下幾個方面的重要內容。

第一個是誰有資格對公司的股東會、股東大會和董事會決議提出異議問題。如果允許太多人對公司的決議效力提出異議，會幹擾和損害公司的商業判斷權和經營決策權。比如說債權人是否有資格提出異議，根據美國聯邦判例的指引，我們發現債權人只有在債務人公司提出破產申請之後，才有權對公司決議的有效性提出異議，這是由於如果這個時候還不給債權人這種權利，那麼公司破產了，債權人就只剩下申報債權的機會了。

《美國法典》第11章1109(b)條規定，一方利害關係人，包括債務人、破產管理人、債權人的委員會、股權持有人委員會、債權人、股權持有人或任何債券合同管理人，可以在11章破產案例中提出任一請求，或就任一請求發表觀點。

就像在Amatex公司案中指出的：《美國法典》沒有對利害關係人作出定義，然而，顯然「利害關係人」不僅限於1109(b)列舉的範圍內。法院未曾認為利害關係人的舉例是窮盡性的。現金貨幣兌換公司案指出1109(b)必須被自由解釋，法院必須逐案判斷是否存在潛在的利害相關的人在訴訟程序中有足夠的利害關係以至於需要出現在訴訟中。監事會是大陸法系的做法，英美法系中不設監事會因而沒有監事。

所以，司法解釋第一條有資格提起訴訟的股東、董事、監事後加「等」字是比較科學的，對於案件中除股東、董事、監事外誰能提起訴訟由法院個案判斷更為公平。從美國判例的情況來看，另外一種情況是，原告不直接對決議的效力提出異議，而是請求法院對決議的行為予以撤銷。

但是，要求撤銷的理由一般是公司決議的程序存在瑕疵。分析其緣由主要有兩點：一是公司決議的內容，公司外部的人一般不能知曉，除非公司債權人與公司或股東另有協議約定；二是即使知道公司決議的內容，公司也不一定會實施決議的行為。例如，2002年弗吉尼亞西區美國破產法院判決的關於奧杜邦四重唱公司案，原告請求駁回依據破產法第7章公司債務人提交的破產申請，理由是批准該申請的董事會會議通知存在瑕疵。但是法院認為，即使召開董事會會議的通知有瑕疵，若主張有瑕疵的董事通過投票的方式參加了會議，該董事會會議作出的決議系有效決議。

在2016年7月20日美國康涅狄格州聯邦地區法院判決的Tech-Sonic公司訴超聲材料公司案中適用了韓國商法，該法規定，若公司章程規定公司董事不能少於三人，即使公司只有一名股東，在缺乏一項有效的董事會決議時，公司的這名股東兼董事也無權將屬於公司主要資產的銷售協議轉讓給其他公司。1989年7月26日，新澤西州西區美國破產法院在關於格斯餐廳公司案中認為，依據新澤西州法律，如果公司在批准該公司破產申請的董事會決議中出席董事會議的人數未達到法定數量且決議未經過出席會議多數董事的投票，該決議系無效決議，沒有法律效力。

第二個是公司決議效力的分類問題。美國公司法裡面只存在無效或可撤銷兩種情形，韓國和日本公司法還規定了公司決議不成立、不存在等多種情形。公司法第22條只規定了公司決議的無效或被撤銷的情形，因為確實在司法實踐中，有些公司決議的作出未召開會議，或者是偽造的。因此我們在司法解釋四規定不成立的情形應該是合理的，這樣可能更方便法官適用這一法律。按照公司系「合同網」的理論，公司的章程和決議可以視為是公司股東間形成的一系列合同的集合體，由於合同法及其司法解釋中也存在合同不成立的規定，因此將公司決議的效力分為有效、無效和不成立也有一定道理。

第三個問題是公司決議與善意相對人形成的法律關係問題。美國紐約州、印第安納州和肯塔基州都有成文法明確規定，如果公司依據內部決議與善意相對人簽訂了合同，即使公司決議無效或被撤銷，公司與善意相對人形成的法律關係不受影響。這與公司法解釋四第6條的規定是一致的。

關於這個問題首先要弄清知情權的理論基礎。股東與公司比較，公司董事查閱權的範圍要遠遠大於股東查閱權的範圍，其理論基礎有所不同。董事是公司的經營者，對公司和全體股東負有特定的義務。當然，如果董事是出於不正當的動機，法院也會拒絕董事的查閱權。

比較而言，股東對公司賬冊和記錄的查閱範圍要窄的多。股東對公司享有經濟利益，因此，法律為保護其利益，也認可了其對賬冊和記錄的查閱權。但因股東不承擔管理公司的責任，也不擔負廣泛的信義義務，因此其查閱權只能限於適當的目的，否則其權利就會受到限制。

股東對公司的期待可分為一般合理期待和特別合理期待。

一般合理期待是來自於僅作為股東身份的期待，這些期待屬於所有股東。一般合理期待的部分例子有按其持股比例分享公司收益的權利，獲得股票增值的權利以及查閱公司記錄和如果股東有投票權的話行使投票權的權利。此外，任何的財產持有人，包括公司股票的持有人，享有自由轉讓財產的權利。

特別合理期待是指在成立特定公司時專門同意或者是在特定公司的股東間隨著時間逐漸形成的期待。因此，特別合理期待要求有特別的事實引發了在特定案件中的期待，而且在當時的處境下是合理的，也是小股東決定投資公司的核心理由。特別合理期待的例子有受聘於公司或者是在管理層中有話語權。也有一種說法是，股東是公司真正的所有權人，董事和高管是受股東委託管理公司，因此，股東要求查閱公司的文件資料，董事和高管應當允許。總之，知情權是來自於股東身份的權利，是股東權利中的基礎性權利。

其次要知曉知情權的範圍。《公司法》第33條和第97條做了相關的規定，有限責任公司的股東只能查閱或複製公司章程、會議記錄和財務會計報告，有正當目的的可以查閱公司會計賬簿；股份有限公司的股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、會議記錄和財務會計報告。上市公司因為要接受監管部門的嚴格監管，對信息的披露比較充分，上市公司股東查閱權的保護相對不是那麼重要。

在這個部分爭議最大的問題有兩個，一是股東能否查閱公司財務或合同的原始憑證，二是股東能否查閱公司的控股公司或全資子公司的會計賬簿。在制定該司法解釋的過程中，經過反覆的權衡，尤其是為了保護公司的權益和鼓勵投資者投資，公司法解釋四沒有擴大《公司法》第33條和第97條的查閱範圍。

持不同意見者認為，部分公司做假賬，不讓股東查閱會計原始憑證，無法保障其權益。比較而言，美國公司法對股東的查閱權既有成文法的保護也受判例法的保護，查閱的範圍相對要廣泛得多。普通法將查閱權擴張至公司所有的文件、合同、賬簿和其他股東可以獲得的以使他更好地保護自身利益的其他文件。大部分查閱權只與成文法中規定的特定記錄有關，但是股東就沒有規定的記錄仍然有普通法上的權利。已經確立的規則是查閱權也伴隨複製被查閱資料的權利。子公司的記錄是否屬於查閱權的範圍常常取決於其他因素。美國部分州成文法規定股東可以在一定條件下查閱控股公司或全資子公司的會計賬簿和記錄。如依據《特拉華州普通公司法》第220條規定，股東在一定條件下可以查閱子公司的賬簿和記錄。同時特拉華州判例法認為，只有母公司有實際能力控制子公司並因此能使子公司提供未由母公司掌控的記錄時，母公司股東才有權查閱子公司的賬簿和記錄。也有判例認為如果揭開公司的面紗，允許股東查閱兩個公司的會計記錄。

第三個方面是對《公司法》第33條不正當目的的界定。關於股東查閱不正當目的的界定，下面從邏輯的正反兩個方面來說。一方面，什麼是正當目的？正當目的一般被認為是合法的、善意的、合理的，與股東身份利益有密切關係而且不能有損於公司利益。

三種常常被認為是正當目的的情形：1. 對被懷疑管理不善的公司進行調查；2.決定公司股份的價值；3. 與其他股東溝通。然而，上述所列的基本目的不一定相互排斥。比如，股東希望與其他股東交流，可能他還希望通知其他股東公司可能存在管理不善的行為。管理不善行為反過來又是影響股票價值的主要因素。

因此，如果公司股東陳述其查閱的目的是為了確認以下事實，法院一般應當認定為正當目的：1. 公司股份的真實價值；2. 公司擔保債務的金額、擔保的條件和與此相關的協議；3. 公司未來支付到期債務的能力；4. 公司和高級職員以及董事達成的協議；5. 公司與其子公司以及子公司的高級職員和董事達成的協議；6. 公司是否有到期應從其高級職員、董事和其他與公司有業務往來的相關方收取的應收債務。

另一方面，一般認為不正當的目的可分為兩類，一類是不是為了股東的合法利益，第二類是事實上或潛在的對公司利益有損害。公司法解釋四的第8條具體列舉了可能損害公司利益的三種情形，第四種情形是兜底條款，那麼這個兜底條款應當還包括不是為了股東合法利益而要求行使知情權的情形。

美國判例法中大致有以下兩種不是為了公司利益的情形：一是為了滿足股東沒有意義的好奇心，騷擾公司的營運。比如，股東查閱股東名冊的目的是為了看公司的股東是哪些人，他們與創立公司的總裁之間的關係等。二是股東的動機是為了社會或政治利益，與股東的經濟利益無關。比如，股東查閱的目的是為了擊敗公司總裁參選州長。

第四個方面是不正當目的的舉證責任問題。以往的判例認為誰主張行使查閱權，誰就承擔舉證責任證明其有權查閱。然而，美國判例法的現代趨勢是，公司有舉證責任證明股東有不正當目的。一旦股東主張查閱公司記錄是出於正當目的，則舉證責任轉移給公司，由公司證明舉證是出於不正當的目的或查閱請求是惡意的。

第五個方面是股東的代理人是否可以幫助查閱的問題。查閱權常常被認為包括有權獲得技能熟練的代理人的幫助，比如律師、會計師或速錄員。承認股東的知情權就應當允許股東聘請他人輔助其查閱，因為有相當一部分股東看不懂財務報表、資產負債表、記賬憑證等財務資料。這與不懂某一語言的人需要請翻譯幫助的道理類似。

接下來的問題是股東可以委託律師、會計師或其他專業人員獨自查閱，還是股東自己也必須親自參與。美國《特拉華州普通公司法》第220條規定，任何股東個人或律師或其他代理人經過書面請求並宣誓說明其目的后，在正常營業時間內可以為任何適當的目的查閱、複印或摘錄公司賬簿和記錄。美國《紐約州公司法》第624條規定，行使查閱權時既可以自己親自查閱，也可以委託代理人或律師查閱。美國法院一般認為股東合法授權的代理人，可以獨立行使權利，即代理人可以在股東不在場的情形下行使查閱權。公司法解釋四考慮到為了保護公司管理的正常秩序不受到惡意股東的干擾，另外我們也缺乏美國宣誓程序的傳統，因此，我們在此次解釋中還是折中的規定股東行使知情權時他本人應當在場。

第六個方面是知情權與濫用股東權利的關係。一般而言，大股東或控股股東濫用股東權利損害小股東的行為主要有以下六種表現形式：1. 以不符合公司和股東的最大利益來進行投資；2. 拒絕小股東查閱公司的賬簿或記錄；3. 向其他由大股東或控股股東控制的公司或實體轉移公司機會或資產；4. 將小股東從管理職位上開除或終止與小股東的雇傭關係；5. 拒絕宣布紅利；6. 稀釋小股東的股權權益。

在司法實踐中，當大股東濫用權利時，往往會拒絕小股東查閱公司的賬簿或記錄，或者是將小股東從管理職位上開除。其意圖就是讓小股東不能了解公司的財務和營運狀況，以達到惡意損害小股東利益的目的。當大股東稀釋小股東權益的時候，往往是公司營運狀況和業績非常好的時期。公司的會計賬簿直接反映公司的營運狀況，因此大股東拒絕小股東的查閱權，就是企圖讓小股東無法享受公司發展的成果。因此，有權查閱會計賬簿或記錄對於防止濫用股東權利的行為至關重要。

股東按其持股比例分享公司收益即利潤分配權是股東一項非常重要的權利，因為投資人投資公司的主要目的是贏利。理解利潤分配權的相關規定需要掌握以下幾個方面的內容。

第一，要理解利潤和紅利這兩個概念的區別。紅利是指公司已經從其凈收益（Net earnings）或利潤（Profits）中撥出的將在股東間進行分配的一部分。紅利既可以是現金、實物或財產，也可以是股份。現金和財產紅利是對公司資本或財產的真正分配，而股份紅利則不是。

股份紅利是將公司新股份分配給股東並不是真正的紅利，因為沒有現金或財產離開公司，對新股的分配也沒有減少公司的實際財富或增加股東的實際財富。相反股份紅利在不減少公司資產的情況下，增加了公司發行在外股份的數量。

實質上，股票紅利只是股本結構的重新調整。利潤不是紅利，只有公司的利潤被公司宣布或被撥出后才叫紅利。利潤是公司資產的一部分且不單獨屬於股東。公司的利潤可以由公司累積起來，也可以用分紅的形式全部或部分支出。

第二，關於宣布和分配紅利屬於誰的權力問題。公司法第37條第1款規定有限責任公司的股東會審議批准公司的利潤分配方案，第46條規定董事會負責制定公司的利潤分配方案，也就是說有限責任公司利潤分配方案的制定權在董事會，批准權在股東會。公司法第99條和108條規定股份有限公司利潤分配方案的制定權在董事會，批准權在股東大會。

換言之，公司法上宣布和分配紅利的權力屬於股東會或股東大會。一般來說，美國成文法和判例法均認可是否宣布派發紅利在公司董事會合理的自由裁量範圍內，董事會對公司經營決定一向有著廣泛的自由裁量權，但是這一自由裁量權可以通過公司章程、公司章程細則以及公司和股東間的合同加以限制。

第三，關於股東會、股東大會或董事會決議宣布分配紅利的效力問題。美國判例普遍認為，當公司宣布紅利時，公司對股東就負有支付紅利的義務。已經宣布但沒有支付的紅利，就變為了公司對股東所負的債務。未能支付這些應付的紅利，就使股東享有了針對債務的請求權，股東可以將其作為公司應償還的債務起訴公司。即使公司後來破產了，股東作為一般債權人可以請求公司履行該債務。公司法對此沒有作具體的規定，除非分配紅利的公司決議被撤銷或宣布無效，該決議應當是有效的。

根據司法實踐中的實際情況，公司法司解釋四第14條規定股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關於無法執行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應當判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。

這條表明即使股東會或股東大會分配方案的決議有效，只要公司拒絕分配利潤的抗辯理由成立，公司也可以不分配利潤。這裡就會產生公司這份決議不具備無效或可撤銷的法定理由，那麼這份有效決議應如何處理的問題？按正常的邏輯判斷，若公司的抗辯理由成立，法院還應當將批准分配利潤的決議予以撤銷。

第四，關於法院正當干預或不應干預利潤分配的幾種情形。美國判例認為，宣布派發紅利和確定金額、時間、付款條件全部在公司董事會的自由裁量權範圍內。如果董事會的判斷是誠實地做出的，法院不能用自己的判斷代替董事會的判斷。

如果公司董事會已經宣布紅利，法院就會假定他們善意地行使了自由裁量權。倘若缺少證據證明董事會惡意欺詐、明顯濫用自由裁量權或不誠實，法院沒有正當理由干預。儘管法院可以審查董事會拒絕宣布紅利的行為，只有在董事會基於惡意或者他們做出的決定是任意的、明顯錯誤的或者是已經構成了濫用自由裁量權或無視其職責時，董事會的行為才會被法院宣布無效。

1949年美國聯邦法院一判例認為，即使法院認定董事會拒絕宣布紅利是濫用自由裁量權，法院也不能夠直接宣布紅利，但是可以通過合適的裁定命令董事會宣布紅利。可是在1997年聯邦第二巡迴法院又認為，公司的高級職員兼董事在公司營運損失期間內領取了巨額的獎金，構成違反對公司股東的信義義務，認定初審法院有法定權力裁定緊密持股公司宣布紅利。

不過，美國法院最近二三十年判例意見的趨勢是，法院不太願意直接判令公司宣布紅利，而是判決公司購買小股東股票的情形較多。其中一個重要的理由是，法官對案件中具體的商業判斷問題知之甚少或根本不熟悉。因為沒有一項標準可以指引法院判定公司支付多少紅利才是合適的，也沒有一項標準判斷公司應該保留多少紅利來應付緊急情況和保障未來發展的需要。

即使法院認定公司拒絕宣布紅利時存在惡意，法院在決定公司宣布紅利數額的時候也是非常謹慎的，他們經常將案件發回地區法院重審，讓下級法院來確定紅利的數額。另一方面，原告要證明董事會存在欺詐、惡意或濫用裁量權，承擔的舉證責任也是非常沉重的。

因此，原告要求法院強迫公司分配紅利的案件勝訴的比例非常小。公司法第74條規定，有限責任公司連續五年不向股東分配利潤，而公司連續五年盈利，且符合公司法規定的分配利潤條件的，可以請求公司按照合理的價格收購其股權。公司法第20條第2款公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。這裡的濫用股東權利給其他股東造成損失的表現形式當然包括惡意不分配紅利的情形。

第五，關於公司法解釋四第15條但書含義的理解問題。公司法解釋四第15條規定股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。

但書前的部分是非常容易理解的，但對但書後部分的理解可能會有不同意見。一是認定「濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失」行為的標準是什麼；二是如果認定了股東有上述行為存在，法院是否判決公司分配利潤。

從字面本身的含義來看是可以做這樣的理解的。法院如果認定存在上述情形，到底是判決分配紅利還是依據公司法第20條第2款判決賠償損失。按照公司法第20條第2款給股東規定的救濟措施是判決損害賠償，沒有表明法院可以判令公司分配紅利。在這裡法院應當根據案件的具體情況賦予當事人的選擇權。實際上，隨著司法實踐的深入，人民法院可以保留在極端情形下判令公司分配紅利的權力。

對於目前公司，尤其是上市公司，普遍不願現金分紅的情形下，更應如此。例如母公司依據大股東們的持股比例，而不是以公司員工在公司的業績或表現為標準來分配獎金或補貼，但是唯獨不給小股東分配獎金。上述情形表面上以獎金為名，但實際上是給股東分配紅利。在這種情形下，法院可以判令公司要按持股比例向小股東分配紅利，只是這次就不給大股東分了。

也就是說，公司實際上已經做出了一份分配利潤的方案，只是惡意沒有給小股東分配。只要上述事實能夠得到證明，也可以理解為股東已經向法院提交了載明具體分配方案的決議。法院保留直接讓公司分配紅利的權力，可以少用亦可不用，就像核武器一樣對阻止股東濫用利潤分配權應是相當重要的。

四、關於優先購買權的問題

此次司法解釋對優先購買權規定的條文和內容是最多的，理解優先購買權，應當著重把握以下幾個方面的問題。

首先是優先購買權的定義。優先購買權有廣義和狹義之分，它是股票所有權內在的權利，多數股東、董事或高管不能剝奪股東的這一權利。狹義上的優先購買權就是指公司法第71條規定的，有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買的權利。

廣義上的優先購買權除了狹義上的意義外，還包括股東有權購買一部分公司未發行的股票的權利，或者是股東在公司向其他人發行股票前購買公司股票的權利。股東或他們中的大多數在公司章程或他們之間的協議中，可以對優先購買權和其權利的行使施加合理的條件或限制。

一般而言，除非章程中另有規定，股東對以下股票不享有優先購買 權：1.以非金錢為對價發行的股票；2. 依據併購或換股發行的股票；3. 依據股東大會上通過的員工計劃或激勵計劃而發行的股票；4. 公司股東大會批准重組計劃發行的股票。儘管這些不受制於優先購買許可權制的股票可能會違反對有些股東群體有利的反稀釋條款，從而自動增加其他股東群體在公司中的比例權益。但是這是為了平衡股東權益和公司經營發展利益的需要。

在美國，優先購買權還包括公司的優先購買權。也就是說，如果股東要向股東以外的人轉讓股權，公司有權優先購買。如果公司不行使優先購買的權利，股東才可以購買。這種制度安排的好處有三點：第一是剩餘股東股權相對的比例並不受公司收購的影響；第二是公司與股東個人相比，在資金上更有實力；第三是公司收購常常能夠得到稅收方面的優惠。

其次，規定優先購買權的立法目的。公司法解釋四規定優先購買權的主要目的有兩項，一是為了保護有限責任公司股東之間的人合性，因為欲想將公司經營好，天時、地利、人和的條件都要具備；二是保護現有股東按照其持股比例享有的投票權以及分享公司收益和資產的權利。因為緊密持股公司的股東不能在公開市場上簡單地購買股票以保持他們對應持股比例所享有的權益。

然而，在公共持股公司中，保護其持股比例享有的利益可能不如讓公司快速有效地獲得額外融資來得重要。在有大量股東的公司中，優先購買權可能是公司很難解決的一個困難之一。向數以千計的股東，有的可能是持股比例很低的股東，發送通知徵求意見是一件既費時又費錢的成本高昂的事情。尤其是在有幾類股票的公司中，在不同種類股票的持股股東間分配新發行的股票可能是一件極其複雜的事。如果有些類別的股票有投票權而另外一些類別的股票沒有投票權或者是僅在特

定情形下有投票權，以及如果有些類別的股票在分配紅利、清算資產或分配紅利和清算資產時均有優先權，實際上不太可能決定在讓哪些股東享有優先購買權。優先購買權對於大公司試圖快速和用不多的錢在全國性市場上出售新發行股票來說是麻煩的。大公司的大多數股東不擔心保留特定持股比例對應的股權權益，而且任何希望保留特定持股比例對應股權權益的股東都可以簡單地在公開市場上收購額外的股票。

因此，在公共持股公司的章程中一般都沒有優先購買權的條款。通常，一開始公共持股公司股東成比例的利益是微不足道的，因此公司股份數量的增加對股東來說影響不大；如果對股東確實有影響，股東可以在市場上購買額外數量的股票。

另一方面，為了充分地保護小股東，在大多數緊密持股的有限責任公司中，不僅應保留優先購買權，還應該擴展和加強優先購買權。緊密持股有限責任公司的股東通常對保持他們按其持股比例享有的控制權、獲得分紅和財產分配的權利極其感興趣。控制權對緊密持股公司的股東來說比對公共持股公司的股東來說更加重要，因為緊密持股公司的控制權常常意味著雇傭關係，失去控制權可能導致終止雇傭關係。

讓一些股東購買股票而不讓另一些股東購買股票可能會導致在不同股東間合理分配控制權計劃的失衡。在緊密持股公司中保留優先購買權的另一個原因是如果公司商業繁榮，是原有股東智力和精力的貢獻，應該讓他們購買其他股東的股票或新發行的股票，讓他們享受公司擴張和繁榮帶來的利益。

再其次，行使優先購買權要強調一個「買」字。公司法解釋四第21條第2款明確規定，股東僅提出確認股權轉讓合同及股權轉讓效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持。也就是說不主張購買股權，無權提出確認股權轉讓合同及股權轉讓效力等的訴求。所以說，「買」是主張權利的核心問題。

其次是怎樣購買的問題，一是要按照同等條件來買，二是股東要按照在公司持股的比例來買。上述規定是這次公司法解釋一個非常重要的亮點。美國判例也認為，一位不想也沒有意向購買任何股票的股東無權提出購買股票的通知存在瑕疵的訴訟主張。因為即使在發出要約的通知沒有任何瑕疵的情形下，他也不會購買。公司法解釋四第18條規定的同等條件應當考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素，這些規定與美國部分州成文法或多數判例考慮的因素是基本相同的。

例如，美國明尼蘇達州公司法第302A.413條優先購買權部分規定的購買條件是：1. 股票數量以及計算該數量的方法；2. 股票的價格以及條款和條件；3. 行使權利的時間和方式。

第四是優先購買權與董事、高管對股東信義義務之間的關係問題。優先購買權是為了保護現有股東有公平合理的機會購買足夠比例的新發行股票以保護股東持股比例對應的股權權益。

如果非法剝奪了股東的這一權利，他應當有權獲得救濟。但是僅憑優先購買權可能不會完全保護股東，使其免受股份遭到稀釋的權利。因為即使賦予了優先購買權，股東也可能沒有足夠的資金購買。

因此，準備設立緊密持股公司文件的律師應該考慮保護股東免遭此類風險的補充措施，比如使用一個條款，禁止在未獲得全體股東一致同意的情形下增加股本數量或者重新分配或發行股份。美國有相當一部分州的公司法就沒有規定優先購買權，即使規定了優先購買權的州，也允許公司章程拒絕或限制股東的優先購買權。

當然，在那些成文法沒有規定優先購買權的州，公司章程也可以賦予股東這一權利。為了保護小股東的權益不受損害，美國成文法及判例法還有一項非常重要的規定，即公司董事、高管對股東的信義義務。如果董事、高管違反這一義務，要對股東承擔賠償責任，這是一個強制性的規定。

因此，即使成文法和公司章程中沒有優先購買權的規定，股東的利益也是可以實現的。例如，在緊密持股的公司中，新發行的股票以低於其價值的價格出售給老股東，不論優先購買權的條款是如何規定的，這一事實可能被證明是一項壓迫小股東的計劃而且使得授予發行新股的公司行為因為濫用自由裁量權而完全無效。因為違反信義義務而針對董事或高管的訴訟可能與違反優先購買權的訴訟交叉，優先購買權對於保護股東免於受此類濫用權利的侵犯不是至關重要的。與此相似的是，公司法第152條，也規定了股東權益受損的訴訟，即董事、高管違反法律、行政法規或者公司章程規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。也就是說，股東的優先購買權受到損害也可以追究董事、高管的責任。

最後是違反優先購買權的救濟方式問題。歸納美國成文法和判例所確定的規則，違反優先購買權有以下幾種救濟方式：1. 法院判決強迫公司向原告發行授權發行的股票，發行股票的數量必須可以保護他或她按其持股比例享有的權益；2. 通過確定該數量的新發行股票時股票對應的價格和公平市場價值差價來計算損害賠償；3. 禁止公司今後發行侵犯優先購買權的股票。

1999年4月7日，位於美國科羅拉多州的聯邦破產法院在勞埃德J.德雷林等訴約翰A.奇米諾和破產管理人一案中，法院也認為判決優先購買權的合適救濟措施是取消依據經銷商重組交易發行的股票和宣布破產管理人是75%經銷商發行在外股票的持有人。這個判決的核心就在於宣布重新發行的股票無效，破產管理人原持有75%的股票數額依然不變。

公司法解釋四規定的救濟措施就是讓主張優先購買權的股東實現其購買權。另外，此次司法解釋還有一個大的亮點就是第22條通過拍賣或產權交易所實現優先購買權的規定，其目的就是讓優先購買權的實現方式與現代市場交易規則相銜接。

五、關於股東代表訴訟的問題

要正確理解和適用股東代表訴訟相關的法條和司法解釋，應當著重掌握以下幾個方面的內容。

第一，關於股東直接訴訟、股東代表訴訟、股東雙重和多重代表訴訟概念怎樣區分的問題。股東直接訴訟是指股東以自己的名義並且行使股東的權利提起的訴訟，目的是為了主張賠償股東遭受的損失或要求履行對股東所負的義務。股東無需證明公司遭受了損失或者違反了對公司所負的義務就可以勝訴。直接

訴訟應由股東以個人身份提起。股東代表訴訟是指公司股東可以公司的名義或行使公司的權利提起的訴訟，又稱派生訴訟。其目的是為了主張賠償公司遭受的損失或要求履行對公司所負的義務。股東僅憑證明公司遭受了損失或違反了對公司所負的義務的訴訟可以被當成股東代表訴訟對待。

股東雙重代表訴訟是指由母公司的股東提起的訴訟，是為了主張屬於母公司全資持有或控股的子公司的訴訟請求。正常地說，該請求是只有母公司有權通過其董事會來行使。

然而，有時候有證據證明母公司的董事會不可能就是否主張子公司的請求權作出公正的商業判斷。在這些案例中，母公司的股東將被允許代表母公司主張請求權。雙重代表訴訟也可以理解為兩個訴訟合併為一：1. 母公司股東提起的代表訴訟，母公司股東因此從母公司的董事會取得了母公司的訴訟權利；2. 代表母公司作為子公司股東，母公司作為股東身份且從子公司的董事會處接管子公司的訴訟權利。

多重代表訴訟是指母公司的股東代表母公司的子公司、子公司的子公司所提起的訴訟。目前，在美國聯邦建立了雙重或多重代表訴訟制度。除了加利福尼亞州，美國其他州也建立了這一制度。日本以前沒有這項制度，據說近幾年也引進這種做法。不過美國多重代表訴訟的判例在Westlaw 上筆者只查到三起案件。

第二，關於區分直接訴訟和代表訴訟的標準問題。股東代表訴訟是指由公司股東代表公司提起訴訟，訴因是對公司造成的損害，典型的股東代表訴訟涉及公司董事或高管違反了對公司的信義義務。代表訴訟中對個人股東造成的損害是間接的，而且損害的產生僅僅是因為他們的股份所有權。提起股東代表訴訟和在該訴訟中請求賠償的權利屬於公司。相反，股東提起的直接個人訴訟，所遭受的損害是獨立的，與公司整體的利益無關。在該訴訟中主張損害賠償的權利屬於原告個人。

美國特拉華州公司法確定的一起訴訟是代表訴訟還是直接訴訟，由兩個部分組成的審查標準具有借鑒意義：一是公司遭受了損失還是提起訴訟的股東個人遭受了損失，二是公司還是股東個人將會獲得賠償救濟的好處或其他救濟的好處。

儘管在美國判例法還中存在一些不一致，但是大部分法院都將以下訴訟視為直接訴訟：1. 為了行使投票權、保護優先購買權、防止不正當地稀釋投票權或者阻止不適當地行使投票權而提起的訴訟；2. 為了強迫公司分配紅利或者為了保護累積拖欠紅利而提起的訴訟；3. 質疑公司大股東試圖保持永久的管理控制權或者是為了使現有股東投票權落空發行公司股票的行為提起的訴訟；4. 為了禁止越權或未批准的行為提起的訴訟；5. 為了欺詐、壓迫小股東提起的訴訟；6.為了強迫解散、指派財產管理人或獲得類似的救濟提起的訴訟；7. 質疑通過併購、回購股票或其它方式不正當地排擠股東行為提起的訴訟；8. 為了查閱公司的賬簿和記錄提起的訴訟；9. 為了要求召開股東會會議或發送股東會會議通知提起的訴訟；10. 為了讓控股股東因他們個人減損小股東持有的股票價值而承擔責任提起的訴訟。除了上述情形外，其他的訴訟就很可能是股東代表訴訟了。

但是有時直接訴訟和代表訴訟會發生重疊，在一些案件中，一項錯誤的行為將既會減損公司資產也會剝奪股東因持有股票享有的個人權利。其中很典型的一個例子是原告主張投票權被侵害而且股東投票權表決的交易對公司又不利。投票權受到侵害系直接訴訟，經過股東投票表決的交易對公司不利屬於代表訴訟。在這樣的訴訟中，原告可以選擇要麼提起直接訴訟，要麼提起代表訴訟，或者同時提起直接訴訟和代表訴訟。同時提起直接訴訟和代表訴訟這一情形很可能是原告有權在直接訴訟中獲得禁止侵害的救濟，而且在代表訴訟中又能獲得金錢賠償救濟。如果原告分開起訴，最好是將這兩種訴訟合併。因為這樣會將判決不一致的風險降低，而且法律實施的交易成本也被最小化。

但是，當事人選擇代表訴訟或直接訴訟會有一些合理的考量，一是如果選擇直接訴訟，那麼即使完全或部分勝訴，也不能要求公司承擔訴訟費和律師費。但如果選擇代表訴訟，上述費用可讓公司承擔。正如公司法解釋四第26條所做的規定，即股東訴訟請求部分或全部得到人民法院支持的，公司應支付股東因參加訴訟支付的合理費用。

二是如果提起代表訴訟，就需要滿足一些訴前的程序要求，比如說為公司的訴訟費用提供擔保，要求股東提起訴訟前首先向董事會、董事、監事會或監事提出起訴請求。而且如果提起代表訴訟，有可能這個訴訟就會因為董事會、董事、監事會或監事自己有權接管訴訟或尋求駁回訴訟。

三是如果選擇直接訴訟，將可能對所有的被告有利，比如說當被告希望對原告提起反訴時，因為一般規則是在代表訴訟中禁止提起反訴。

四是代表訴訟一旦最終判決，公司或被告將不會被陷入多重訴訟中。

五是代表訴訟分配損害賠償比直接訴訟更加廣泛和公平。因為代表訴訟中的損害賠償屬於公司、債權人和其他在公司有利害關係的人都能從代表訴訟中獲得經濟利益，但不能從直接訴訟中獲得經濟利益。

類似地，儘管所有股東間接公平地參與分配在成功的代表訴訟后公司獲得的損害賠償，但只有在該訴訟是代表所有這些股東提起的訴訟時，遭受損失的股東而不是原告能夠參與直接訴訟獲得損害賠償。

六是如果公司被不法行為人所控制，提起代表訴訟追回的資金交給不法行為人控制可能是有風險的。

七是在一個公司只有少數的股東時，公司損害的概念接近於虛構。比如說，一個公司只有兩位股東，另一位股東提起了代表訴訟。

1956年以來，美國法院確定了一項新的判例規則，即如果聯邦或州法院認為他們的判決不會不公正地將公司或被告陷入在多重訴訟中，也不會實質地損害公司債權人的利益，而且也不會影響在所有利益當事人間公平地分配所獲得的賠償，那麼法院在其自由裁量權內可以將代表訴訟直接視為直接訴訟，不需要適用於代表訴訟的限制和抗辯就可以裁定給個人予以損害賠償。

美國第九巡迴上訴法院1965年在沃森訴巴頓案中認為，在緊密持股的有限責任公司中，如果一個案件不會導致被告陷入多重訴訟，債權人不會遭受損害，而且個人損害賠償將不會損害其他股東的權利，法院可以將一起代表訴訟視為直接訴訟。

現行的《德克薩斯州商業組織法典》第101.463條規定，如果出於公正要求：1.由緊密持股有限責任公司的一位股東提起的代表訴訟可以被法院當成股東自身利益提起的直接訴訟處理；2. 股東在直接訴訟或代表訴訟中主張的賠償可以直接向原告支付，或如果有必要保護有限責任公司的債權人或其他股東利益時，可以向有限責任公司支付。

也有判例認為，如果有必要的話，在獲得賠償的情形下，法院可以通過要求為債權人預留該賠償的一部分，這樣可以達到保護公司債權人的目的。由於公司代表訴訟制度確立得較晚，司法實踐經驗不足，這次我們司法解釋中經反覆討論后，就沒有規定可以將有限責任公司的股東代表訴訟直接視為直接訴訟的相關內容。

第三是關於為什麼公司法第151條規定股東在提起代表訴訟前應首先向監事會、不設監事會的監事、董事會、不設董事會的董事首先提出書面起訴請求的問題。確定上述規則的主要政策考量是，具有組織結構的公司與個人是不同的，公司法的基本原則是，董事而不是股東管理公司的業務和事務，那麼決定提起訴訟或避免代表公司提起訴訟索賠與管理公司相關。

相應地，因為一起代表訴訟影響了董事的管理自由，向董事會請求的要求，首先是為了確保股東窮盡公司內部救濟程序，其次是為了遏制投機訴訟。請求董事會提起訴訟要求的設計是為了在股東主張代表訴訟的請求權和董事會決定是否將公司的資源用於起訴股東主張的公司錯誤行為的義務間獲得平衡。

起訴前向董事會請求的目的是為了確保股東給公司提供一個機會通過非訴訟的方式來解決糾紛，以決定是否將公司的資源用於訴訟和控制已經發生的訴訟。顯然，向董事會提出請求不止是一個形式要求，而是實體法的一個重要組成部分。

美國成文法和判例法不僅在代表訴訟中要求股東首先向公司提出起訴請求，而且股東提出的要求公司強迫公司宣布紅利的訴訟中也是如此。一般而言，小股東為了提起訴訟以迫使董事宣布支付紅利必須表明他已經做了合適的努力，如通過定期向股東或董事請求宣布支付紅利的方式從公司內部獲得救濟，而且還要表明這些請求遭到不合理和錯誤的拒絕，或者他必須證明未能試圖通過公司獲得救濟的合理理由。

因此，已經確立的規則規定，如果當宣布支付紅利是一項義務，公司董事未能宣布紅利，股東的救濟措施通常是通過公司，股東不能起訴公司直到他們窮盡了通過公司獲得救濟的措施。然而，規則還規定，當主張的事實表明公司董事已經不合理地違反了他們的義務且股東向董事請求針對他和其他股東共同受到影響的錯誤行為採取救濟措施是徒勞無益的，該位股東可以代表他自己和其他股東起訴公司和公司不忠實的高管，即免除原告向董事作上述請求的義務。

公司法第51條還規定了在緊急情況不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的情形下，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但沒有規定股東向法院證明，如果股東向公司提出請求是徒勞的，可以直接向法院起訴的內容。隨著司法實踐中裁判規則的不斷完善，我們認為確立上述規定也是必要的。

此外，筆者還是贊成今後於適當時機在建立雙重代表訴訟制度，因為大股東或控股股東濫用權利損害小股東利益的觸角會延伸到子公司，應該給小股東救濟途徑。在母公司賦予小股東訴權，在子公司也要賦予小股東同樣的權利，因其邏輯和理由是一樣的，尤其是目前母公司設立眾多子公司和孫子公司的現象已經很普遍了。